EL CRÉDITO PÚBLICO TRIBUTARIO EN EL CONCURSO DE ACREEDORES: Especialidades frente al crédito privado
MANUEL LEONARDO HERRERO CANO Abogado - Economista - Auditor de Cuentas Universidad Miguel Hernández de Elche
Valencia, 2014
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Ana Belén Campuzano
Catedrática de Derecho Mercantil
© Manuel Leonardo Herrero Cano
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Para Paquita, Cecilia, Manuel, Laura y Claudia
Índice
ABREVIATURAS.......................................................................... 11
I. INTRODUCCIÓN............................................................... 13
II. LA COMUNICACIÓN O INSINUACIÓN DE CRÉDITOS.. 19 1. Requisitos legales generales sobre la comunicación de créditos................................................................... 19 2. Especialidades del crédito tributario en la comunicación o insinuación del crédito. Su problemática.......... 25
III. LA VERIFICACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.................................................................................... 33 1. Introducción y cuestiones generales........................... 33 2. Especialidades del crédito tributario en la verificación y reconocimiento de los créditos......................... 39 2.1. Supuestos de reconocimiento obligado.............. 39 2.1.1. Créditos reconocidos por certificación administrativa............................................ 40 2.1.2. Créditos reconocidos por la administración concursal........................................... 43 2.2. Supuestos especiales de reconocimiento........... 48 2.2.1. Créditos tributarios recurridos en vía administrativa o jurisdiccional....................... 48 2.2.2. Créditos tributarios que resulten de procedimientos de comprobación e inspección........................................................... 49 2.2.3. Créditos tributarios en caso de denuncia o querella.................................................. 51
IV. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS TRIBUTARIOS EN SITUACIÓN CONCURSAL................................ 53 1. Los créditos tributarios con privilegio especial............ 55 1.1. La hipoteca legal tácita........................................ 57 1.2. El derecho de afección del art. 79 de la LGT...... 62 2. Los créditos tributarios con privilegio general. Art. 91.2º LC........................................................................ 63 3. Los créditos tributarios con privilegio general. Art. 91.4º LC........................................................................ 67 4. Los créditos tributarios con privilegio general. Art. 91.5º LC........................................................................ 71
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Índice
5. Los créditos tributarios con privilegio general. Art. 91.7º LC........................................................................ 72 6. Los créditos tributarios ordinarios................................ 74 7. Los créditos tributarios subordinados.......................... 75
V. LOS CRÉDITOS TRIBUTARIOS CONTRA LA MASA..... 79
VI. CONCLUSIONES.............................................................. 93
BIBLIOGRAFÍA............................................................................. 97
ABREVIATURAS AC Administración Concursal AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria AP Audiencia Provincial Art. Artículo BOE Boletín Oficial del Estado BOICAC Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas CE Constitución Española CC Código Civil CP Código Penal DGT Dirección General de Tributos IAE Impuesto sobre Actividades Económicas IBI Impuesto sobre Bienes Inmuebles IRNR Impuesto sobre la Renta de los No Residentes IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas IS Impuesto sobre Sociedades IVA Impuesto sobre el Valor Añadido IVTM Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica LC Ley Concursal LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil LGP Ley General Presupuestaria LGT Ley General Tributaria LH Ley Hipotecaria Núm. Número RD Real Decreto RDLeg Real Decreto Legislativo RDLey Real Decreto Ley RH Reglamento Hipotecario RGR Reglamento General de Recaudación SAN Sentencia Audiencia Nacional SAP Sentencia Audiencia Provincial SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional SJME Sentencia Juzgado de lo Mercantil TEAC Tribunal Económico Administrativo Central TGSS Tesorería General de la Seguridad Social TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia
I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto el estudio de la situación que ostenta el crédito público tributario dentro de un proceso concursal. Creemos que el interés del tema es doble, por una parte el gran protagonismo de la Hacienda Pública en los concursos de acreedores en los que participa como acreedora, que actualmente son muchos, por no decir todos, y por otra parte por el profundo cambio operado en nuestro ordenamiento jurídico a raíz de la promulgación de la Ley Concursal 22/2003, y sus sucesivas reformas, el gran cambio que ha operado en la misma la posición de la Hacienda Pública con respecto a la anterior y arcaica legislación concursal en nuestro país. Tradicionalmente la Hacienda Pública ha disfrutado de un privilegio material casi absoluto, en el sentido de considerar la totalidad de su crédito con un privilegio con respecto al resto de acreedores privados, esta situación podía explicarse históricamente por una debilidad de las finanzas estatales, una menor carga impositiva a los ciudadanos y a las empresas, y un menor control sobre las rentas o transacciones comerciales, en aras a la mejor consecución del interés público. Era impensable a principios del siglo XX los controles informáticos actuales sobre todo este tipo de operaciones. Hoy en día se pone en duda por muchos autores que el Estado esté necesitado de una tutela semejante, y por dichos autores e incluso en otros países se propugna su desaparición. Fruto de estas reflexiones es el nuevo tratamiento del privilegio del crédito público en la nueva Ley Concursal, por ejemplo considerando solo el 50% como privilegio general y el otro 50% como crédito ordinario, y considerando como subordinado el crédito por intereses, recargos y sanciones, es lo que se ha venido en llamar la poda de privilegios de la Hacienda Pública. La doctrina tributarista no se ha ocupado tradicionalmente de la institución del concurso de acreedores, pero ha sido desde la entrada en vigor de la Ley Concursal cuando se han escrito bastantes trabajos doctrinales, y algunas monografías y tesis doctorales sobre esta materia, y se han venido produciendo, como no podía ser de otra manera, diferentes interpretaciones de aquellos preceptos de la Ley Concursal que afectan al cré-
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dito tributario y que planteaban dudas, que dada la juventud de la norma, todavía no habían sido resueltas jurisprudencialmente, y que debido a los intereses en conflicto presentan una gran complejidad, por una parte la Administración Tributaria, por medio de la Abogacía del Estado, que ha defendido los temas problemáticos en defensa siempre de la interpretación que favorecía al crédito público, (cuantía del privilegio general, posibilidad de ejecución separada, etc.) como es normal, y por otra parte aquellos tributaristas y mercantilistas (asesores fiscales, administradores concursales, docentes, jueces y magistrados) más defensores de aquellas interpretaciones que favorecían la igualdad de trato entre todos los créditos, incluidos los públicos, dentro de la nueva regulación concursal. En este trabajo se ha buscado analizar de forma sistemática el papel que desempeña, dentro del concurso, el crédito tributario, partiendo siempre de la situación general del crédito del acreedor privado y poniendo de manifiesto las diferencias o especialidades del crédito público tributario con respecto al crédito del acreedor privado. Se han hecho referencias a las situaciones anteriores a la nueva regulación concursal siempre que se ha estimado necesario para una mejor compresión del tema tratado, o se han analizado las diferentes modificaciones normativas o interpretaciones jurisprudenciales dentro de la nueva Ley Concursal cuando se ha considerado con trascendencia para la explicación, y se han analizado los artículos doctrinales y bibliografía descrita en el apartado correspondiente. Se ha intentado siempre dar una respuesta a cada cuestión lo más actual posible, es decir, atendiendo a las últimas novedades legislativas o jurisprudenciales, con el fin de conseguir que este trabajo pueda llegar a ser un material de consulta claro, directo y rápido para aquellos profesionales que desarrollan la labor de administración concursal. Efectivamente, a la hora de estructurar el trabajo se ha buscado la perspectiva de la administración concursal, teniendo en cuenta la importante función que desempeña como operador jurídico y órgano colaborador judicial dentro del concurso de acreedores, y la sistemática seguida ha sido la de contemplar la secuencia temporal de la formación de la masa pasiva dentro de la regulación de la Ley Concursal, de la que forma parte, evidentemente, el crédito tributario.
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No es objeto de este trabajo el estudio de otros créditos públicos, y ello es así porque se ha considerado que el crédito público tributario tiene suficiente entidad como para ser objeto de un estudio totalmente separado del resto de créditos públicos y además porque el trabajo queda mucho más claro y didáctico si se contempla solo el crédito público tributario que incluir en el mismo el estudio de otros créditos públicos, lo que podría llevar a ciertas confusiones ya que se entraría al estudio de especialidades dentro de las especialidades propias del crédito público y, como hemos dicho, restaría claridad al trabajo. En todo el material consultado para la elaboración del presente trabajo, se ha observado que se estudia el crédito público tributario desde distintos enfoques y perspectivas, los artículos doctrinales cortos tocan solo algún aspecto concreto relativo al crédito tributario, como no podía ser de otra forma dada la extensión limitada de los mismos, y en las monografías, más extensas, se han tratado algunas de las cuestiones que también se han estudiado en este trabajo, pero se han tratado otras que están fuera del estudio de la determinación de la masa pasiva, como la posibilidad de que la Hacienda Pública inste un concurso de acreedores, forme parte de la Administración Concursal, participe en la aprobación del Convenio o en la calificación del concurso. Pero se echa en falta un trabajo que estudie en profundidad la formación y determinación de la masa pasiva y la especialidad del crédito tributario en la misma, desde la comunicación o insinuación de los créditos por los acreedores hasta la formación de la lista de acreedores por la administración concursal, y eso es lo que se ha pretendido con este trabajo. Por lo tanto la metodología empleada para ello ha sido la del estudio de todos los materiales publicados que hacían referencia a la formación o inclusión del crédito tributario en la masa pasiva del concurso, su problemática, reconocimiento y clasificación, es decir, legislación, artículos doctrinales, monografías, jurisprudencia, etc. y que han servido para la elaboración del presente trabajo y en definitiva con el objetivo de estudiar en profundidad la formación y determinación de la masa pasiva y la problemática y especialidad del crédito tributario en la misma. Dentro de la mencionada secuencia temporal de la formación de la masa pasiva regulada en el concurso de acreedores, comienza el trabajo en el capítulo II, por el tema de la Comuni-
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cación o Insinuación de los Créditos en el Concurso de Acreedores, se entiende que es el primer paso que realiza cualquier acreedor para intentar entrar a formar parte del concurso, para que se reconozca su crédito y pueda ser satisfecho su derecho de crédito dentro del proceso concursal, y el acreedor público no es una excepción a esta comunicación del crédito, pero como se ha dicho, tiene sus especialidades que lo distingue de la comunicación del crédito que realiza un acreedor privado, por lo que se estudian dichas especialidades. No olvidemos que el crédito forma parte de la masa pasiva y que la comunicación del mismo es el primer paso para su inclusión en dicha masa pasiva. Siguiendo en el mismo orden, el capítulo III se dedica a la verificación y reconocimiento de los créditos, es el siguiente paso, no solo con la comunicación del crédito se entra a formar parte de la masa pasiva, es necesario, además, que dicha comunicación sea analizada y comprobada por la administración concursal y una vez realizada dicha labor, sea reconocido el crédito en la masa pasiva del concurso. En la verificación y reconocimiento del crédito tributario existen bastantes diferencias o especialidades con respecto al crédito del acreedor privado, ya que la Hacienda Pública tiene una especie de privilegio procesal que, entre otras cosas, permite que se le dé pleno valor acreditativo del crédito público a la propia certificación administrativa expedida por el titular de dicho crédito público, y que junto con las importantes modificaciones legales que afectan a este tema concreto operadas por la Ley 38/2011 es lo que justifican una mayor extensión de este capítulo. La siguiente fase para la entrada en la masa pasiva del concurso se estudia en el Capítulo IV, la clasificación de los créditos, es decir, establecer el orden de prelación de los mismos a la hora de ser satisfechos dentro del procedimiento concursal, y trata el tema estrella, y tan debatido, del crédito público, su clasificación y por lo tanto sus privilegios, siempre hablando de créditos concursales claro está. Los privilegios especiales no representan demasiada problemática, pero los privilegios generales y los créditos ordinarios han sido fuente de conflicto desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, hasta el punto de haber sido objeto de diferentes resoluciones por nuestro Tribunal Supremo sobre esta cuestión concreta y que comen-
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tamos en este capítulo, en referencia siempre al famoso y polémico 50% establecido en el art. 91.4º de la Ley Concursal, de reparto entre crédito con privilegio general y crédito ordinario, del crédito tributario. También se analizan, ya que hablamos de la clasificación del crédito tributario, los créditos subordinados, donde también existen diferentes controversias al respecto. Y por último en el Capítulo V tratamos los créditos contra la masa, aquellos que se generan con posterioridad a la declaración del concurso, y sobre los que no dejan de existir también muchas cuestiones polémicas. Las fuentes utilizadas se mencionan en el apartado final de Bibliografía, junto con la jurisprudencia que se va mencionando a lo largo del trabajo en la medida en que se ve justificado o interesante su mención, y se ha intentando en todo momento conocer los diferentes criterios, puntos de vista y opiniones de los diferentes autores para ponerlos de manifiesto en el trabajo y en la medida de lo posible llegar a nuestro propio posicionamiento y conclusiones sobre los puntos controvertidos.
II. LA COMUNICACIÓN O INSINUACIÓN DE CRÉDITOS 1. REQUISITOS LEGALES GENERALES SOBRE LA COMUNICACIÓN DE CRÉDITOS La comunicación del crédito es el mecanismo de que disponen los acreedores para participar en el procedimiento concursal. Consiste en la puesta en conocimiento de la administración concursal de la existencia de una pretensión con contenido patrimonial frente al deudor. Es, desde luego, una carga procesal que recae sobre el acreedor que quiera ver cómo su crédito concurre en el procedimiento concursal. Sólo tras la determinación de los créditos concursales podrán clasificarse los mismos con el fin de proceder, en su caso, a una distribución ordenada de la masa concursal, así como fijar los derechos que corresponda a cada acreedor con relación al convenio o a la liquidación. El artículo 21.1.5º de la LC establece que en el auto donde se declare el concurso de acreedores se hará llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, y establece un plazo para ello que lo fija en un mes desde el día siguiente a la publicación de auto del concurso en el BOE. En el artículo 21.4 de la LC se establece que la administración concursal hará una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores que consten en el concurso para informarles de la declaración del concurso y el deber de comunicar sus créditos. Además con la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, se dice que esta comunicación se llevará a cabo por medios telemáticos, informáticos o electrónicos cuando conste la dirección electrónica del acreedor. Siguiendo esta línea, el artículo 85 de la LC establece la forma que debe tener la comunicación de los créditos, deberá ser por escrito firmado por el titular del crédito, se deberán indicar todos los datos de la identidad del acreedor así como todos los datos relativos al crédito y la calificación que se pretende, y por último se deberán aportar los documentos originales que justi-
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fiquen el mismo, También se permite que se acompañen copia de los documentos en forma electrónica en caso de que se haya optado por esta forma de comunicación (art. 85.4 LC, nueva redacción por Ley 38/2011). También como novedad de la Ley Concursal en su artículo 85.2 establece que la comunicación de los acreedores se dirigirá a la Administración Concursal. Como se puede observar, lo primero que se produce en el procedimiento que establece la LC para la comunicación o insinuación de los créditos es una comunicación a los acreedores para poner en su conocimiento la declaración de concurso y para pedirles que comuniquen sus créditos a la administración concursal, dicha comunicación debe contener las formalidades indicadas en el artículo 85 de la LC y ha de hacerse en un plazo establecido en el artículo 21.1.5º. Lo que hace la administración concursal es poner o tratar de poner en conocimiento de los acreedores de los que se tenga constancia por la relación presentada por el deudor o por cualquier otro medio, la situación concursal que se ha producido, la existencia de un nuevo procedimiento que se acaba de iniciar en el que es imprescindible la colaboración de los acreedores, pero que de ninguna manera sustituyen el deber o la carga de éstos de comunicar sus créditos si desean concurrir al procedimiento concursal. Y este deber tiene carácter de universal, es decir, es un deber que tienen todos los acreedores, ya sean privilegiados, ordinarios o subordinados. Esta comunicación es obligatoria para todos los que pretendan que su crédito sea reconocido en el procedimiento concursal. Ahora bien, la comunicación de créditos por parte de los acreedores no es la única forma de que sea tenido en cuenta el crédito dentro del concurso. Hay otras formas que la propia ley establece, como son aquellos que resulten de los libros y documentos del deudor o que por cualquier razón constaren en el concurso, los que sean reconocidos por laudo o sentencia, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los reconocidos por certificación administrativa o los asegurados por garantía real inscrita, por poner algunos ejemplos. Pero es que además, no podemos perder de vista que nada ni nadie obliga al acreedor a integrar su crédito en el concurso si no quiere, no existe una genérica obligación de comunicar el crédito, en todo caso y desde la libertad individual de cada titular crediticio, se-
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rá una opción o una estrategia de cada acreedor si le interesa o no comunicar su crédito. En cuanto a la comunicación tardía de los créditos, establece el artículo 92.1º LC que son créditos subordinados aquellos que habiéndose comunicado tardíamente sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o que no habiéndose comunicado oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el juez al resolver una impugnación de ésta. Es decir, que la penalización que se establece para aquel acreedor que incumple la obligación de comunicar su crédito dentro del plazo establecido en el artículo 21.1.5º LC es su consideración como subordinado, es como se puede observar, una consecuencia lógica ante la falta de diligencia del acreedor y busca también incentivar el cumplimiento de dicha obligación de comunicación del crédito con el fin de facilitar la formación de la lista de acreedores y evitar mayores costes al proceso. Es, en definitiva, un relegamiento proporcional y objetivo a su propia desidia. Como excepción a esta regla general se encuentra los créditos que aunque no hayan sido debidamente comunicados por el acreedor, sean créditos cuya existencia resulte de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones Públicas (art. 92.1º LC). Desde el principio de la aplicación de la Ley Concursal se observó que la combinación del plazo de un mes desde la publicación del auto del concurso en el BOE para la comunicación de créditos, y el plazo para emitir el informe de la administración concursal de dos meses desde la aceptación del cargo (art. 74 LC), producía ciertas disfunciones que había que ir aclarando, ya que lo que se venía produciendo es que, debido a la tardanza de la publicación del auto del concurso en el BOE, cuando se cumplía el plazo de dos meses para la emisión del informe de la administración concursal todavía no se había cumplido el mes para que los acreedores comunicaran su crédito y por lo tanto no se podía emitir el informe sin haber recibido todas las comunicaciones de los créditos. Esto se resolvió entendiendo por la jurisprudencia que el plazo de dos meses para la emisión del informe de la administración concursal comienza desde la publicación del auto en el BOE, aunque con la actual redacción
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del artículo 74, se establece en su nuevo apartado 2.2º que si al vencimiento del plazo de dos meses no hubiera concluido el plazo para la comunicación de créditos, el plazo para la emisión del informe se podrá prorrogar hasta los cinco días siguientes a la conclusión del plazo. Por lo tanto y teniendo en cuenta este juego de plazos, a la hora de proceder a la inclusión de los créditos en la lista de acreedores, se han producido diversos pronunciamientos judiciales estableciendo las diferentes consecuencias que se producen en función del momento en que son presentadas las comunicaciones de créditos. Así, por todas, la Sentencia de 27 de julio de 2005 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid establece que el juego de ambos plazos permite contemplar tres hipótesis, la primera sería si el acreedor comunica su crédito dentro del mes establecido en el art. 21.1.5º de la LC en cuyo caso se incluirá en la lista de acreedores sin ningún tipo de relegación o penalización, la segunda que el acreedor comunique su crédito una vez pasado ese plazo de un mes, pero con anterioridad a que la administración concursal presente su informe, en este caso al crédito será incluido por la administración concursal en la lista de acreedores con la calificación de subordinado, y la tercera, que el acreedor comunique su crédito después de que la administración haya presentado su informe y por lo tanto su lista de acreedores, o que no lo haya comunicado en ningún momento. La consecuencia en esta tercera hipótesis para el crédito del acreedor es su inexistencia y el acreedor pierde el derecho a ser reintegrado con cargo a la masa activa y queda privado de todos los derechos que el reconocimiento del crédito le conferiría en el concurso. Esto no significa que el acreedor no pueda articular los mecanismos procesales que entienda convenientes a los efectos de procurar obtener el reconocimiento de su crédito, lo cual viene abonado por la previsión del art. 134 de la LC, el cual extiende, en su caso, los efectos del convenio también a aquellos acreedores que por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos como tales en el concurso [Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de fecha 10 de marzo de 2005 (Tol 737175)]. Esta cuestión no ha sido del todo pacífica, ya que han existido diferentes pronunciamientos judiciales contradictorios sobre este extremo, y la cuestión parece que ha sido resuel-
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ta por la Sentencia del Tribunal Supremo número 316/2011 de fecha 13 de mayo de 2011 (Tol 2161818), donde se establece que las expresiones “comunicación tardía” y “falta de comunicación oportuna” empleadas en la redacción del artículo 92.1 describen supuestos diferentes, según el Tribunal Supremo, la expresión “comunicación tardía” se refiere a la comunicación realizada después del mes establecido en el artículo 21.1.5º de la LC, pero antes de presentar el informe del art. 74 de la LC la administración concursal, y su consecuencia jurídica será la clasificación del crédito como subordinado. En cambio la expresión “falta de comunicación oportuna”, se refiere a que vía impugnación de créditos del artículo 96 de la LC, el acreedor puede obtener la inclusión de un crédito que no ha sido comunicado antes de la propia impugnación de la lista de acreedores, ya que el art. 92.1 de la LC menciona la posibilidad de que un crédito pueda ser incluido en la lista de acreedores por el juez al resolver sobre su impugnación, y la consecuencia jurídica en este caso es que dicho crédito podrá ser incluido en la lista de acreedores con la clasificación de crédito subordinado, ya que con otras interpretaciones se producía la no inclusión de este crédito dentro del concurso de acreedores con la pérdida de todos sus derechos que el reconocimiento de su crédito le hubiera conferido en el concurso. Sobre esta cuestión es de mencionar la inclusión de un nuevo artículo 96.bis “Comunicaciones posteriores de créditos” en la Ley Concursal, operada por la ley 38/2011, donde se menciona en su apartado 1 que concluido el plazo de impugnación de la lista de acreedores y hasta la presentación de los textos definitivos, se podrán presentar comunicaciones de nuevos créditos que serán clasificados de acuerdo con lo dispuesto en el art. 92.1º de la LC, es decir, como subordinados. Como es conocido, se ha producido una gran litigiosidad en el ámbito de la impugnación de las listas de acreedores por medio del incidente concursal, lo que es realmente una de las causas principales que provocan el retraso en la tramitación en los procedimientos concursales. Es por ello que se ha introducido una modificación en el artículo 95.1 de la LC por la Ley 38/2011, donde se establece que la administración concursal, con una antelación mínima de diez días previos a la presentación de su informe al juez, dirigirá comunicación electrónica a
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los acreedores informándoles del proyecto de inventario y de la lista de acreedores, y con ello los acreedores podrán solicitar a la administración concursal, hasta tres días anteriores a la presentación del informe, la rectificación de cualquier error o que se complemente cualquier información, todo ello también por medios electrónicos. Está claro que lo que pretende esta modificación legal es evitar una cantidad de incidentes concursales que se producen por la impugnación de la lista de acreedores y que se pueden evitar con una comunicación entre la administración concursal y los acreedores con anterioridad a la presentación del informe de la administración concursal. También hay que mencionar que, con la redacción anterior del artículo 96 LC, una vez transcurrido el plazo para la impugnación de la lista de acreedores establecido en dicho artículo 96 de la LC, no era posible su inclusión en la lista de acreedores y, entonces sí, el crédito perdía todos sus derechos en el concurso de acreedores, ya que el art. 97 de la LC establece que quienes no impugnaren en tiempo y forma la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de este documento, por lo tanto transcurrido dicho plazo no existía posibilidad alguna de incorporar nuevos créditos al concurso. Pero se ha operado una modificación importante con la incorporación a la LC de un artículo, el 96.bis, donde se establece que se pueden presentar comunicaciones de créditos una vez concluido el plazo para su impugnación y hasta la presentación de los textos definitivos, los cuales tendrán que ser clasificados como subordinados salvo que el acreedor justifique no haber tenido noticia antes de su existencia, en cuyo caso se clasificarán según su naturaleza. Sobre la cuestión de la posibilidad de modificación de los textos definitivos, hay que mencionar la reforma operada por la Ley 38/2011 en el artículo 97 donde se mencionan algunas excepciones a la regla general, es decir, la posibilidad de que los textos definitivos puedan ser modificados, y menciona varias situaciones en que ello sería posible, a saber: – Resolución de impugnaciones de las modificaciones previstas en el art. 96.bis de la LC. – Cuando después de presentar el informe o los textos definitivos: 1) Se inicien actuaciones administrativas de comprobación o inspección de las que pueda resultar
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algún crédito público. 2) Se inicie un proceso penal o laboral del que puedan resultar créditos concursales. 3) Se cumpla la condición o contingencia prevista, los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por acto administrativo, por laudo o resolución procesal firme, y no siendo posible en este caso su clasificación como subordinados. Además la Ley 38/2011 ha introducido dos nuevos artículos el 97.bis donde se establece el procedimiento a seguir para la modificación de los textos definitivos y el 97.ter donde se mencionan los efectos de dicha modificación de los textos definitivos.
2. ESPECIALIDADES DEL CRÉDITO TRIBUTARIO EN LA COMUNICACIÓN O INSINUACIÓN DEL CRÉDITO. SU PROBLEMÁTICA Una vez hecha una breve referencia a la cuestión de la comunicación o insinuación del crédito dentro del concurso de acreedores, nos toca hablar de las especialidades que dicha cuestión plantea en el caso de que la comunicación del crédito corresponda al acreedor público, en este caso, a la Hacienda Pública representada casi siempre en estas cuestiones por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT). La comunicación de los créditos, como acto de parte que es, se configura en principio como un acto voluntario. Sin embargo, la comunicación del crédito tributario en el concurso constituye un derecho-deber y una carga irrenunciable para la Administración Tributaria, que no debe dejar de actuar. El principio de indisponibilidad del crédito tributario impide a la Hacienda Pública caer en la inactividad administrativa1. La comunicación de los créditos públicos se hará mediante la presentación, antes en el juzgado, y ahora directamente a la administración concursal (art. 85.2 LC), de la certificación administrativa correspondiente en la que se hará constar los datos de identidad del acreedor, en este caso la AEAT, así como los relativos al crédito,
1
AGUILAR, M. “Crédito Tributario y Concurso de Acreedores” Ed. La Ley (2009), p. 294.
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concepto, cuantía, vencimiento, características y clasificación que se pretende. Además para el caso de los créditos con privilegio especial se indicarán los bienes y derechos a los que afecte y, en su caso, los datos registrales (art. 85.2 y 3 LC). Ello no obstante, el art. 86.2 LC, menciona que deberá reconocerse necesariamente, entre otros, aquellos créditos que consten en certificación administrativa, o aquellos cuya existencia o cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o que por cualquier otra razón consten en el concurso, lo que parece presumir que no es necesaria ninguna comunicación a la administración concursal respecto de los mismos. Sin embargo, parece más lógico pensar que el efecto de este mecanismo de “comunicación simplificada” no es de eximir al acreedor público de la obligación de comunicar su crédito a la administración concursal, sino más bien imponer a ésta la obligación de informar a los acreedores de los créditos que constan en el proceso, para que éstos confirmen o, en su caso, modifiquen la cuantía del crédito o su clasificación2. Efectivamente creemos que, a pesar del precepto legal indicado, la comunicación es totalmente obligatoria si la Administración Pública desea ser incluida en la lista de acreedores del concurso, ya que si no lo hiciere, se podría encontrar en la situación de que la administración concursal no pudiera tener constancia clara de crédito público por la contabilidad o documentos del concursado y al no recibir la comunicación de la AEAT no la incluiría en la masa pasiva del concurso. Es lo que ocurrió en el caso enjuiciado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de León núm. 320/2008 de fecha 1 de septiembre (Tol 1396350), en la cual se da la circunstancia de que la administración concursal no tuvo acceso a la contabilidad del concursado, ni documentación de otro tipo, que le permitiera conocer el crédito con la AEAT de la concursada y no pudo por lo tanto incluir en la lista de acreedores a este acreedor, menciona la sentencia que “por lo que tal carencia de documentación fiable (de la administración concursal) sólo puede ser suplida por la comunicación del acreedor que, en este caso, fue tardía, justificando así que su crédito se rele-
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VÁZQUEZ, T. “Administraciones Públicas y Derecho Concursal” Ed. La Ley (2006), p. 125.