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Organizador Walter Barbosa Bittar

Comentários ao Pacote Anticrime

C725Tirant loComentários Copyright© Blanch Brasil ao pacote anticrime : Lei 13.964/2019 (artigo por artigo - incluindo a rejeição de vetos) Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: AnaluCícero Brettas Robson Coimbra Neves, et al.; Walter

Barbosa Bittar (org.). – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Blanch,Poisot 2021. Eduardo Ferrer Mac-Gregor

Presidente da Corte Interamericana de Direitos 244 p. Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

ISBN: 978-65-5908-141-7

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

1. deDireito. 2. Lei 13.964/2019. I Título. Ex Magistrado do Tribunal Europeu Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

CDU: 343.1(81)

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

C725

Comentários ao pacote anticrime : Lei 13.964/2019 : (artigo por artigo - incluindo a rejeição de vetos) [livro eletrônico] Cícero Robson Coimbra Neves, et al.; Walter Barbosa Bittar (org.). – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 390 Kb; e-book ISBN: 978-65-5908-147-9 1. Direito. 2. Lei 13.964/2019. I Título. CDU: 343.1(81)

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizador

Walter Barbosa Bittar

Comentários ao Pacote Anticrime Lei 13.964/2019 (artigo por artigo - incluindo a rejeição de vetos) Edição 1 AUTORES Cícero Robson Coimbra Neves Érika Mendes de Carvalho Gisele Mendes de Carvalho Gustavo Noronha de Ávila Luiz Antonio Borri Rafael Junior Soares Thaís Aline Mazetto Corazza Walter Barbosa Bittar

Sumário Autores.................................................................................................................... 6 Apresentação........................................................................................................... 8 Capítulo 2 - Código Penal – Decreto-Lei 2.848/40 (Parte Geral).......................... 10 Capítulo 3 - Código Penal – Decreto-Lei 2.848/40 (Parte Geral E Especial)......... 21 Capítulo 4 - Código de Processo Penal – Decreto-Lei 3.689/41 .............. 34 Capítulo 5 - Lei de Execução Penal – Lei 7.210/84............................................... 97 Capítulo 6 - Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.492/92......................... 120 Capítulo 7 - Lei de Interceptação Telefônica – Lei 9.296/96................................ 126 Capítulo 8 - Lei de Lavagem de Dinheiro – Lei 9.613/98.................................... 135 Capítulo 9 - Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/03................................... 140 Capítulo 10 - Lei de Drogas – Lei 11.343/2006.................................................. 149 Capítulo 11 - Lei que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais e segurança máxima – Lei 11.671/08............................... 153 Capítulo 12 - Lei de Identificação Criminal – Lei 12.037/09.............................. 159 Capítulo 13 - Lei que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas – Lei 12.694/12........ 165 Capítulo 14 - Lei que dispõe sobre o Whistleblower – Lei 13.608/18.................. 171 Capítulo 15 - Lei que dispõe sobre o procedimento para os processos originários dos tribunais – Lei 8.038/90...................................................................................... 176 Capítulo 16 – Lei do Fundo Nacional de Segurança Pública – Lei 13.756/18..... 178 Capítulo 17 - Código de Processo Penal Militar – Decreto-Lei 1.002/69............. 181 Capítulo 18 - Organizações Criminosas e Colaboração – Lei 12.850/13............. 206

Autores Cícero Robson Coimbra Neves - Membro do Ministério Público da União. Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor de Direito Constitucional, Direito Processual Penal e Legislação Penal Especial na Faculdade de Direito de Santa Maria/RS – FADISMA. Érika Mendes de Carvalho - Possui graduação em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (1996), mestrado em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maringá (1998) e doutorado (2004) e pós-doutorado (2010) em Direito Penal pela Universidad de Zaragoza, Espanha, e pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Atualmente, é Professora Associada em regime de tempo integral e dedicação exclusiva na Universidade Estadual de Maringá, professora do Programa de Pós-Graduação em Políticas Públicas (PPP) da Universidade Estadual de Maringá. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal, e suas atuais linhas de investigação priorizam temas relacionados à proteção penal de novos bens jurídicos, justiça, segurança pública e cidadania, bem como a análise crítica do expansionismo penal e dos novos paradigmas do Direito Penal na contemporaneidade. Gisele Mendes de Carvalho - Possui Graduação em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (2000), Mestrado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (2003), Doutorado (2007) e Pós-Doutorado (2009) em Direito Penal pela Universidade de Zaragoza, Espanha. Professora Associada de Direito Penal da Universidade Estadual de Maringá (UEM). Professora do Mestrado Profissional em Políticas Públicas da Universidade Estadual de Maringá, na linha "Segurança Pública, Justiça e Cidadania". Tem experiência na área do Direito, com ênfase em Direito Penal e Criminologia, atuando principalmente nos seguintes temas: Dogmática penal, Parte Especial do Código Penal brasileiro, Biossegurança, Biodireito, Consentimento do ofendido, Responsabilidade penal do médico, Eutanásia, Suicídio, Assédio moral e sexual, Crimes sexuais digitais e Lei Maria da Penha. Membro da Comissão Interna de Biossegurança (CIBIO) da UEM. Atual Coordenadora da Especialização em Ciências Penais da Universidade Estadual de Maringá. Atual Diretora do Centro de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Estadual de Maringá (mandato 2020-2024). Gustavo Noronha de Ávila - Pós-Doutor em Psicologia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Doutor e Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor do mestrado em Ciências Jurídicas e da graduação em Di6

reito do Centro de Ensino Superior de Maringá (UNICESUMAR). Professor da especialização em Direito Penal e Processo Penal da Universidade Estadual de Maringá (UEM), da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), do Instituto Paranaense de Educação (IPE-PR), das Universidades CEUMA, FEEVALE e UNISINOS. Bolsista de Produtividade e Pesquisador do ICETi. gustavonoronhadeavila@gmail.com. Luiz Antonio Borri - Mestre em Ciências Jurídicas pelo CESUMAR. Pós-graduado em Ciências Criminais pela PUCPR - Campus Maringá. Pós-graduado em Direito e Processo Penal pela UEL. Pós-graduado em Direitos Fundamentais pelo IGC - Coimbra e IBCCRIM. Graduação em Direito com láurea acadêmica pela PUCPR - Campus Londrina (2011). Professor de Direito Penal da Unicesumar (Londrina). Professor da Especialização em Direito Penal e Processo Penal Econômico da PUCPR e da Especialização EAD em Direito Penal e Processo Penal da FACNOPAR. Advogado - Walter Barbosa Bittar & Advogados Associados. luiz@advocaciabittar.adv.br. Rafael Junior Soares - Doutorando em Direito pela PUC/PR. Mestre em Direito Penal pela PUC/SP. Professor de Direito Penal da PUC/PR. Advogado criminalista. E-mail: rafael@advocaciabittar.adv.br Thaís Aline Mazetto Corazza - Doutoranda e Pesquisadora Capes no Centro Universitário de Maringá - UNICESUMAR. Mestre e graduada em Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário de Maringá - UNICESUMAR, Maringá (PR), Brasil. Advogada. E-mail: thaiscorazza@hotmail.com. Walter Barbosa Bittar - Doutor em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Pós-graduado em Processo Penal pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor Adjunto de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia, da graduação e da pós-graduação na Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Advogado – Walter Barbosa Bittar & Advogados Associados. walter@advocaciabittar.adv.br.

Apresentação A ideia da presente obra, iniciada após um ano da promulgação da Lei 13.964/19 e atualizada incluindo a recentíssima rejeição de vetos ao pacote anticrime, foi a de reunir um grupo de pesquisadores pós-doutores, doutores e mestres, todos já com diversos artigos, livros e pesquisas nas mais diversas áreas das ciências criminais, publicadas e em desenvolvimento, versando sobre as mudanças introduzidas a partir do alcunhado pacote anticrime para que cada um dos autores, em seus temas de preferência, comentassem os artigos introduzidos, já com um bom tempo de reflexão, estudo e amadurecimento dos reflexos provocados em nosso ordenamento jurídico. A proposta ganhou corpo e após alguns meses, conseguimos organizar o material que agora chega às mãos dos leitores nas páginas a seguir. Trata-se de obra desenvolvida a partir de novas reflexões críticas, sempre considerando os diversos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários até agora produzidos, buscando refletir sobre as profundas mudanças provocadas, com a intenção de apresentar comentários com uma maior profundidade, no intuito de facilitar a pesquisa e o manuseio de toda a legislação, já que a Lei 13.964/19 representou mudanças no Código Penal, no Código de Processo Penal, na Lei de Execução Penal, na Lei dos Crimes Hediondos, na Lei de Improbidade Administrativa, na Lei das Interceptações telefônicas, na Lei de Lavagem de Capitais, no Estatuto do Desarmamento, na Lei de Drogas, na Lei que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais e de segurança máxima, na Lei de Identificação Criminal, na Lei que dispõe sobre a formação de juízos colegiados para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas, na Lei das Organizações Criminosas, na Lei que dispõe sobre o serviço telefônico de recebimento de denúncias e sobre recompensa sobre informações que auxiliem nas investigações policiais, na Lei que trata do procedimento originário dos Tribunais, na Lei que cuida do Fundo Nacional de Segurança Pública e, finalmente, no Código de Processo Penal Militar. Tantas mudanças deveriam vir acompanhadas de uma nova codificação, no intuito de não provocar conflitos, visando construir um ordenamento jurídico o mais coerente possível, o que não ocorreu, resultando em tantas modificações esparsas e impactantes, cujo enfrentamento apresenta desafios diários para os profissionais da área jurídica. Por isso a ideia de reunir um grupo seleto de professores, encampada pela 8

editora Tirant lo Blanch, ganhou corpo e ora se apresenta com a pretensão de trazer uma análise crítica, mas essencialmente dogmática das modificações e reflexos, cujo impacto já se faz sentir há tempos na vida acadêmica e profissional, pretendendo, assim, preencher mais um espaço dentre os diversos estudos já existentes no Brasil sobre os temas apresentados a seguir.

Londrina, outono de 2021. Walter Barbosa Bittar, organizador.

Capítulo 2 - Código Penal – DecretoLei 2.848/40 (Parte Geral) Érika Mendes de Carvalho1 Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos do caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

A Lei n° 13.964/2019 altera o artigo 25 do Código Penal, nele inserindo parágrafo único onde faz referência expressa à hipótese de legítima defesa realizada por agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. A alteração assinalada não promove modificação relevante no entendimento acerca do enquadramento dogmático da atuação da polícia, pois esta já era considerada autorizada quando observados os requisitos exigidos para o reconhecimento da excludente da ilicitude. Repelir agressão atual ou iminente injusta, dirigida contra vítima mantida refém durante a prática de crime é conduta, a princípio, considerada lícita, seja pelo estrito cumprimento de dever legal, seja pela legítima defesa de terceiro. Todavia, quando a repulsa à agressão referida culmina na morte do agressor, tem-se como incabível o reconhecimento do estrito dever legal, pois não há que se falar em dever legal de matar. Logo, apenas o cumprimento dos requisitos objetivos da legítima defesa tornaria justificada a morte do agressor por parte, por exemplo, de agente de segurança pública. Em sendo assim, por que fazer expressa referência a essa hipótese no Código Penal? Seria realmente necessário realizar esse destaque? Certamente que não. Mas é preciso reconhecer que esse proceder por parte do legislador pretende passar uma mensagem importante, a saber: a de que a polícia está autorizada a matar em legítima defesa. Esse reforço, representado pelas referências a uma qualidade de autor e a um elemento contextual se apresenta como supérfluo, como destacou Luís Greco, pois “a legítima defesa é um direito do ser humano, enquanto titular de direitos subjetivos, de ver a sua esfera jurídica respeitada; um direito de resistir ao arbítrio alheio. Não existe uma legítima defesa específica para agentes policiais ou de segurança pública ou específica para determinados contextos, pelo simples fato de que esse direito já existe para todos em todos os contextos; ele depende apenas de agressão injusta e atual/iminente. Os acréscimos soam, assim, tão despropositados quanto acrescentar ao extenso rol do art. 10

5º da Constituição Federal um inciso de conteúdo ‘o agente policial ou de segurança pública, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, tem direito à vida, à integridade física, à propriedade etc.’”2 Do ponto de vista criminológico, porém, é muito preocupante esse destaque à atuação em legítima defesa de agentes de segurança pública, especialmente diante dos elevados números da violência policial no Brasil3 e da abominável lógica de guerra que tem como alvos preferenciais, como destacam Soraia da Rosa Mendes e Ana Maria Martínez, “jovens, pobre e negros e negras em nosso País”.4 Art. 51 – Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

A redação do artigo 51 do Código Penal foi alterada, há alguns anos, pela Lei 9.268/96, que passou a considerar a pena de multa dívida de valor, após o trânsito em julgado da sentença condenatória. As normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública - inclusive quanto às causas interruptivas e suspensivas da prescrição - passaram a ser aplicadas à pena de multa, e a execução desta a ser feita pelo juízo da Fazenda Pública. Agora, de acordo com a recente alteração feita pela Lei 13.964/2019, a execução da pena de multa deverá ser realizada perante o juiz da execução penal. Segundo Soraia da Rosa Mendes e Ana Maria Martínez, “a modificação foi desastrosa pelo que significará e pelo que deixou de promover”, pois, de um lado,

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GRECO, Luís. Análise sobre as propostas relativas à legítima defesa no ‘Projeto de Lei Anticrime’. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/analise-sobre-propostas-relativas-a-legitima-defesa-no-projeto-de-lei-anticrime-07022019. Acesso em: 29 dez. 2020. Segundo dados do Monitor da Violência, uma parceria do Portal G1 com o Fórum Brasileiro de Segurança Pública e o Núcleo de Estudos da Violência da USP, mesmo durante o primeiro semestre de 2020, em plena pandemia da Covid 19, ao menos 3.148 pessoas foram mortas por policiais em todo o país, número este “ 7% mais alto que o registrado no mesmo período do ano passado, quando foram contabilizadas 2.934 mortes”. Nessa nefasta lógica de guerra, cabe destacar também que aumentaram os casos de policiais que morreram em serviço e fora de serviço nos primeiros seis meses de 2020: “foram 103 policiais mortos, contra 83 no ano passado, o que representa um aumento de 24%”. Segundo Renato Alves e Fernando Salla, do NEV-USP, “é importante notar que ‘a letalidade policial não apenas produz grande número de mortes entre cidadãos comuns, mas vitima também a própria polícia’. E que um elemento essencial por trás deste número é a ótica de guerra. A lógica acionada é da guerra, onde não cabe a moldura dos controles democráticos e dos limites impostos pelas leis. A narrativa apresentada pelos policiais é de que o inimigo (criminoso/suspeito) está sempre bem armado e enfrenta a polícia com poder de fogo e risco para os policiais”, afirmam. Neste contexto, impõem-se o ‘matar ou morrer’. Nessa lógica, tanto as circunstâncias como o próprio viver estão permanentemente em risco. Ainda que uns percam mais que os outros, a maioria perde, pois ninguém está seguro, sejam eles cidadãos comuns ou os próprios policiais.” (Fonte: https:// g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/2020/09/03/no-de-pessoas-mortas-pela-policia-cresce-no-brasil-no-1o-semestre-em-plena-pandemia-assassinatos-de-policiais-tambem-sobem.ghtml. Acesso em: 29 de dezembro de 2020). MENDES, Soraia da; MARTÍNEZ, Ana Maria. Pacote Anticrime. Comentários críticos à Lei 13.964/2019. São Paulo: Atlas, 2020, p.07.

há “o risco de que esta alteração tenha como resultado a lentidão (ainda maior!) no andamento dos processos” e, de outro, “a reforma poderia ter incorporado orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça – STJ de modo a permitir fosse declarada extinta a punibilidade da multa quando do cumprimento da pena privativa de liberdade”, pois, segundo as autoras, “egressos e egressas do sistema carcerário, sem a declaração de extinção da punibilidade da multa, ainda que cumprida a pena de prisão, permanecem com seus direitos políticos suspensos, o que reflete na dificuldade de retomar não só a cidadania plena, mas também retornar ao mercado de trabalho por não possuírem documentos obrigatórios para o registro de emprego formal”5. Atribuir ao Ministério Público a execução da pena pecuniária pode, de fato, conduzir ao aumento da carga de trabalho desse órgão e das varas de execução penal e, consequentemente, atrasar a prestação jurisdicional, como adverte setor da doutrina. Todavia, a execução fiscal perante o juízo da Fazenda Pública da pena de multa já se mostrava controvertida. Em 13 de dezembro de 2018, o STF, na ADI n. 3.150 determinou que a execução penal da multa, em razão de sua natureza jurídica, fosse realizada pelo Ministério Público, perante a Vara de Execuções Penais, observada, porém, a Lei de Execução Fiscal. Com a nova redação dada ao artigo 51 do Código Penal pela Lei 13.964/2019, esse entendimento foi consubstanciado na alteração da atribuição da execução da pena de multa, que passa a ser de competência do juízo das execuções criminais. Assim, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, caberá ao próprio juiz da condenação intimar o réu para realizar o pagamento da pena pecuniária no prazo de dez dias. Consequentemente, pagando-se a multa, deve ser extinta a punibilidade. Se o condenado ainda tiver que cumprir pena privativa de liberdade ou pena restritiva de direitos, o pagamento da pena de multa será comunicado ao juízo da execução penal. Em caso de não pagamento da pena de multa, porém, caberá ao Ministério Público ingressar com ação de execução na Vara de Execuções Penais. Proposta a ação de execução da pena de multa pelo Ministério Público, só haverá a extinção da punibilidade da pena de multa, em caso de não pagamento desta, pela prescrição. Quando a pena de multa for a única pena cominada ou aplicada, a prescrição ocorrerá em dois anos (art.114, I, CP); todavia, conforme dispõe o artigo 114, II, do Código Penal, a prescrição da pena de multa ocorrerá “no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade,

MENDES, Soraia da; MARTÍNEZ, Ana Maria, op.cit., p.08-09.

quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada”. É importante destacar que, segundo a doutrina majoritária, o cumprimento da pena de prisão ou da pena restritiva de direitos é causa interruptiva da prescrição da pena de multa (art.117, V, CP). Logo, tem-se “uma situação em que o cumprimento da pena de multa estende-se por período extremamente longo, sendo o condenado de baixa renda veementemente prejudicado por sua situação financeira, posto que terá sua primariedade restituída apenas após o decurso de muitos anos. Nota-se, nessas situações, que em muitos casos, a sanção mostra-se desproporcional ao ato cometido, posto que a pena se prolonga por infindáveis anos até ser finalmente extinta”6. Para evitar essa desproporcionalidade, cumprida a pena de prisão ou a pena restritiva de direito que a substituiu, o STJ reconhecia a extinção da punibilidade, apesar do não adimplemento da multa7. Recentemente, porém, houve a alteração desse entendimento, sob o argumento de que a multa não pode perder sua natureza de sanção penal8. Assim, não mais é possível declarar a extinção da punibilidade da pena de multa, mesmo cumprida integralmente a pena de prisão imposta na sentença penal condenatória.

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AYRES, Luna Floriano. As alterações na execução e no cumprimento da pena de multa. Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-set-22/luna-ayres-execucao-cumprimento-pena-multa. Acesso em 31 dez. 2020. “RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE OU DE RESTRITIVA DE DIREITOS SUBSTITUTIVA. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. RecursoEspecialprocessadosoboregimeprevistonoart.543-C, § 2o, do CPC, c/c o art. 3o do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. Extinta pelo seu cumprimento a pena privativa de liberdade ou a restritiva de direitos que a substituir, o inadimplemento da pena de multa não obsta a extinção da punibilidade do apenado, porquanto, após a nova redação dada ao art. 51 do Código Penal pela Lei n. 9.268/1996, a pena pecuniária passou a ser considerada dívida de valor e, portanto, possui caráter extrapenal, de modo que sua execução é de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. 3. Recurso especial representativo da controvérsia provido, para declarar extinta a punibilidade do recorrente, assentando-se, sob o rito do art. 543-C do CPC a seguinte TESE: Nos casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade. (REsp 1519777/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015)”. “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. ADI n. 3.150/DF. MULTA. NATUREZA DE SANÇÃO PENAL. 2. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO VINCULANTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NECESSÁRIO O PAGAMENTO DA MULTA. 3. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3.150/DF, declarou que, à luz do preceito estabelecido pelo art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a multa, ao lado da privação de liberdade e de outras restrições – perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos –, é espécie de pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática de crimes, não perdendo ela sua natureza de sanção penal. 2. Dessarte, as declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade são dotadas de eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário. Assim, não se pode mais declarar a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena privativa de liberdade quando pendente o pagamento da multa criminal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.850.903 - SP (2019/0355868-8). Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/05/2020, DJe de 18/05/2020). Consulte-se ainda, sobre o tema, os embargos de declaração no agravo regimental no REsp-1.806.025/SP, 6a Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 5/11/2019.

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. § 1° quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

A Constituição Federal estabelece que “não haverá penas de caráter perpétuo” (art.5°, XLVII, b, CF/88), de modo que a decisão político-criminal de elevação do limite das penas privativas de liberdade se mostra compatível, segundo uma análise estritamente matemática, com a expectativa de vida média no Brasil, que em 2019 era de 76,6 anos9. Todavia, dadas as desumanas condições observadas no sistema carcerário brasileiro, já reconhecidas como inconstitucionais pelo próprio STF, tem-se que a referida alteração do limite máximo de cumprimento da pena de prisão para 40 anos se mostra como incompatível com os princípios da humanidade e da proporcionalidade das penas. Mesmo diante da ausência de estudo de impacto legislativo acerca dessa modificação legal, é previsível que esta impactará significativamente na já elevadíssima população prisional (que, segundo números do Depen relativos ao primeiro semestre de 2020, é de 759.518 pessoas presas e monitoradas eletronicamente10). Chancelar o aumento do tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade importa em aplicação de sanção que, além de inconstitucional, não cumpre os fins de prevenção especial atribuídos formalmente à prisão. Não há ressocialização possível em período tão longo de restrição da liberdade11, especialmente no ambiente cruel em que é realizada. Quando a legislação estabelece um limite de quarenta anos, no contexto em que a privação de liberdade é executada no Brasil, esse patamar significa e assume plenamente o sentido de uma sanção perpétua, desumana e degradante. Portanto, inconstitucional. No julgamento da ADPF 347, ajuizada pelo PSOL12, o Supremo Tribunal 9

Disponível em: https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/29502-em-2019-expectativa-de-vida-era-de-76-6-anos. Acesso em 01/01/2021. 10 Disponível em: https://www.gov.br/depen/pt-br/assuntos/noticias/depen-lanca-dados-do-sisdepen-do-primeiro-semestre-de-2020#:~:text=O%20n%C3%BAmero%20total%20de%20presos,d%C3%A9ficit%20de%20 vagas%20tamb%C3%A9m%20caiu. Acesso em 29/03/2021. 11 “Em um contexto onde o medo parece ser o combustível das ações político-criminais, seja em termos legislativos, executivos e mesmo judiciários (veja-se a relativização recente da presunção da inocência), o fomento de inimigos sociais passa a ser crescente. Despi-los de direitos é o passo seguinte” (SANTOS, Marcel Ferreira; ÁVILA, Gustavo Noronha de. Encarceramento em massa e estado de exceção: o julgamento da ação de descumprimento de preceito fundamental 347. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2017, v. 136, p. 276). 12 “O Partido Socialismo e Liberdade – PSOL busca, por meio desta arguição de descumprimento de preceito fundamental, o reconhecimento da figura do estado de coisas inconstitucional relativamente ao sistema penitenciário brasileiro. Em 9 de setembro de 2015, o Pleno acolheu parcialmente pedido de medida de urgência, oportunidade na qual afirmado cenário de violação, massiva e persistente, de direitos fundamentais dos presos, consideradas falhas estruturais e a falência de políticas públicas – circunstância a reclamar a adoção, pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, de medidas abrangentes, de natureza normativa, administrativa e orçamentária” (http:// www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF347decisao.Covid19.pdf). No entanto, como bem se assevera, “nada obstante todos os Ministros reconhecerem o ‘estado de coisas inconstitucional’ em que se en-

Federal reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro representa Estado de Coisas Inconstitucional, expressão cunhada pela Corte Constitucional da Colômbia para designar a violação massiva, generalizada e contínua de direitos fundamentais. Quando do julgamento da liminar da ADPF 347, o STF determinou a liberação do saldo acumulado no FUNPEN (Fundo Penitenciário Nacional), destinado à construção e reforma de presídios - proibindo novos contingenciamentos da verba -, bem como a adoção de medidas para a implantação das audiências de custódia. Não houve, porém, atendimento de pedidos fundamentais relacionados à necessidade de imposição, sempre que possível, de penas alternativas à prisão, por parte de juízes e tribunais (pedido 1.D, ADPF 347), e de relativização do requisito temporal para a concessão de benefícios e o reconhecimento de direitos dos presos por parte do juízo de execução penal (pedido 2.A, ADPF 347). A alteração legislativa em exame atende, basicamente, a exigências de prevenção geral negativa (intimidação). Uma sanção materialmente justa e proporcional não deve obedecer a clamores de viés exclusivamente prevencionistas13, nunca alinhados à estrita magnitude do injusto culpável. A ampliação do limite (abstrato e concreto) das penas privativas de liberdade passa uma poderosa mensagem de ampliação dos espaços destinados ao poder punitivo e de opção político-criminal de restrição das liberdades individuais. É próprio de uma política criminal expansionista – como a brasileira – o reforço da prevenção geral negativa, via que conduz inequivocamente a respostas penais desproporcionais e superiores, sempre que presente a necessidade de imprimir, com o simbolismo inerente à imposição da pena, a mensagem de um sistema dotado de força restritiva seletivamente voltada para determinados grupos especialmente vulneráveis. Na atualidade, não existe, no ordenamento jurídico-penal brasileiro, cominação de pena privativa de liberdade superior a trinta anos. Com a alteração do artigo 75 pela Lei 13.964/2019, abre-se a possibilidade de previsão em abstrato de margens penais máximas em patamar superior a trinta anos e igual ou inferior a quarenta anos. Em todo caso, a alteração admite a aplicação concreta de penas privativas de liberdade cuja soma não supere quarenta anos. Caso isso ocorra, elas devem ser unificadas para atender ao limite máximo de quarenta anos estabelecido pela nova redação do artigo 75.

contra o sistema penitenciário brasileiro, ignoraram solenemente a imposição da elaboração e implementação de planos pela União e Estados, sob monitoramento judicial, além da exigência de fundamentação das decisões que não aplicarem medidas cautelares diversas da prisão e a imposição de penas proporcionais à gravidade do ilícito cometido” (MOREIRA, Rômulo de Andrade. Uma vitória pírrica: o julgamento da ADPF 347. Jusbrasil, consulta em 27 de março de 2021). 13 Cf. CARVALHO, Érika Mendes de; ÁVILA, Gustavo Noronha de. Culpabilidade e execução penal: uma análise crítica do recurso à prevenção como estratégia de controle. Revista Brasileira de Ciências Criminais, julho/2018, v.145, p. 153-178.

Importante destacar, ainda, que não houve modificação no § 2° do artigo 75, de maneira que caso sobrevenha condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, será feita nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. Nessa hipótese, será possível que o condenado permaneça no cárcere por período superior a quarenta anos14. Outro ponto a ser reforçado é que o entendimento consagrado na Súmula n° 715, do STF – “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art.75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o regime mais favorável de execução” -, segue aplicável diante da alteração do tempo máximo de cumprimento de pena para quarenta anos. Com o considerável incremento dos prazos para a progressão de regime pela Lei 13.964/2019 (art.112, Lei de Execução Penal), tem-se que condenados idosos a penas de prisão cuja soma alcance quarenta anos ou mais dificilmente serão beneficiados pela progressão de regime. Por fim, ponto importante a ser sublinhado é o retrocesso, imposto pelo aumento do tempo de cumprimento da pena de prisão, em compromissos internacionais de proteção aos direitos humanos firmados pelo Brasil. Modificações que importem em violação ao princípio da humanidade, como a realizada pelo Pacote Anticrime no artigo 75 do Código Penal, infringem normas internacionais de tutela de direitos humanos das quais o Brasil é signatário, “por irrefletidamente, sem dados confiáveis que digam respeito aos impactos (financeiros, humanos e físico-estruturais) de penas cada vez mais longas, promover a imposição maior de dor e sofrimento que por si só a prisão representa”15. Enquanto instrumentos internacionais tratam de racionalizar a intervenção punitiva a partir de princípios orientados a minimizar o caráter altamente aflitivo de duradouras privações de liberdade, a reforma feita pela Lei 13.964/2019 chancela, sob a égide de uma política criminal punitivista, inadmissível retrocesso no respeito a direitos fundamentais. Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (...) III – comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e, d) aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

14 Cf. SOUZA, Luciano Anderson de. In: DEZEM, Guilherme Madeira; SOUZA, Luciano Anderson de. Comentários ao Pacote Anticrime: Lei 13.964/2019. São Paulo: RT, 2020, p.34. 15 MENDES, Soraia da; MARTÍNEZ, Ana Maria, op.cit., p.13.

O instituto do livramento condicional encontra-se previsto nos artigos 83 a 90 do Código Penal brasileiro e sua concessão exige o preenchimento de determinados requisitos objetivos e subjetivos. Para a antecipação da concessão da liberdade, será, portanto, imprescindível preencher as condições legais antes do término do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta e, durante o período de prova, cumprir condições especificadas na sentença (art.85, CP). Não se trata de uma fase do sistema progressivo, mas seu sentido é o de proporcionar ao condenado à pena de prisão uma experiência de liberdade sob condições. Em seu fundamento, encontram-se razões de prevenção especial positiva (ressocialização). Para a concessão do livramento condicional pelo juízo da execução penal, faz-se necessário requerimento do condenado, seu cônjuge ou parente, proposta do diretor do estabelecimento penal ou do Conselho Penitenciário (art. 712, caput, CPP). Em todo caso, o condenado deve aceitar o benefício e cumprir as condições legais (art.132, § 1°, da Lei de Execução Penal) e judiciais (art.132, § 1°, da Lei de Execução Penal), sob pena de revogação (art.87, CP). Decorrido o período de prova sem revogação – obrigatória (art.86, CP) ou facultativa (art.87, CP) -, considera-se extinta a pena privativa de liberdade imposta (art.90, CP). O artigo 83 do Código Penal estabelece os requisitos indispensáveis para a antecipação da liberdade individual pelo livramento. Dentre estes, são condições objetivas e subjetivas a condenação a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos (art.83, caput); o cumprimento de mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes (art.83, I); o cumprimento de mais da metade da pena se o condenado for reincidente em crime doloso (art.83, II); o cumprimento de mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza (art.83, V); a reparação, salvo efetiva impossibilidade de fazê-la, do dano causado pela infração (art.83, IV); a constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir – nas condenações por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (art.83, parágrafo único) e, antes da reforma realizada pelo Pacote Anticrime, a redação do inciso III do artigo 83 exigia do condenado, como requisitos subjetivos, a comprovação de comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto. Todavia, a expressão “comportamento satisfatório durante a execução da pena” ensejava acentuada e criticável discricionariedade na concessão do livramento, que apresenta a natureza jurídica de direito público subjetivo do condenado, uma vez cumpridos os requisitos legais. Nesse contexto, a doutrina já 17

defendia que fosse precisado o conteúdo da referida cláusula, a fim de limitar a discricionariedade judicial e ampliar os espaços de liberdade. Com efeito, enquanto a redação anterior do inciso III do artigo 83 conduzia ao entendimento de que a prática de falta grave no início da execução da pena impediria a concessão do livramento condicional, agora resta claro que é suficiente comprovar o não cometimento de falta grave nos últimos doze meses (art.83, III, b), além de bom comportamento durante a execução da pena (art.83, III, a), bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído (art.83, III, c) e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto (art.83, III, d). A expressão “bom comportamento” durante a execução da pena não significa, conforme bem salienta a doutrina, comportamento irrepreensível, mas sim indica o comportamento mediano, especialmente levadas em consideração as condições degradantes e desumanas do sistema carcerário brasileiro16. A partir da alteração realizada pelo Pacote Anticrime no inciso III do artigo 83, do Código Penal, a interpretação da expressão bom comportamento terá como marco o lapso temporal expressamente indicado na alínea b (nos últimos doze meses), o que em muito contribui para evitar o arbítrio judicial. Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. § 1° Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: I – de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. § 2° O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. § 3° A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. § 4° Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. § 5° Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.

O principal efeito da condenação criminal é a imposição de uma pena. Outros efeitos secundários, também de caráter penal, compreendem, por exemplo, a configuração da reincidência, a revogação - obrigatória ou facultativa - do

16 Como bem salientam MENDES, Soraia da; MARTÍNEZ, Ana Maria, op.cit., p.15.

livramento condicional, o aumento do prazo da prescrição da pretensão executória em caso de prática de novo crime, entre outros. Já os artigos 91 e 92 do Código Penal elencam efeitos secundários extrapenais da condenação transitada em julgado. Tais efeitos secundários (mediatos ou indiretos) compreendem efeitos genéricos e efeitos específicos. Os efeitos extrapenais genéricos são previstos no artigo 91, do Código Penal, e independem de motivação expressa na sentença condenatória. São automáticos e compreendem: a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art.91, I, CP) e a perda dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (art.91, II, a) e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art.91, II, b). Os efeitos extrapenais específicos, por sua vez, abarcam: a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública – art.92, I, a, CP – ou quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos – art.92, I, b, CP); a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado (art.92, II, CP) e a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (art.92, III, CP). Tais efeitos extrapenais específicos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença (art.92, parágrafo único, CP). O artigo 91-A, introduzido pela Lei 13.964/2019, introduz um novo efeito extrapenal específico, denominado como confisco alargado. O confisco já se encontrava previsto na legislação penal desde a reforma das penas restritivas de direitos feita em 1998 pela Lei 9.714, quando se introduziu a pena de pena de bens e valores (art.43, II, CP). Mas esta sanção tem como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime (art. 45, § 3°, CP). Ocorre que agora o confisco assume proporção maior, verdadeiramente ilimitada, já que abarca todos os “bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito” (art.91-A, caput, CP). Assim, em infrações às quais a lei comine pena máxima superior a seis anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, do patrimônio do condenado que se mostrar incompatível com o seu rendimento lícito. É uma presunção que vai exigir, por parte do condenado, a demonstração da procedência lícita do patrimônio. Inverte-se, de forma absurda e autoritária, o 19

ônus da prova. Caberá ao próprio réu afastar a suposta incompatibilidade entre seu patrimônio e seus rendimentos lícitos. Trata-se, sem dúvida alguma, de cláusula inconstitucional17, que infringe manifestamente o princípio da presunção de inocência e da responsabilidade penal subjetiva. A noção legal de patrimônio do condenado prevista no § 1° do artigo 91-A é muito ampla, permitindo que o confisco avance não somente sobre todos os bens de titularidade do condenado, mas também sobre bens em relação aos quais aquele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente (art.91, § 1°, I), bem como sobre bens transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal (art.91, § 1°, II). Aponta Luciano Anderson de Souza o seguinte exemplo: se o condenado “morar de favor na casa de algum parente ou amigo, na data dos fatos, este poderá perder sua moradia”18. No que diz respeito ao processo, a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada (art.91-A, § 3°). Na sentença condenatória, caberá ao juiz determinar o confisco como efeito extrapenal específico da condenação, oportunidade em que deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada (art.91-A, § 4°). Por fim, cabe destacar que no novo artigo há a previsão de declaração de perda, em favor da União ou do Estado, dependendo da justiça onde tramita a ação penal, dos instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias, ainda que esses instrumentos não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes (art.91-A, § 5°). Aqui também se trata de efeito específico da condenação, que deve ser motivadamente declarado na sentença condenatória, posto que os instrumentos indicados não seriam ilícitos. A perda dos instrumentos do crime que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito já é prevista como efeito genérico e automático da condenação, no artigo 91, II, a, do Código Penal.

17 Vide, nesse sentido, entre outros, MENDES, Soraia da; MARTÍNEZ, Ana Maria, op.cit., p.19; SOUZA, Luciano Anderson de. In: DEZEM, Guilherme Madeira; SOUZA, Luciano Anderson de. Comentários ao Pacote Anticrime: Lei 13.964/2019. São Paulo: RT, 2020, p.42. 18 SOUZA, Luciano Anderson de, op.cit., p.42.