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(Coordinador)

Antonio Fernández Hernández

(Directora)

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU (Directora)

ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Coordinador)

MENORES Y REDES SOCIALES

monografías

La revolución de Internet ha supuesto un cambio de escenario criminológico. La masiva utilización de las TIC’S por parte de la infancia y adolescencia representa una circunstancia no desprovista de relevancia social y jurídica, pues al potencial de aprovechamiento que supone para la información, la educación, el entretenimiento y la cultura, hay que sumar los riesgos que se derivan de su inadecuado uso y de su abuso. Por ello es imprescindible que nuestros jóvenes conozcan los riesgos que ellos mismos corren, pero también que sean conscientes de las implicaciones jurídicas que tienen sus propias conductas cuando afectan a terceros. Lo mismo cabe exigir, por otro parte, a los centros educativos, pues su papel en la prevención y la detección de estos comportamientos es indiscutible y su responsabilidad también cuando aquellos se desarrollan dentro de su ámbito. Por otra parte, es inaplazable la necesidad de evaluar la eﬁcacia del modelo de justicia penal en relación con este tipo de infracciones y confrontar las ventajas y desventajas inherentes a la tutela penal con las que en determinados casos podrían derivarse de otras estrategias de protección. Y, por descontado, allí donde es evidente la oportunidad de intervenir penalmente resulta urgente proponer alternativas que subsanen las deﬁciencias que en determinados casos se advierten, ya sea en el ámbito sustantivo, ya sea en el ámbito procesal, tanto a nivel de investigación como de enjuiciamiento o de cooperación internacional, lo que en el caso de la prevención de los fenómenos de radicalización resulta especialmente importante.

María Luisa Cuerda Arnau

monografías

Ciberbullying, ciberstalking, cibergrooming, pornografía, sexting, radicalización y otras formas de violencia en la red

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MENORES Y REDES SOCIALES Ciberbullying, ciberstalking, cibergrooming, pornografía, sexting, radicalización y otras formas de violencia en la red

Directora

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU Coordinador

ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyectos de investigación: MEC (ref. DER2013-45862-9) y UJI (ref. P11B2013-25)

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Presentación

Del ciberbullying a la radicalización a través de Internet. Algunas cuestiones pendientes María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de derecho penal de la Universitat Jaume I

La revolución de Internet ha supuesto un cambio de escenario criminológico. Eso es tan indudable como lo es que el proceso de expansión legislativa está en buena medida directa o indirectamente vinculado con dos de las características que individualizan al siglo XXI: la globalización y el recurso y difusión de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC’S). Por otra parte, es claro que la masiva utilización de las mismas por parte de la infancia y adolescencia representa una nueva circunstancia en la Sociedad de la Información no desprovista de relevancia social y jurídica, pues al potencial de aprovechamiento que supone para la información, la educación, el entretenimiento y la cultura, hay que sumar los riesgos que se derivan de su inadecuado uso y de su abuso. En esa medida, el ciberespacio es claramente un nuevo ámbito de oportunidad criminal, de cuyas singularidades interesa ahora destacar, de un lado, la ausencia de un guardián capaz o, al menos, tan capaz como el que “vigila” el espacio físico y, de otro, el atractivo que ese espacio tiene en ese segmento de edad, cuya motivación para el crimen se ve así reforzada y se une a una vulnerabilidad máxima, sea por ignorancia en las etapas más tempranas, sea por la distorsión de la realidad y la necesidad de reconocimiento y arraigo consustancial a la adolescencia. Todo ello aconsejaba estudiar la repercusión que lo expuesto puede tener en el desarrollo o el incremento de conductas lesivas o peligrosas para los derechos del menor, desde la intimidad y la integridad moral hasta la indemnidad sexual, así como para bienes de terceros afectados por conductas delictivas de los propios menores o, más recientemente, para el conglomerado de bienes que resultan afectados por las conductas de captación y radicalización terrorista. A tal efecto, el grupo de investigación de la Universitat Jaume I que tengo el honor de coordinar solicitó dos proyectos complementarios a la propia universidad y al Ministerio de economía y competitividad y ambos organismos apoyaron nuestra propuesta mediante la concesión de sendas ayudas (P1-1B2013-25 y DER2013-45862-P, respectivamente). Esos fondos nos han permitido, entre otras acciones destinadas a desarrollar el referido marco teórico, nutrir nuestra biblioteca y convertirla en un centro de referencia en la especialidad. Por otra parte, el grupo de investigación se ha implicado en actividades de formación de educa-

María Luisa Cuerda Arnau

dores y familias, así como en multitud de actividades de divulgación dirigidas a menores y adolescentes con el objetivo de que hagan un uso responsable de la red, pues esta es, qué duda cabe, la primera de las cuestiones pendientes. Es imprescindible que nuestros jóvenes conozcan los riesgos que ellos mismos corren pero también que sean conscientes de las implicaciones jurídicas que tienen sus propias conductas cuando afectan a terceros. En cuanto a esto, sorprende advertir la ignorancia con que transitan por la red menores, adolescentes y jóvenes adultos que acaban por convertirse en víctimas o verdugos sin ser verdaderamente conscientes ni de lo uno ni de otro. No es preciso pensar en la radicalización como ejemplo paradigmático de lo dicho. Sirva este otro: en una reunión de trabajo que Ana Ferrer, magistrada de la Sala segunda del Tribunal Supremo, mantuvo con universitarias de Castellón, ninguna estimó inadecuado que sus parejas les pidieran a efectos de protegerlas instalar en sus teléfonos móviles un dispositivo de geolocalización o que se molestasen por no contestar sus whatsapp con presteza. Esas jóvenes, a la vista está, ignoran —deliberadamente o no— que el intento de control es el primer paso de la violencia de género, que justamente se desencadena cuando el controlado quiere dejar de serlo. La segunda cuestión que debe abordarse desde una perspectiva global es el papel de los centros educativos en la prevención y detección de todas estas conductas. Tras los atentados de París, hemos sabido que los responsables del instituto de Bruselas donde estudiaba Bilal Hadfi, uno de los suicidas del estadio de Saint Denis, habían informado a las autoridades educativas de las inclinaciones de este jóven y de su actitud tras el ataque perpetrado en enero de 2015 contra el semanario Charlie Hebdo, que, según una profesora suya, llego a justificar como medida para frenar los insultos a la religión y al profeta1. Con ello se evidencia, como reconocía la Estrategia de Seguridad Interior de la Unión Europea2, que “las políticas de seguridad, especialmente las de prevención, deben adoptar un enfoque amplio que incluya no solo las agencias policiales, sino también las instituciones y a los profesionales, tanto a nivel nacional como local. Por lo tanto, debe obtenerse cooperación con otros sectores, como escuelas, universidades y otras instituciones educativas, a fin de prevenir que los jóvenes desarrollen con-

http://internacional.elpais.com/internacional/2015/12/26/actualidad/1451131734_798417.html http://www.elmundo.es/internacional/2015/11/18/564c4b4e46163fbc108b45e4.html (ambas direcciones disponibles a 27 de diciembre de 2015). http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/librairie/PDF/QC3010313ESC.pdf disponible a 27 de diciembre de 2015). Una referencia indispensable que, sin embargo, se echa en falta en la vigente Agenda Europea de Seguridad 2015-2020, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// NONSGML+TA+P8-TA-2015-0269+0+DOC+PDF+V0//ES (disponible a 27 de diciembre de 2015).

Del ciberbullying a la radicalización a través de Internet. Algunas cuestiones pendientes

ductas delictivas”. Pero no basta con la declaración institucional. Ignoramos si fue a raíz de lo anterior cuando se iniciaron las investigaciones que condujeron a que el terrorista —que ya en febrero marchó a Siria— estuviese en el foco del Órgano de Coordinación para el Análisis de las Amenazas (OCAM). No me sorprendería, sin embargo, saber que las autoridades académicas y las policiales siguieran caminos paralelos y que, por ende, el centro educativo se hubiese ceñido a seguir protocolos circunscritos a tratar el tema como un asunto interno a ventilar en el propio ámbito. Esto es, sin ir más lejos, lo que ocurre en muchos casos de acoso, ciberacoso o sexting entre menores y adolescentes de los que tenemos noticia normalmente porque culminan con un final trágico. Cuando casos de esta naturaleza salen a la luz, lo habitual es cargar las tintas sobre directores o jefes de estudio que carecen de información suficiente y de medios adecuados para afrontar el problema de modo verdaderamente eficaz. Ciertamente, las Comunidades autónomas —y la valenciana en particular— han puesto en marcha programas de actuación contra el acoso y el ciberacoso con protocolos y actuaciones aparentemente bien diseñadas. Con todo, la realidad, a diferencia del papel, no lo resiste todo y muestra que hay algo que no funciona. La disparidad de resultados entre nuestros programas de prevención del acoso y, por ejemplo, los que arrojan los paises en que se ha implementado el programa finlandés KiVa, es muy elocuente. Es difícil conocer las razones de ese estado de cosas, pero buscar las soluciones es tarea de todos. Ahora bien, para ello las instituciones y organismos educativos deben abrir sus puertas a expertos que evaluen el problema desde una perspectiva integral. Sin embargo, los recelos son tan grandes que ese no pasa de ser un anhelo con poco futuro. Al menos en nuestro caso ha resultado imposible llevar a cabo una actuación coordinada entre la Universidad Jaume I y la Conselleria de Educación, pues el proyecto de intervención para el análisis del acoso escolar en la provincia de Castellón presentado ante la Dirección Territorial de Educación el 19 de febrero de 2015 todavía está pendiente de respuesta. Aún así, merced a diversas actividades de formación, ha sido posible mantener contactos y realizar entrevistas a educadores que, entre otras cosas, revelan cierta desorientación entre los responsables de los colegios e institutos en los que se producen muchas de estas conductas, ya que, en el mejor de los casos, la única directriz clara es ponerlas en conocimiento de los padres y de la inspección educativa, sin que, mientras estas instancias actúan (o no) sepan bien a qué atenerse. Por lo demás, se ignora la suerte que corren esos protocolos una vez que desde el centro se les ha dado curso, por lo que nos ha resultado imposible realizar una evaluación relativa a su eficacia para prevenir, detectar o atajar este tipo de conductas. Pese a ello, no hay que perder la esperanza, pues conocer las barreras es el primer paso para saltarlas. También a esto ha contribuido modestamente nuestro proyecto.

María Luisa Cuerda Arnau

La tercera cuestión pendiente es evaluar la eficacia del modelo de justicia penal en relación con ese tipo de conductas y confrontar las ventajas y desventajas inherentes a la tutela penal con las que en determinados casos podrían derivarse de otras estrategias de protección. Y, por descontado, allí donde es evidente la oportunidad de intervenir penalmente resulta urgente proponer alternativas que subsanen las evidentes deficiencias que en determinados casos se advierten, ya sea en el ámbito sustantivo, ya sea en el ámbito procesal, tanto a nivel de investigación como de enjuiciamiento o de cooperación internacional. La reciente modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por LO 13/2015 viene, en parte, a solventar algunos problemas pero crea otros, lo que obliga a no dar el tema por cerrado. De igual modo, es urgente poner de manifiesto hasta dónde puede llegar constitucionalmente el instrumento penal. En cuanto a esto último, los atentados de París del 13 de noviembre de 2015 reavivaron el debate acerca de los límites que la libertad de expresión impone al castigo del discurso extremo y, de momento, es la libertad la que sale perdiendo. Alguien debe, pues, en beneficio de todos, tratar de defenderla. Pero, al mismo tiempo, urge proponer un modelo aceptable de protección de la seguridad global, en el que la justicia de menores no puede quedar al margen, toda vez que son precisamente estas personas los objetivos más fáciles para las redes de captación, lo que explica que, según datos de la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015, en ese periodo hayan debido incoarse catorce expedientes de reforma relacionados con delitos de terrorimo3. Los resultados parciales que hoy presentamos son fruto del esfuerzo de todo un conjunto de personas que, con ilusión y entusiasmo, han dedicado tiempo al estudio y a la reflexión sobre cuestiones que constituyen nuevos retos de la política criminal contemporánea. Con ese título como marco hemos celebrado diferentes seminarios de trabajo en los que se han debatido los aspectos más polémicos y se ha enjuiciado la solidez o endeblez de las conclusiones provisionales con carácter previo a la publicación de los resultados. A todos los que han participado quiero agradecerles sus valiosas contribuciones a esta iniciativa, que no hubiera podido llevarse a buen puerto sin el generoso apoyo de la Universitat Jaume I y el Ministerio de Economía y Competitividad. Gracias a todos. En Castellón a 8 de enero de 2016

https://www.fiscal.es/memorias/memoria2015/Inicio.html (disponible a 2 de enero de 2016).

PRIMERA PARTE

NUEVAS MODALIDADES DE VIOLENCIA ENTRE MENORES Y JÃ“VENES

Violencia de género juvenil: la necesidad de armonizar la tutela de la víctima y el interés educativo del menor agresor Vicenta Cervelló Donderis

Profesora Titular (Acretitada a Catedrática) de Derecho Penal Universitat de València SUMARIO: 1. Introducción. 2. Alcance de la aplicación de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género a los menores de edad. 2.1. La edad como elemento diferencial. 2.2. El concepto de violencia de género como presupuesto: sujetos, relación sentimental, dominio y ejercicio de violencia. 2.2.1. Violencia que se ejerce sobre la mujer por parte de quien sea o haya sido su cónyuge o de quien esté o haya estado ligado a ella por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. 2.2.2. Violencia que se ejerce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. 2.2.3. Todo acto de violencia física y psicológica, realizada sobre una mujer, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad. 2.3. Compatibilidad entre la tutela la víctima de la LO 1/2004 y el interés educativo del menor de la LO 5/2000. 3. La protección a la víctima de violencia de género menor de edad. 3.1. Medidas de protección recogidas en la LORRPM. 3.2. Medidas generales de protección recogidas en la LOMPIVG. 3.3. Alcance de la orden de protección a las víctimas menores de edad. 4. Intervención educativa del menor agresor de violencia de género. 4.1. Medidas de distanciamiento: contenido y alcance. 4.2. Programas formativos específicos. 5. Violencia de género, minoría de edad y nuevas tecnologías: algunas propuestas. 5.1. Violencia de género juvenil y TIC’s. 5.2. La incorporación de las nuevas tecnologías en la protección de la víctima. 5.3. Mediación con compromiso de uso correcto de las nuevas tecnologías. 5.4. Programas formativos en igualdad y nuevas tecnologías. 6. Bibliografía.

RESUMEN: La violencia de género entre menores de edad enfrenta los derechos de la víctima tutelados por la LOMPIVG y los intereses educativos del menor infractor recogidos en la LORRPM. En este estudio se propone conciliar ambos derechos garantizando que en violencia de género las menores de edad reciban la misma protección que las mayores de edad, incluso cuando el agresor sea menor y el enjuiciamiento se remita a la LORRPM, en la que es prioritario el interés del menor. En esta línea, se plantea un campo de actuación específico sobre el uso de las TIC’s, por ser un medio de comunicación que puede facilitar las conductas de dominio. PALABRAS CLAVE: violencia de género juvenil, víctima menor, menor infractor ABSTRACT: Gender youth violence counterpose the rights of victims protected by the LOMPIVG and the educational interests of the offenders included in the LORRPM. The main purpose in this study is to reconcile both rights by ensuring the same protection that adults receive to minors, even when the offender is a minor and the criminal procedure is

Vicenta Cervelló Donderis

abided by the LORRPM with its principle of priority interest of the child. Along these lines, a specific field of action on the use of ICT is proposed, as the means of communication that can facilitate behavior domain. KEYWORDS: gender violence, young victim, young offender.

1. INTRODUCCIÓN Una de las consecuencias que se desprenden de la utilización de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC’s) entre los menores de edad es la de su uso para la permanente comunicación con la pareja sentimental, siendo frecuente que lo que comienza dentro de la relación afectiva mutuamente aceptada, derive hacia verdaderas conductas de acoso, control y hostigamiento, propios de la violencia de género, con el problema adicional de no ser siempre identificado como tal por sus protagonistas, ni recibir la atención que merece por la sociedad en general, y las instituciones en particular. Esta falta de reacción de los más jóvenes, y la insuficiente atención por parte de las instituciones, choca con el incremento de las actitudes machistas en las relaciones sentimentales juveniles y la reducción de la edad de víctimas y agresores de violencia de género, lo que confirma la evidencia de un fenómeno que crece a un ritmo imparable desde la adolescencia1 sin conseguir salir del ostracismo, ni siquiera en instituciones de control formal tan vinculadas a la minoría de edad como son los centros educativos y la propia Jurisdicción de menores. En los centros educativos de educación secundaria, el acoso escolar2 y el bullying enmascaran en ocasiones3 verdaderas situaciones de violencia de género, ya que las agresiones, el hostigamiento y el acoso ocultan muchas veces fracasos sentimentales o relaciones afectivas conflictivas. La Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género (LOMPIVG), en su vocación de priorizar el aspecto preventivo y educativo, señala en su art. 7

Las estadísticas de los Juzgados de Menores, de la Fiscalía General de Estado y diversas encuestas e informes realizados entre adolescentes señalan las situaciones de dominio como algo habitual en las relaciones sentimentales entre adolescentes. GARCÍA GONZÁLEZ, J. 2012. La violencia en el noviazgo: el delito de violencia de género entre adolescentes. En La violencia de género en la adolescencia. Dtor J. García González, p. 53, Navarra. Los puntos de encuentro entre la violencia de género y el acoso escolar (demostración de poder sobre víctima indefensa, que se mueve entre la impunidad y la minimización) sitúa a los acosadores en condición de riesgo de acabar siendo agresores de violencia de género. DÍAZ AGUADO, M. J. 2006. Sexismo, violencia de género y acoso escolar. Propuestas para una prevención integral de la violencia. En Revista de estudios de juventud nº 73, 2006, p. 47. CAURÍN ALONSO, C./ RAMÍREZ CUENCA, A. 2012. Violencia en el noviazgo en el ámbito escolar. En La violencia de género en la adolescencia, Dtor. J. Garcia González, cit. p. 276.

Violencia de género juvenil

la necesidad de que el profesorado reciba una formación específica para poder prevenir la violencia de género, lo que implica promocionar la educación en la igualdad para evitar manifestaciones de violencia de género y concienciar de la necesidad de rechazar comportamientos que agresores y víctimas no siempre asumen como ilícitos. En todo fenómeno delictivo la primera dificultad es la averiguación y comprobación del delito y la segunda es la concreción de su ilicitud y la imposición de la sanción más adecuada, por ello para un correcto tratamiento de la violencia de género entre los menores de edad, una adecuada formación del profesorado puede ayudar a detectar sucesos de violencia de género en las aulas y debe contribuir a diseñar estrategias de prevención e intervención adecuadas4, ya que se percibe una actuación muy irregular en los centros educativos, que unas veces ocultan o minimizan los hechos, otras optan por la solución dialogada con medios alternativos de conflicto, y solo de forma residual recurren al modelo más disciplinario bien por vía interna o de remisión a los órganos judiciales5. Por su parte, en el ámbito de la Jurisdicción de menores, la violencia de género entre jóvenes también pasa desapercibida por dos fenómenos que en la actualidad concentran un gran interés, como son por un lado el espectacular aumento de la violencia filoparental y su cuestionamiento con ciertos modelos educativos, y por otro, el protagonismo del menor como víctima directa del maltrato sufrido por la madre. En el primer caso el evidente aumento de agresiones de hijos a padres no puede servir para desatender la violencia de los menores de edad a sus parejas, de hecho la agresión a la madre, no deja de ser una violencia contra la mujer, aunque no entre en la categoría de violencia de género por la restricción del concepto recogido en la legislación española. En el segundo, la especial atención a los efectos que el maltrato sufrido por la madre deja en los menores de edad, tampoco debe descuidar su posición de víctima realmente directa de la violencia de género; prueba de ello es la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia donde se reconoce a los menores de edad

El trabajo docente dirigido a prevenir la violencia de género ha aumentado en horas lectivas y ha mejorado en su tratamiento, ya que ha pasado de ser una actividad aislada o complementaria a incardinarse en el currículo habitual de una asignatura evaluable. DÍAZ AGUADO, M. J./ MARTÍNEZ ARIAS, R./ MARTÍNEZ BABARRO, J. 2013. La evolución de la adolescencia española sobre la igualdad y la prevención de la violencia de género, Delegación del Gobierno para la violencia de género, pp. 175-177. MARTIN, N. TELLADO, I. 2012. Violencia de género y resolución comunitaria de conflictos en los centros educativos. En Géneros Mutidisciplinary Journal of Gender Studies Vol I nº 3, octubre, p. 304.

Vicenta Cervelló Donderis

como víctimas directas de la violencia de genero sufrida por sus madres6, pero no se menciona a las menores de edad como destinatarias directas de violencia de género de sus propias parejas. La visibilidad de la violencia de género juvenil en la Jurisdicción de menores también encuentra un gran obstáculo en las dificultades para separarla de la violencia doméstica o familiar, ya que hasta el año 2011 los casos de violencia de género se registraban conjuntamente con los de violencia doméstica, y sólo desde entonces se registran de manera separada; como además los programas informáticos no siempre permiten su contabilización separada, la obligación de hacerlo de manera manual da lugar a unas cifras de violencia sobre la mujer en los Juzgados de menores todavía muy moderadas. De esta manera según la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 20157 constan 473 asuntos en el año 2011, 632 asuntos en el año 2012, 327 en el año 2013 y 409 en el año 2014, cifras todavía muy lejanas de la incidencia real de la violencia de género juvenil, ya que son muy numerosos los hechos que no se denuncian8 bien por temor, dependencia emocional y sentimiento de vergüenza de la víctima, bien porque los mecanismos de control social informal despliegan sus efectos evitando su judicialización Por todo ello, y partiendo del fenómeno real de la violencia de género entre menores de edad, en el presente trabajo se van a contrastar los aspectos relacionados con la intervención sobre el agresor, lo que es objeto de la Ley orgánica reguladora de responsabilidad penal del menor de edad (LORRPM) desde la perspectiva del prioritario interés educativo del menor infractor, con la protección y tutela específica de la víctima del maltrato que debe recibir desde la LOMPIVG, pero con la peculiaridad de ser además menor de edad. Da la impresión que hasta la fecha ambas normas se han ignorado mutuamente, una se dedica a la intervención educativa de los menores agresores y otra a la tutela de las víctimas de violencia de género, olvidando que en ocasiones los intereses de ambas pueden confluir, y que de no actuar correctamente, se puede provocar un grave perjuicio en la erradicación de la violencia de género, ya que ni se está tratando la especificidad de esta tipología delictiva y su adecuada intervención en la minoría de edad, ni se está dando una adecuada atención a la víctima de violencia de género, precisamente porque es menor de edad.

Sobre esta novedad, RUIZ RUIZ, R. 2014. Menores de edad víctimas de violencia de género en la ley de protección a la infancia. Revista UNED nº 15. MEMORIA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO 2015, p. 493. GARCÍA INGELMO, F. M. 2011. Violencia de género en parejas adolescentes. Respuestas desde la jurisdicción de menores. II Congreso para el estudio de la violencia contra las mujeres. Sevilla, p. 7.

Violencia de género juvenil

La propuesta que se quiere formular es que un eventual conflicto entre el interés educativo del agresor y la tutela de la víctima de violencia de género, cuando ambos son menores de edad, no puede solventarse en la tradicional antinomia de los términos agresor/víctima, sino en términos de prioritario interés educativo de todos los menores de edad y especial atención a la tutela de toda víctima de violencia de género, con independencia de su minoría de edad. Para ello a continuación se va a proceder al análisis de los problemas de aplicación que la LOMPIVG puede generar en la violencia de género entre adolescentes, y su correspondiente proyección sobre el Derecho Penal juvenil

2. ALCANCE DE LA APLICACIÓN DE LA LO 1/2004 DE 28 DE DICIEMBRE DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO A LOS MENORES DE EDAD La Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género (LOMPIVG) es una ley integral y multidisciplinar que pretende aglutinar todos los aspectos relacionados con la violencia de género para abordar mejor su prevención y erradicación. Para ello plantea una serie de medidas que van desde las de naturaleza preventiva, como la educación, hasta las previstas para la persecución y sanción de toda conducta que suponga un ataque a la mujer por el mero hecho de serlo, es decir, como expresión de dominio y subordinación, derivada de la desigualdad social entre hombres y mujeres. Entre todas ellas, la tutela penal de la violencia de género se centra en describir aquellas conductas delictivas caracterizadas por el elemento discriminatorio y en asignarles consecuencias jurídicas que siendo sancionadoras, no descuiden su carácter preventivo de futuros hechos delictivos. Este papel claramente punitivo de la tutela penal no puede desatender las situaciones de peligro que sufren las víctimas, por ello, gran parte de la ley se ocupa de una serie de medidas de protección dirigidas a neutralizar los posibles riesgos, teniendo en cuenta la gran vulnerabilidad de las víctimas de violencia de género. La aplicación de la LOMPIVG a la violencia de género juvenil presenta una peculiaridad específica y es que todas las medidas de protección destinadas a la víctima deben compatibilizarse con el interés prioritario de toda medida impuesta a los agresores cuando son menores de edad, por ello desde el interés social preferente de la educación y formación de todo menor de edad, se debe diseñar un espacio integrador de ambos intereses en posible conflicto. Dado el carácter integral de la LOMPIVG son muchas y variadas las medidas que se recogen en su seno, por eso sólo se va a hacer referencia a aquellas que permiten una co-

Vicenta Cervelló Donderis

rrelación entre agresor y víctima desde una perspectiva sancionadora educativa, tanto desde las primeras situaciones de riesgo sufridas por la víctima, como de los daños efectivamente realizados por el agresor. Presupuesto previo para ello es determinar si las medidas recogidas en la LOMPIVG son aplicables sin excepción a los menores de edad, para lo cual hay que confirmar primero que la violencia de género a la que se refiere la LOMPIVG se puede producir en el ámbito de la minoría de edad, y a continuación, si las previsiones dirigidas a víctima y agresor, recogidas en esta norma, se pueden extender también a los menores de edad, teniendo en cuenta el carácter de Jurisdicción especial de los Juzgados de Menores y las limitaciones derivadas de la minoría de edad de la víctima. Como consecuencia de ello a continuación se analiza la violencia de género juvenil y su cabida en la LOMPIVG y las consecuencias que conlleva extenderle su ámbito de aplicación.

2.1. La edad como elemento diferencial Cuando se habla de violencia de género entre menores de edad o entre adolescentes, se puede tomar como referencia la franja de edad que marca el ámbito de aplicación de la Jurisdicción de Menores que se sitúa entre los 14 y los 18 años. Estas edades nos sirven para delimitar la responsabilidad penal del agresor, ya que si el menor no alcanza los 14 años de edad quedará bajo la esfera de los organismos de protección administrativa, y en caso de haber cumplido los 18 años pasará a la jurisdicción de adultos, por lo tanto se le aplicará el Código Penal y todas sus previsiones legales. De esta manera si el menor agresor tiene entre 14 y 18 años en el momento de los hechos, estará sometido a la LORRPM, caracterizada por recoger unas previsiones adaptadas a la edad y circunstancias del menor infractor, siempre que cometa alguna de las conductas delictivas recogidas en el Código Penal y leyes penales especiales. Por su parte, para la víctima de violencia de género, no hay límites de edad por el ámbito universal de la LOMPIVG, de hecho su art. 17 garantiza todos los derechos reconocidos en la misma a todas la mujeres con independencia de su origen religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, entre las que evidentemente entra la edad. A pesar de ello, en términos generales, el propio concepto de violencia de género puede aconsejar exigir una mínima capacidad intelectiva y volitiva en la víctima para comprender el sentido de las relaciones sentimentales9, y de lo contrario, admitir que se trata de actos violentos genéricos no relacionados con el factor del género, sino con la salud y la integridad física y 9

ESTEVE MALLENT, L. 2012. La violencia de género entre adolescentes. En La violencia de género en la adolescencia. Dtor. J. García González, cit. p. 99.

Violencia de género juvenil

psíquica, a salvo de que se refiera a los efectos colaterales de la violencia de género sufrida por la madre, que en la actualidad considera víctimas directas a todos los menores, tanto de sexo femenino como masculino. De esta manera las previsiones de la LOMPIVG se dirigen en general a todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de su edad, y sólo a los agresores mayores de edad, por la especificidad de la Jurisdicción de Menores, pese a lo cual, el tratamiento integral de la violencia de género puede aconsejar extender alguna de sus previsiones a los menores agresores, siempre que se respete su compatibilidad con la finalidad educativa de la LORRPM. En ese caso es necesario delimitar si la violencia de género entre menores de edad es la misma de la que habla la LOMPIVG, y de ser así, identificar qué tipo de medidas son las que se pueden aplicar tanto a agresores como a víctimas menores de edad.

2.2. El concepto de violencia de género como presupuesto: sujetos, relación sentimental, dominio y ejercicio de violencia Precisamente porque la LOMPIVG es una ley integral, en la Exposición de Motivos, y en su art. 1, se recoge un concepto muy amplio de violencia de género, que luego ha sido adaptado a la naturaleza de los distintos contenidos que en ella se regulan, por ello en la materia penal, no sin pocas críticas, este concepto se estrecha al limitarlo a la relación conyugal o de similar afectividad y a una serie reducida de comportamientos centrados en la violencia física o psíquica. Esto significa que sin renunciar al concepto amplio de violencia de género recogido en la LOMPIVG derivado de la IV Conferencia Mundial sobre la mujer de la ONU de 1995, y en cumplimiento del carácter fragmentario y de última ratio, el legislador penal ha decidido seleccionar las conductas delictivas en las que la relación de género forma parte del tipo de injusto, y en el resto, hasta hace muy poco tiempo sólo se podía, en su caso, apreciar la agravante de parentesco. Esto ha cambiado desde la reforma del Código Penal por LO 1/2015 de 30 de marzo al ampliar la circunstancia agravante discriminatoria recogida en el art. 22.4 con una referencia a las razones de género, lo que va a permitir agravar la pena de cualquier delito si el sujeto activo varón comete el delito motivado por el propósito de discriminar o de hacer patente la situación de desigualdad o la relación de poder sobre el sujeto pasivo mujer, siendo para ello necesario que haya sido o sea su cónyuge, o que esté o haya estado ligada a él por relación similar de afectividad, aún sin convivencia10.

BORJA JIMÉNEZ, E. 2015. Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, 2ª Ed. Dtor. J. L. González Cussac, Valencia, p. 122.

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De esta manera, donde la relación de género tiene consecuencias punitivas directas es en los arts. 148.4 (lesiones graves), 153.1 (maltrato ocasional), 171.4 (amenazas leves) y 172.2 (coacciones leves), por haberse creado unos tipos específicos, caracterizados por tres notas esenciales: sujeto activo hombre y sujeto pasivo mujer, relación sentimental entre ambos actual o pasada, y dominio o subordinación como objetivo de la violencia. En otros casos, sin embargo, la relación puede ser conyugal, pero no necesariamente de hombre a mujer, como el art. 197.7.2 (sexting) y en otros alcanza también a otros familiares como el art. 153.2 (violencia doméstica) o el art. 173 ter 2 (stalking). Esto amplia considerablemente las conductas que pueden quedar dentro del contexto del dominio o subordinación propios de la violencia de género como manifestación delictiva, pero exige distinguir las consecuencias penales y procesales recogidas tanto en el Código Penal en su aspecto estrictamente punitivo, como en la LOMPIVG en su vertiente de tutela y protección a las víctimas. Para determinar si las previsiones de la LOMPIVG se pueden extender a los menores de edad en supuestos de violencia de género, a continuación se van a analizar sus elementos definitorios recogidos en el art. 1, para comprobar si los mismos se reproducen en las relaciones afectivas de los menores, pero como marco de referencia de su aplicación en cuanto a protección de la víctima e intervención en el agresor, no en relación al análisis de las distintas figuras delictivas, ya tratado en otros trabajos de esta misma obra.

2.2.1. Violencia que se ejerce sobre la mujer por parte de quien sea o haya sido su cónyuge o de quien esté o haya estado ligado a ella por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia En este primer elemento dos son las características esenciales, el sexo de los sujetos y la relación entre ambos. En relación al sexo las previsiones de la LOMPIVG van dirigidas al sujeto activo varón y sujeto pasivo mujer, pero no por razones biológicas, sino de roles sociales, bajo la idea de que el género no es equivalente al sexo, sino a la posición de los roles que históricamente han correspondido a hombre y mujer en la sociedad. Por ello, sólo en el caso de que el agresor sea un varón y la víctima una mujer, se extenderán las medidas previstas en la LOMPIVG. Esta limitación deja fuera de esta especial protección a las relaciones homosexuales, lo que el Código Penal corrige con una figura agravatoria donde se ha de acreditar la vulnerabilidad de la víctima, pero que quedaría fuera de las previsiones de la LOMPIVG. Por todo ello en el caso de los menores de edad bastará con la presencia de un agresor varón y una víctima mujer.

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Un supuesto específico es el que se puede plantear con el cambio de sexo en menores, que desde hace unos años reciben un tratamiento específico por las unidades de trastorno de género de algunos centros hospitalarios. Las operaciones quirúrgicas de cambio de sexo en menores de edad requieren autorización judicial y un informe médico que recoja las razones que avalen la intervención, muchas veces ligadas a la disforia de género o trastornos de identidad sexual, lo que en su mayoría evoluciona manteniendo la identidad de nacimiento, y sólo minoritariamente se dirige hacia el transexualismo con adquisición de los caracteres sexuales del sexo opuesto. Inicialmente, en la Circular FGE 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LOMPIVG se exigía que la transexualidad estuviera reconocida legalmente para poder considerarlo violencia de género, siempre que el agresor fuera varón y la víctima mujer, pero más adelante, en la Circular FGE 6/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer, ya se resolvió que tal requisito formal no era necesario si los informes médicos y psicológicos acreditan la condición de mujer por su identificación permanente con el sexo femenino, algo especialmente importante para los menores de edad por las mayores dificultades que encuentran en los cambios registrales. Acreditada la condición de sujeto activo hombre y sujeto pasivo mujer, la siguiente comprobación es la relación existente entre los menores por ser determinante para la consideración de violencia de género, ya que la necesidad de que se trate de una “relación conyugal o análoga relación de afectividad” exige valorar la capacidad para decidir sus relaciones sentimentales, y con ello, que puedan situarse bajo la esfera de la tutela que se otorga a víctimas y agresores en la LOMPIVG. Para identificar los signos de violencia que aparecen en las primeras relaciones sentimentales de los menores de edad, muchas veces se trata a la violencia de género entre adolescentes como la violencia en el noviazgo11, sin embargo esta expresión debe ser matizada porque entre adultos también hay relaciones de noviazgo, y entre los adolescentes se pueden dar situaciones muy diversas, desde el propio noviazgo, hasta el matrimonio, o incluso relaciones sentimentales que huyen del término noviazgo por considerarlo demasiado formal. Por ello lo importante no es el término, sino la relación entre los menores, lo que exige determinar a partir de qué edad pueden los menores contraer matrimonio y cuándo pueden ser capaces de entablar una relación afectiva similar. El Código Civil reconoce cierto margen de autonomía a los menores de edad en una serie de ámbitos en los que pueden dar su consentimiento y que sea válido, 11

Así aparece en el Informe sobre la violencia contra la mujer de la OMS de septiembre de 2011. GARCÍA GONZÁLEZ, J. 2012. La violencia en el noviazgo... cit. p. 53.

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entre los que se encuentra la capacidad de contraer matrimonio. Desde la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria, que modifica en su disposición final primera varios artículos del Código Civil, se ha señalado la edad mínima de dieciséis años para contraer matrimonio, al eliminar la posibilidad de dispensa judicial a los catorce años que antes recogía el art. 48.2 CC. Por lo tanto si se trata de menores que han contraído matrimonio, entra de lleno en el ámbito de la violencia de género, aunque en el momento de los hechos ya haya sido disuelto o se encuentre en proceso de separación o divorcio. Por lo que respecta a las relaciones análogas de afectividad, se plantea la capacidad de los menores de edad para desarrollar relaciones sentimentales, es decir, si las relaciones afectivas que mantienen entre sí, son similares a las de los adultos, o por el contrario, si participan de unas características propias que les alejan del significado dado por los adultos por falta de madurez o inconsistencia del compromiso de pareja asumido. En el caso de los adultos, por ejemplo, se pide una mínima estabilidad de la relación en la que la convivencia no es necesaria, pero sí lo puede ser la duración o algún signo externo de la misma, para discernir las relaciones esporádicas, de aquellas otras con un mínimo compromiso de permanencia. La no necesidad de convivencia ha dado un amplio margen de aplicación a las relaciones de noviazgo caracterizadas por la ausencia de signos formales de acreditación del vínculo. Como ejemplo de ello la Circular FGE 6/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer admite que el noviazgo es una relación afectiva socialmente abierta y relativa que no exige fidelidad, ni necesidad de convivencia, ni de futuro matrimonio, y que admite muchas variables con o sin enamoramiento, pero con estabilidad y cierta vocación de futuro para diferenciarse de las relaciones ocasionales, de simple amistad o de componente exclusivamente sexual que no implican relación de pareja. En este sentido se pronuncia también la STS 510/2009, de 12 de mayo, advirtiendo de la diversidad de modelos de convivencia existentes, no siempre dentro del marco más convencional, para admitir que el hecho de no convivir o tener relaciones con otras mujeres no excluye la relación de pareja. Con esta amplitud, no hay problema en admitir la relación sentimental entre menores de edad12, pese a las dificultades que puedan generar dudas sobre la solidez de la misma cuando no hay convivencia, ni regularidad en los encuentros, ni fidelidad. Por eso, pese a la inmadurez inherente a la edad y la confusión de sentimientos que ello les pueda producir, los menores pueden tener sin ninguna duda

GARCÍA GONZÁLEZ, J. 2012. La violencia en el noviazgo... cit. p. 70.

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relaciones afectivas que se sitúan emocionalmente en el marco relacional que se abre más allá de la amistad o compañerismo, que además suelen reproducir los roles de pareja de los adultos. La propia Circular FGE 6/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer reconoce que las menores de edad pueden ser víctimas de violencia de género porque tienen capacidad suficiente para decidir el inicio de relaciones sentimentales y porque en ellas se reproduce el rol de dominación/sumisión en las conductas violentas, que como a continuación se analiza, concurre también como elemento caracterizador de este tipo de violencia, por ello concluye admitiendo que quedan bajo la esfera de tutela penal que se otorga a las mujeres víctimas de violencia de género. De esta manera pasa a ser irrelevante que las menores adolescentes no tengan proyecto de vida en común con su pareja, que convivan o dependan económicamente de los padres o que se haya producido una ruptura transitoria, ya que la propia norma indica que la violencia de género alcanza también a las relaciones sentimentales ya rotas o interrumpidas.

2.2.2. Violencia que se ejerce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres Siempre ha sido discutible este elemento porque exigir que la violencia sea manifestación del dominio o subordinación puede entenderse como una finalidad específica en la actuación del hombre, o como un dato exclusivamente objetivo. Este último significado es el que adoptó la Circular FGE 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LOMPIVG argumentado que en el Proyecto de ley se señalaba que la violencia fuera un instrumento para la discriminación, desigualdad y relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, lo que finalmente se suprimió del texto aprobado para evitar elementos finalísticos de difícil acreditación. La consecuencia de ello es una variada opinión doctrinal acompañada también de una desigual jurisprudencia que varía entre entender que el elemento está implícito en toda agresión de hombre a mujer dentro de la relación de pareja, siendo por tanto una presunción iuris et de iure, exigir como presunción iuris tantum la prueba de dominación, o acreditar a sensu contrario una finalidad diferente. Aunque parece que la posición dominante es la interpretación objetiva en virtud de la cual los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de la motivación o la intencionalidad del agresor, una valoración de este elemento de forma global e integrada en el resto de la LOMPIVG parece acompañar la idea de que lo que