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JUECES, SU FUNCIÓN Y EL CONTROL DE REGULARIDAD

Gizeh Vicente Polo Ballinas Abogado egresado del Instituto Tecnológico autónomo de México. Actualmente, asociado en el despacho “Creel, García Cuéllar, Aiza y Enríquez, S.C.”

México D.F., 2014

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Lic. Víctor Manuel Rocha Mercado (Secretario)

Dr. Héctor Mercado López Dr. Jorge Cerdio Herrán Dra. Josefina Cortés Campos Lic. Fernando García Sais Mtro. Rodrigo Diez Gargari

Dr. Roberto Lara Chagoyán Dr. Pablo Hernández-Romo Valencia Dra. Gabriela Rodríguez González Dr. Edgar Corzo Sosa Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-901-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Una Constitución a la que le falta la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido técnico. Aunque, en general, no se tenga conciencia de ello —porque una teoría jurídica dominada por la política no permite tomar conciencia—. Una Constitución en la que los actos inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen válidos —sin poder anular su inconstitucionalidad— equivale más o menos, desde un punto de vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria. Hans Kelsen1

La garantía jurisdiccional de la constitución: la justicia constitucional, trad. Rolando Tamayo, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2000, p. 95.

Índice INTRODUCCIÓN................................................................................... 11

Capítulo 1

CONCEPTUALIZACIÓN DE LA “FUNCIÓN JURISDICCIONAL” Sentidos y usos de la “función jurisdiccional”.......................................... 15 Concepto de “función jurisdiccional”....................................................... 20

Capítulo 2

EL MODELO DE FUNCIÓN JURISDICCIONAL COMO UN MEDIO DE CONTROL DE REGULARIDAD Consideraciones generales en torno al “control de regularidad”............... 25 Breve paréntesis y un esbozo de la teoría del “control”............................ 28 El concepto de “control de regularidad”................................................... 35 La función jurisdiccional como medio de control de regularidad.............. 41 El objeto del control jurisdiccional de regularidad.................................... 47

Capítulo 3

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL COMO UN MEDIO DE CONTROL DE REGULARIDAD EN EL JUICIO DE AMPARO LIBERTAD Bases para la generación de un estudio “dogmático”................................ 53 La función jurisdiccional como un medio de control de regularidad en el juicio de “amparo libertad”...................................................................... 57

CONCLUSIONES.................................................................................... 69

Apéndice 1

TIPOLOGÍA IDEAL DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL Análisis de las conductas sociales relacionadas con las diversas normas que prescriben genéricamente su ejercicio................................................. 75

Índice

Bases metodológicas para la generación de un concepto de “función jurisdiccional”................................................................................................. 76 Los tipos ideales y el Derecho................................................................... 78 Tipología ideal de la “función jurisdiccional”........................................... 80 La función jurisdiccional como un deber institucional de resolver casos y controversias............................................................................................ 83 La función jurisdiccional como un deber de generación de un cambio social........................................................................................................... 85 La función jurisdiccional como un deber de garantía y custodia de ciertos “valores” o contenidos normativos.......................................................... 86 Consideraciones finales............................................................................ 88

Apéndice 2

LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES COMO MEDIO DE CONTROL DE REGULARIDAD Exposición del análisis doctrinal realizado por José Ramón Cossío Díaz. 91 Las Controversias Constitucionales como medio de CR........................... 91 Las Controversias Constitucionales (CC) son un medio de CR................ 92 El CR en las CC tiene una modalidad constitucional y otra legal............. 94 El objeto y finalidad de la CC es la de asignar competencias a órganos del Estado...................................................................................................... 94 Relaciones entre el modelo de CR de la presente obra y el expuesto por Cossío Díaz respecto de las Controversias Constitucionales..................... 96

LISTA DE REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................ 99

INTRODUCCIÓN Lo que pretende el presente trabajo es realizar un estudio sobre la función jurisdiccional; esto es, sobre la actividad que despliegan los juzgadores en el ordenamiento jurídico. De manera más específica, buscamos explicar esta función a través de un modelo basado en la obra de Hans Kelsen que hemos denominado el “control de regularidad” y aplicarlo a un caso concreto del derecho mexicano. En este sentido, hemos elegido por sus características el supuesto previsto principalmente en los artículos 15, 17 fracción IV y 109 de la Ley de Amparo, también conocido por la doctrina como “amparo libertad”1. Esta pretensión la fundamos en diversas razones. En primer lugar y de manera general, porque consideramos relevante generar un estudio jurídico de la función jurisdiccional, toda vez que en el transcurso del desarrollo democrático de nuestro Estado y sociedad, se ha actualizado la importancia del Poder Judicial y con ella la de los órganos jurisdiccionales2. Respecto del análisis concreto que hemos planteado, porque encontramos en la teoría kelseniana y otras contribuciones generadas por don Ulises Schmill y José Ramón Cossío Díaz una fuerte y sólida base sobre la cual partir para explicar la función jurisdiccional como un control de la regularidad del ordenamiento. Finalmente y en relación a nuestro ejemplo, porque pensamos que en torno a él se concentra una gran tradición de estudios que predican una visión

Entre otras obras, Vid. Fix Zamudio, Héctor, El juicio de Amparo, Porrúa, México, 1963. Aquí coincidimos plenamente con lo expresado por Héctor Fix Zamudio y José Ramón Cossío: “La función jurisdiccional de nuestra época se encuentra sujeta a una profunda revisión en virtud de su creciente complejidad, ya que lo que se había concebido de manera tradicional como una actividad puramente técnica de resolución de conflictos jurídicos se ha transformado en uno de los servicios públicos esenciales del Estado contemporáneo. […].” Fix Zamudio, Héctor y Cossío, José Ramón, El poder judicial en el ordenamiento mexicano, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 15. Apud, Miguel Carbonell, Héctor FixFierro y Rodolfo Vázquez (comps.), Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos (Prólogo), UNAM-Porrúa, México, 2004, pp. IX a X.

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“imperativista”3 del derecho, misma que intentamos periféricamente criticar y superar a través de nuestra exposición. En este sentido, deseamos generar un análisis jurídico de la función jurisdiccional basándonos en dos niveles distintos del conocimiento. Por un lado, discurriremos en un plano teórico porque de manera general y no contingente o particular, deseamos sentar las bases para identificar y describir nuestro objeto de estudio. Por el otro, un breve estudio dogmático4 en tanto llevaremos a cabo una aplicación de las distinciones generadas por la teoría a una situación particular: el juicio de “amparo libertad”. Deseamos aprovechar la ocasión ventilada en esta introducción para resaltar un elemento de suma importancia que nos servirá para tratar la función jurisdiccional, a saber: su positividad. Por ella no queremos referirnos únicamente a una concepción meramente normativista. También buscamos entenderla en un sentido que consienta su historicidad y con ello, su comprensión como un hecho de la realidad5. Ulises Schmill es muy claro al describir esta característica en su obra El sistema de la constitución mexicana:

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Todo Derecho tiene un carácter histórico. Nace y se extingue en el tiempo. Cuando se le califica de positivo, se quiere significar que el conjunto de normas que lo integra valen en un lugar y en un tiempo determinados6. Cuando se predica la positividad del derecho, lo que se quiere expresar es que el orden jurídico es un conjunto de normas válido en lugar y tiempo determinados y sobre ciertas personas, también determinadas. Que el derecho es un conjunto operante de normas jurídicas, significa: que con arreglo a él se comportan las personas cuya conducta regula. Utilizando nuestra anterior terminología podríamos decir que el derecho es operante si tiene “realidad” jurídica. Por ello es que el derecho es histórico. La his-

Posición que concibe al derecho como un conjunto de mandatos que establecen simplemente órdenes. Haremos referencia a este concepto en el Capítulo 2. Utilizamos este concepto por ser el más común. Sin embargo, hay otros autores que prefieren utilizar los términos “doctrina” o “jurisprudencia” a la ciencia del derecho. Elemento de gran importancia, pocas veces tratado en los trabajos formales del positivismo jurídico cuya atención se centra, principalmente, en las normas jurídicas. Cfr. Cossío Díaz, José Ramón, Cambio social y cambio jurídico, ITAMPorrúa, México, 2001, pp. 291 y ss. Schmill, Ulises, El sistema de la constitución mexicana, Porrúa, México, 1977, p. 17.

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toricidad y la positividad del derecho se implican de un modo esencial, es decir, de tal forma que no es concebible una sin la otra7.

En consecuencia, creemos sensato reconocer que la función jurisdiccional (como un elemento que participa de la positividad del derecho), puede ser explicada, además, desde diversos enfoques distintos al jurídico. Tal ha sido el caso de algunos estudios realizados desde la ciencia política, la economía, la sociología, etc. Pensamos que los trabajos que se han elaborado sobre la función jurisdiccional a partir de estas otras ciencias son tan interesantes y enriquecedores como las ofrecidas por la jurídica. Más allá, consideramos que cualquier estudio práctico y contemporáneo del derecho debe contemplar estas áreas, entre otras. No obstante, estamos convencidos que el primer paso para cualquier trabajo, es tener claridad teórica y técnica respecto de nuestro objeto de estudio para luego postular otros juicios y críticas respecto de una institución en particular. En este caso, insistimos, esta claridad la obtendremos desde la óptica jurídica. En virtud de lo anterior, hemos decidido dividir el presente trabajo en tres capítulos y dos apéndices. A continuación, describimos brevemente el contenido de cada uno. En el primer capítulo intentaremos dos cosas. Por un lado, hacer notar el carácter positivo, como una realidad, de la función jurisdiccional. Para esto se enunciarán algunas referencias (muy generales) sobre estudios que la han abordado, así como las diferencias que pueden resultar de los distintos enfoques que participan en su explicación a partir de la ubicación en un contexto histórico determinado. Por otra parte buscaremos limitar nuestra investigación formulando un concepto formal de función jurisdiccional con apoyo en la teoría general de Kelsen. El segundo capítulo será la exposición central del modelo de control de regularidad y la justificación de su relación con la función jurisdiccional. Nos basaremos en las contribuciones hechas por Hans Kelsen, particularmente en sus obras La Garantía Jurisdiccional de la Constitución: la justicia constitucional, de 1928; la Teoría General del Derecho y del Estado de 1946; y en la segunda edición de La Teoría

Ibídem, p. 62 (énfasis original).

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Pura del Derecho de 19608. Asimismo, utilizaremos diversas extensiones y contribuciones generadas por Ulises Schmill para concentrarnos únicamente en el control de regularidad de las normas que establecen facultades. El tercer capítulo será nuestro estudio doctrinal. Para ello sentaremos los fundamentos de la “dogmática kelseniana”9. Posteriormente concentraremos nuestro esfuerzo en aplicar el modelo de control de regularidad al “amparo libertad”. Aquí utilizaremos las diversas clasificaciones y conceptos generados para explicar a dicho juicio como un medio donde se ejerce, más allá de una asignación o reconocimiento de derechos subjetivos en favor de los particulares, un control de la regularidad sobre los diversos ámbitos de validez que integran las normas jurídicas que establecen facultades. Al mismo tiempo nuestro trabajo cuenta con dos apéndices. El primero de ellos consta de un estudio que busca relacionar, a partir de una tipología ideal, las diversas conductas relacionadas con la función jurisdiccional. El segundo es un análisis complementario, basado en la obra del Ministro José Ramón Cossío Díaz, La Controversia Constitucional (2008), que con fines ilustrativos exponemos como un antecedente doctrinal generado a partir del modelo del control de regularidad. Para concluir nuestra investigación no nos bastará el simple resumen de las ideas principales de la tesis, sino que incluiremos diversos elementos, críticas y posibles extensiones que pueden ser materia de futuras y fructuosas contribuciones. Hubiéramos deseado tratar de abarcarlas todas estas; sin embargo, consideramos (y después de la finalización de este estudio más firmemente que antes), que es preferible concentrarse en una tarea a la vez.

No pretendemos, por consiguiente, generar un estudio exegético del jurista vienés. Dicha labor supera nuestras capacidades y objetivos por el momento pues es una tarea vasta y compleja que implica la revisión de los diversos escritos y obras, que a lo largo de muchos años Kelsen desarrolló. Incluso hay quienes afirman que existen muchas diferencias entre las primeras y las últimas obras. Asimismo existen muchas otras fuentes secundarias que lo complementan, realimentan y critican. Para salvarnos de importantes o minuciosas diferencias, deseamos basarnos únicamente en las obras mencionadas, con apoyo en otros textos secundarios generados por Cossío Díaz y Ulises Schmill. Este concepto lo explicaremos en el Capítulo tercero.

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CONCEPTUALIZACIÓN DE LA “FUNCIÓN JURISDICCIONAL” El propósito del presente capítulo es presentar al lector el concepto de “función jurisdiccional” sobre el cual deseamos partir y que nos permitirá a su vez desarrollar el modelo de “control de regularidad”. Buscaremos reflexionar en torno al problema que representa la elección de un concepto unívoco, dadas las características de esta función que puede ser explicada desde diversos ámbitos, posturas y en cuyo desarrollo se encuentran presentes los influjos de ideologías y momentos históricos. Sin embargo, por una consideración práctica, no resultará prudente ingresar en la amplísima descripción de esta problemática que supera a todas luces los objetivos del presente trabajo. Por ello bastará para finalizar este apartado, formular un concepto formal de función jurisdiccional a partir de la teoría general del derecho de Hans Kelsen, autor a quien desde la introducción se ha señalado que seguiremos a lo largo de esta disertación.

SENTIDOS Y USOS DE LA “FUNCIÓN JURISDICCIONAL” No es difícil advertir que existen diversos enfoques y propuestas para responder ¿qué es la función jurisdiccional? Tres maneras (por lo menos) nos vienen a la mente para darle respuesta a esta pregunta. La primera es desde el punto de vista de una ciencia, como la economía o la política; la segunda a partir de un estudio de comparación histórica, atendiendo a las ideologías predominantes en cada época y resaltando sus influjos en relación con la actividad judicial; y la tercera a partir de modelos generales, vgr. los modelos generales del derecho. Baste por ahora hacer simples referencias para ilustrar nuestro punto10.

No está de más advertir que todas las posiciones en este sentido pueden ser o han sido objeto de críticas y debates particulares.

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Respecto de la primera vía, existen muchas ciencias sociales que pueden generar estudios concretos de la función que nos ocupa. Por ejemplo, desde la perspectiva económica, Robert Cooter concibe la función jurisdiccional como un sistema de “revelación de información”11. Por su parte la filosofía política con Montesquieu por ejemplo12, muestra interés en esta función por ser la materialmente ejercida por un Poder del Estado de cuyo ejercicio depende el equilibrio de éste y con ello, la libertad de los individuos13. En los últimos años la ciencia política también se ha preocupado por esta actividad, considerando el crecido poder político acuñado por las Cortes a partir del control de constitucionalidad14; o bien, por el denominado “activismo judicial” en materia de derechos sociales15. Del mismo modo puede considerarse el interés de cierta rama de la sociología por la interpretación de las conductas sociales relacionadas con la función jurisdiccional16. Por otro lado, es posible notar una dimensión histórica e ideológica en torno a la conceptualización de la judicatura: ¿qué idea de juez predomina durante una determinada época? La función jurisdiccional no puede ser ajena a las transformaciones históricas del Estado. Según

Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Derecho y economía, trad. Eduardo L. Suárez, FCE, México, 2008, pp. 291-292 y 568-570. Aunque ciertamente también desde mucho antes con contractualistas como Hobbes y Locke. Vid. Montesquieu, B., Del Espíritu de las Leyes, Libro XI, Cap. VI, 9na ed., México, Porrúa, 1992, pp. 104-110. Cfr. Ran Hirschl, “The Political Origins of Judicial Empowerment Through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions” Law & Social Inquiry, Vol. 25, No. 1,Winter 2000, pp. 91-149 Publicado por Blackwell Publishing en nombre de la American Bar Foundation Stable, disponible en http://www.jstor.org/stable/829019, consultado hasta el 02 de marzo de 2010. Vid. por ejemplo Bickel, Alexander, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Brancho of Politics, Yale University Press, New Haven, 1986. También vid. Gargarella, Roberto, “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, en Isonomía. Revista de teoría y filosofía del derecho, número 6, Abril 1997, ITAM, México, p.55-70. Vid. por ejemplo, Ansolabehere, Karina, “Legalistas, legalistas moderados y garantistas moderados: ideología legal de maestros, jueces, abogados, ministerios públicos y diputados” en Revista Mexicana de Sociología, año 70 núm. 2, México, abril-junio 2008, p. 337 y ss.

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algunos autores existe un vínculo contingente o incluso epistémico17, dependiendo del tipo de gobierno o de la ideología predominante, que relaciona el trabajo de juzgar con los objetivos de cada organización social. La afirmación anterior implica una cualidad tan básica como inexcusable de todo concepto: su dinamismo. Basta con echar un vistazo a la historia de las doctrinas políticas y encontrar las referencias hechas a la función jurisdiccional para reconocer la validez de esta obra. En este sentido le asiste la razón a José Ramón Cossío Díaz cuando menciona que “La caracterización material de la función jurisdiccional debe hacerse a partir de los elementos propios de una determinada situación histórica (…)”18. En términos de una clasificación burda pero ilustrativa podemos entender el planteamiento anterior. Por ejemplo, según el constitucionalista mexicano Felipe Tena Ramírez, diversos autores del “Antiguo Régimen” hacen referencia a la función jurisdiccional en términos de una distribución o especialización del trabajo19. En contraste, con el arribo del “Estado Moderno”, la función jurisdiccional comienza a concebirse como una tarea propia del Estado, encargada de la resolución de controversias a partir de la aplicación de un marco normativo general y previo, producto de un cuerpo legislativo20; de aquí

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Por ejemplo, como se mencionará más adelante, Carlos Santiago Nino argumenta que entre la función judicial ejercida por las Cortes Constitucionales y la democracia deliberativa, existe una fundamentación epistémica del ejercicio de la primera, por la segunda. Vid. Nino, C. La constitución de la democracia deliberativa, Editorial Gedisa, Madrid, 1997, pp. 258 a 302. Cossío Díaz, José Ramón, Jurisdicción federal y carrera judicial en México, de la Colección de cuadernos para la reforma de la justicia, UNAM, México, 1996, p. 22. Apud, Buch Molina, Tatiana, Función judicial y sistema político, Tesis de licenciatura para obtener el titulo de licenciado en Derecho, ITAM, México, 1998, p. 7. Cfr. Tena Ramírez, F. “La crisis de la división de poderes”, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, México, Tomo IX, números 35 y 36, julio a diciembre de 1947, pp. 135-136. Concentrándonos en la tradición romano-germánica, bajo este marco es posible comprender la gran producción de trabajos y escuelas sobre la interpretación judicial como la exégesis, la histórica, la jurisprudencial de intereses, la del derecho libre, la creativa, etc. Todas estas conciben en un rango distinto, en relación con el legislador o el ejecutivo, la posición del juez: ya sea como conocedor del derecho, como ordenador de la vida social en relación a la realidad subyacente, como generador de derechos a partir de la exigencia de intereses previos de par-

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que autores como Luigi Ferrajoli denominen a este periodo como “Paleolegislativo”21. Otros como François Ost22 o Manuel Atienza23 encuentran con el “Estado Social” de mediados del siglo XX una judicatura que no sólo se explica a partir de un marco normativo general y previo, sino como un producto social cuya intervención genera activamente una aceleración en el cambio de la vida pública24. En la actualidad, si bien no hay un acuerdo en esto, algunos autores conscientes de la importancia adquirida por las Cortes Constitucionales y atentos a los cambios políticos, culturales y económicos tanto regionales, como mundiales, participan en la generación de una nueva concepción de la función judicial: tarea además de creadora e integradora del derecho es materialmente discursiva25 y deliberativa26. Del mismo modo, es posible generar un concepto de función jurisdiccional a partir de un proceso de observación generalizada que busque encontrar características y particularidades entre diversos miembros de la población examinada. No es del todo extraña esta práctica

ticulares, etc. Del mismo modo, se verifican los desarrollos doctrinarios en torno al derecho procesal, premisa básica para el ejercicio de cualquier derecho y seguimiento de la controversia ante los tribunales. Vid. De Vega, Pedro, Historia de las Doctrinas Constitucionales, pp. 3-66. En Teoría de la Constitución Ensayos Escogidos. 4ta, Carbonell, M. (comp.), México, Porrúa-UNAM, 2008. Ferrajoli, L. “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”, en Carbonell, Miguel, et. al. (comps.), Estado de Derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, pp. 187-204. Vid. Ost, François, “Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de juez”, Doxa, núm. 14, 1993, pp. 169-194. Vid. Atienza, Manuel, “Las virtudes judiciales”, en Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos, UNAM-Porrúa, México, 2004, pp. 12. El ejemplo más claro y sobresaliente, es la sentencia del caso Oliver Brown et al. v. Board of Education of Topeka et al, 347 U.S. 483 (1954). Su tarea no es controlar simplemente normas, es resolver casos; estos, pueden variar entre fáciles, difíciles y trágicos. Los primeros se solucionan con criterios conocidos de la aplicación, interpretación e integración de normas; los segundos y terceros, merecen una dilución donde no hay una solución única. Esta decisión como deliberación amerita el ofrecimiento de sólidos argumentos y razones, pues se tratará de encontrar la mejor respuesta ante un verdadero dilema. Vid. sobre la concepción democrática argumentativa del derecho a Vázquez, Rodolfo, Las fronteras morales del derecho, Fontamara, México, 2009, pp.56-60. Vid. Moreno, Daniel, “Una aproximación a la concepción deliberativa de la democracia”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 16, UNED, 2005, pp. 313 a 341.

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y constituye, quizá, la forma más elemental para construir un sentido de función jurisdiccional o cualquier otro concepto. Para ilustrar mejor este último punto podemos hacer mención al ejemplo expuesto por Carlos Santiago Nino en su libro Introducción al análisis del derecho27, donde a partir de un caso hipotético relacionado con los juicios de Nuremberg ilustra las diferencias entre los jueces iusnaturalistas y positivistas. Otra muestra en el mismo sentido puede ser la obra de Lon Fuller El caso de los exploradores de cavernas28, donde el autor más acuciosamente distingue entre diversas modalidades del iusnaturalismo, el positivismo y el realismo jurídico. Pensamos que el objetivo de ambos autores era resaltar las diferencias entre las diversas percepciones o “modelos” del derecho. Sin embargo resulta curioso y relevante para el planteamiento de esta obra que el argumento de sus textos lo planteen en voz de los juzgadores, describiendo lo que cada juez haría según su particular asunción teórica. Así interesa distinguir, por ejemplo, entre la función del juez iusnaturalista que consiste en la pretensión de corrección moral de un sistema; o la del juez positivista que versará sobre la aplicación de una norma jurídica para la resolución de un caso concreto; o bien, la de un realista que contemplará los hechos subyacentes al caso y otras fuentes “no formales” para resolver y dictar su sentencia. Todas estas diferencias son obviamente toscas pero ejemplificadoras. Cumplen con la misión de ilustrar el elemento positivo (no sólo normativo) de aquellas conductas que por un trabajo de abstracción denominamos “función jurisdiccional”. Como se recordará, este planteamiento fue una pauta teórica que presentamos desde la introducción. Por cuestiones de economía argumentativa nos resulta imposible seguir desarrollando esta consideración en las líneas siguientes. No obstante el lector podrá encontrar como “Apéndice 1” de este trabajo, un desarrollo enfocado al análisis de las conductas relacionadas con la función jurisdiccional a partir de la generación de una tipología ideal.

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Nino, Carlos, op. cit. pp. 18-27. Fuller, Lon, El caso de los exploradores de cavernas, trad. Genaro Carrió y Leopoldo Niilus, Abeledo-Perrot, Argentina, 2002.

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Anunciado lo anterior, a continuación nos ocuparemos en desarrollar el concepto de “función jurisdiccional”, limitándolo para tal caso en la exposición hecha por Hans Kelsen.

CONCEPTO DE “FUNCIÓN JURISDICCIONAL” Partiendo de la teoría general del derecho de Hans Kelsen, tenemos que para este autor las funciones del Estado —a diferencia de la concepción tradicional— son “idénticas a las funciones esenciales del derecho”29, mismas que pueden resumirse en dos: creación (producción) y aplicación (ejecución) de las normas jurídicas. Por más técnica que parezca esta consideración, contiene implícita una importancia teórica impresionante que permite concebir al derecho como un ordenamiento dinámico; particularidad que como veremos más adelante, consiente hablar de un “control de regularidad”. Pero en todo caso ¿qué quiere decir Kelsen con esta clasificación bipartita? Por otra parte ¿si las funciones del Estado se reducen a la creación y aplicación del derecho, es posible bajo este marco, hacer una distinción entre lo que generalmente conocemos como función jurisdiccional y otras como la legislativa o la ejecutiva? En primer lugar, lo que el autor vienés intenta exponer es que toda actividad de los órganos del Estado implica al mismo tiempo la aplicación de una norma y la creación de otra. Es decir, que la creación de una norma inferior es la aplicación de una norma previa y superior jerárquicamente; o bien, que la aplicación de una norma superior da por resultado la creación de una norma jerárquicamente inferior. Al mismo tiempo, esta última norma inferior puede ser aplicada y crear otra norma inferior, en cuyo caso la primera adquiere la cualidad de superior respecto de la segunda. Por ello, como dice Cossío Díaz, esta “dualidad creación/aplicación ha de verse desde un punto de vista relativo”30, pues todo depende de la perspectiva en que se coloque el observador del derecho.

Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, trad. Eduardo García Máynez, UNAM, 1988, p. 304. Cossío Díaz, José Ramón, Las atribuciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Porrúa-UNAM, 1992, México, p. 14.

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Bajo este marco, Kelsen se aproximó a generar una distinción entre lo que generalmente conocemos por función legislativa, función jurisdiccional y ejecutiva comentando que: “lo que se expresa en la distinción entre los tres poderes del Estado, es la diferencia entre creación y aplicación del derecho”31. Es decir, la diferencia entre las tres funciones tradicionales32, encuentra lugar en las diferencias entre la creación y aplicación del derecho. Considera que la función legislativa no comprende la función total de creación del derecho, sino sólo una parte de éste33; es decir, la creación de normas jurídicas generales, abstractas e impersonales34. En cuanto a la función ejecutiva y jurisdiccional postula que su tarea típica es la creación de normas individualizadas sobre la base de normas generales creadas por la legislación y hacer efectivas las sanciones contempladas en ellas35. Así pues tenemos que la primera gran diferencia desde el punto de vista de la creación del derecho, es que a partir de la función legislativa se generan normas generales, abstractas e impersonales y a partir de las funciones ejecutivas y jurisdiccionales, se generan normas individualizadas36. La segunda gran diferencia consiste en la aplicación. Toda vez que el derecho regula su propia creación, la creación de normas generales de la legislación resultan de la aplicación de otra norma general y superior conocida como Constitución; en cambio, la función jurisdiccional y ejecutiva generan normas a partir de la aplicación de las normas generales creadas primordialmente por la legislación37. Ahora bien, si a partir de estas aproximaciones tenemos de manera general las diferencias entre la función legislativa respecto de la judicial y ejecutiva, ¿cuáles son, en todo caso, las diferencias entre estas dos últimas? Kelsen admite que la separación de estas funciones

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Kelsen, Hans, op. cit. p. 304. Por cierto, de orígenes políticos. Cfr. Ibídem. Cfr. Ibídem. Cfr. Cossío Díaz, op. cit. p. 14. Cfr. Kelsen, Hans, op. cit. p. 305. Existen, no obstante excepciones. Tal es el caso de las normas generales producidas por el cuerpo ejecutivo y que generalmente se llaman “Reglamentos”. Cfr. Ibídem, p. 305. Cfr. Ibídem, p. 324.

Gizeh Vicente Polo Ballinas

“sólo es posible en una medida relativamente limitada”38. Ambas, se ha dicho, consisten en la creación de normas individuales a partir de la aplicación de normas generales. Por ello, el medio para expresar las diferencias es dando cuenta de las atribuciones particulares con las que generalmente cuentan los órganos jurisdiccionales. En este sentido es posible hacer tal distinción describiendo las actividades que típicamente realizan los órganos jurisdiccionales: La función judicial consiste esencialmente en dos actos. En cada caso concreto: 1) el tribunal establece la existencia de un hecho calificado como acto antijurídico civil o penal por una norma general aplicable al propio caso, y 2) el tribunal ordena una sanción civil o penal estipulada en forma general por la norma que ha de aplicarse39.

La diferencia entonces radica en la forma de individualización de la norma jurídica que consiste, primero, en la calificación de un acto como condición de una norma; y en segundo lugar, la aplicación de una sanción como consecuencia. Cabe resaltar que el mismo Kelsen reconoce que la individualización de la norma general se lleva a través de un medio conocido como “procedimiento judicial”, el cual se presenta generalmente a partir de una controversia entre dos partes y como medios preparatorios para la imputación del acto coactivo. No obstante, considera que el conflicto entre las pretensiones de las partes en esta controversia es secundaria, pues la importancia de la función jurisdiccional, desde un sentido técnico, radica en la individualización de una norma general a partir de los dos actos señalados, pues el ejercicio jurisdiccional es una función “estatal en sentido eminentemente formal”40; es decir, que su caracterización no depende de cuestiones contingentes o del contenido polémico de la controversia, sino del tratamiento que los órganos encargados de ejercer esta función realicen en relación a las normas jurídicas. Por lo tanto, en términos formales podemos entender a la función jurisdiccional como aquella tarea del Estado, encargada de aplicar

40 38 39

Ibídem, p. 323. Ibídem, p. 324. Kelsen, Hans, Teoría General del Estado, trad. Luis Legaz Lacambra), México, Ed. Nacional, 1979, pp. 316 y 317. Apud, Cossío Díaz, José Ramón, op. cit. p. 16.

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Jueces, su función y el control de regularidad

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un marco normativo general y previo para la creación, a través de un procedimiento específico, de normas individualizadas encaminadas a la imputación del acto coactivo. En lo subsiguiente concentraremos nuestro esfuerzo en describir hasta qué punto esta formulación puede explicarse a su vez como un medio de control de regularidad. Anunciamos, sin temor a anticiparnos, que la respuesta a este planteamiento se ubica en el carácter formal de la función jurisdiccional en relación a una de las actividades que despliega, a saber, la aplicación o individualización de las normas generales en cada caso concreto.

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México, p. cit. p.

Capítulo 2

EL MODELO DE FUNCIÓN JURISDICCIONAL COMO UN MEDIO DE CONTROL DE REGULARIDAD Lo que buscamos en el presente capítulo es mostrar las relaciones entre el modelo de “control de regularidad” y el concepto de “función jurisdiccional” expuesto en el capítulo anterior. Para ello, deseamos contextualizar al lector y hacer que dicho modelo no le sea del todo extraño. Posteriormente presentaremos brevemente una teoría del “control” como requisito intelectual que hemos considerado necesario para entender el carácter formal y objetivo de la relación entre el modelo y la función. En tercer lugar, basándonos nuevamente en la teoría general de Hans Kelsen expondremos el modelo de “control de regularidad” y la relación que guarda con la función jurisdiccional. Finalmente extenderemos nuestro capítulo a través de diversos trabajos de Ulises Schmill para explicar el objeto del control jurisdiccional de regularidad.

CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL “CONTROL DE REGULARIDAD” El control de regularidad es algo más común de lo que parece y no hace más que representar la actividad que desarrollan los jueces en un ordenamiento jurídico moderno. Se dice, en este sentido, que los ordenamientos cuentan con garantías jurisdiccionales que permiten guardar el control de regularidad de las normas que integran el sistema en contraste con la constitución, las leyes, los reglamentos y otras normas. En efecto, los términos “control constitucional” y “control de legalidad” se han insertado en la comunidad jurídica desde hace ya varios años y denotan, entre otros, tipos del propio concepto de “control de regularidad”. Esta inserción lingüística se debe, en gran medida, a la labor de algunos juristas que han abordado este tema como objeto