ESQUEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TOMO XLIII
TOMO XLIII
ESQUEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO David Blanquer Criado
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Ángel M. López y López
Ana Belén Campuzano Laguillo
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
José Ramón Cossío Díaz
Víctor Moreno Catena
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
Tomo XLIII
ESQUEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO David Blanquer Criado
Letrado del Consejo de Estado (excedente) Catedrรกtico de Derecho Administrativo (UJI)
Valencia, 2016
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© David Blanquer Criado
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Lección 1
EL OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO LA UNIDAD O DIVERSIDAD DE CRITERIOS
SUMARIO: El objeto de la asignatura Las principales diferencias entre las Administraciones públicas y las organizaciones privadas La búsqueda de un criterio unitario para delimitar las competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa: la Administración pública como función o como sujeto Las fisuras de la teoría estatutaria La diversidad de criterios para identificar al Derecho Administrativo
David Blanquer
EL OBJETO DE LA ASIGNATURA
LA MATERIA QUE ES OBJETO DE ESTUDIO (1) El objeto o contenido de la asignatura Derecho Administrativo • el objeto del Derecho Administrativo es el estudio del régimen jurídico exorbitante de las Administraciones públicas – se dice que es exorbitante, porque está fuera de la órbita del Derecho común o general, que es el Derecho civil La Administración pública está sometida a todas las normas del ordenamiento jurídico • pero NO todas las relaciones jurídicas en las que la Administración pública es parte se rigen por el Derecho Administrativo • hay algunas relaciones que se rigen por otras ramas del ordenamiento, como el Derecho Privado o el Derecho Laboral – la resolución de esas otras controversias jurídicas no es de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa • esas otras relaciones jurídicas de las Administraciones públicas, NO se estudian en la asignatura Derecho Administrativo Las normas aplicables a las Administraciones públicas • las normas comunes que también se aplican a otras personas jurídicas o físicas – Derecho Civil y Mercantil – Derecho Penal – Derecho Laboral • las normas especiales que contienen el régimen exorbitante sólo se aplican a las personas jurídicas que son Administración pública – Derecho Administrativo – Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público (LRJSP 40/2015) – Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común (LPAC 39/2015) – Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA 29/1998)
El objeto del Derecho Administrativo. La unidad o diversidad de criterios
EL OBJETO DE LA ASIGNATURA
LA MATERIA QUE ES OBJETO DE ESTUDIO (y 2) La definición del concepto de Derecho Administrativo • en este libro no se contiene una definición del concepto de Derecho Administrativo La descripción de los elementos del Derecho Administrativo • en vez de una definición, se desarrolla una descripción de la dimensión jurídica de sus elementos fundamentales • elemento subjetivo – ¿quién administra?: los sujetos del sector público • elemento objetivo – ¿qué administra?: la actividad administrativa o burocrática • elemento finalista – ¿para qué administra?: para satisfacer los intereses generales • elemento instrumental – ¿cómo administra?: utilizando potestades exorbitantes • elemento legitimador – ¿por qué administra?: porque las normas (en especial las parlamentarias) le atribuyen responsabilidades y competencias • elemento garantizador – ¿quién controla?: la propia Administración y los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa
David Blanquer
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y ORGANIZACIONES PRIVADAS
ALGUNOS PARECIDOS ENTRE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y LAS ORGANIZACIONES PRIVADAS Tanto las Administraciones públicas como las administraciones privadas son personas jurídicas • esa persona jurídica que es la Administración pública, se relaciona con personas físicas como somos los ciudadanos • esa persona jurídica también se relaciona con personas jurídicas privadas (empresas) o públicas (otras Administraciones públicas) Tanto las Administraciones públicas como las administraciones privadas están sometidas al Derecho Común • en algunas ocasiones, la Administración pública se rige por el Derecho Privado – por ejemplo, cuando celebra un contrato de compraventa para adquirir un solar o una finca – en cambio, se rige por el Derecho Administrativo el contrato para ejecutar una obra pública en ese terreno • otras veces, la Administración pública se rige por el Derecho Laboral – por ejemplo, cuando celebra un contrato de trabajo con uno de sus empleados públicos – en cambio, se rige por el Derecho Administrativo el vínculo que liga a los funcionarios con la Administración pública
El objeto del Derecho Administrativo. La unidad o diversidad de criterios
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y ORGANIZACIONES PRIVADAS
LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y LAS ORGANIZACIONES PRIVADAS Las Administraciones públicas • su finalidad u objetivo – es la satisfacción de los intereses generales (art. 103.1 CE) • sus medios jurídicos más característicos – son las potestades unilaterales de carácter exorbitante – en virtud de esas potestades, la Administración ostenta una situación de supremacía jurídica sobre los demás sujetos, con los que desarrolla relaciones verticales o jerárquicas Las organizaciones privadas • su finalidad u objetivo – la satisfacción de intereses individuales o particulares – es muy habitual y frecuente que persigan el lucro o la obtención de una ganancia económica – ello no obstante, las fundaciones y las asociaciones NO buscan la obtención de una ganancia económica, sino la satisfacción de algún interés general • sus medios jurídicos más característicos – los contratos bilaterales, generalmente de carácter oneroso – mediante la celebración de esos contratos se desarrollan relaciones horizontales, entre sujetos que son jurídicamente iguales y tienen la misma posición en el mundo del Derecho
David Blanquer
LA BÚSQUEDA DE UN CRITERIO UNITARIO
LA IDENTIFICACIÓN DEL ÁMBITO DE COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (1) La premisa normativa • en el Derecho positivo español se distinguen varios órdenes jurisdiccionales desde el siglo XIX • uno de ellos es en la actualidad la jurisdicción contencioso-administrativa (JCA) – la jurisdicción contencioso-administrativa conoce de las pretensiones procesales que se deduzcan en relación a la actividad burocrática sometida al Derecho Administrativo (art. 1.1 LJCA 29/1998) Los problemas • en ese escenario, se plantea la búsqueda de un criterio que permita conocer de forma completa y con certidumbre, qué litigios están dentro del ámbito de competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa, y qué pleitos corresponden a los otros órdenes jurisdiccionales • en abstracto, también se plantea la duda sobre si todas las relaciones jurídicas en las que la Administración pública es parte se rigen por el Derecho Administrativo, o si por el contrario hay algunas relaciones que se rigen por otras ramas del ordenamiento, como el Derecho Privado o el Derecho Laboral Las soluciones al problema sobre el ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa (JCA) • el criterio objetivo o material de la actividad que se desarrolla • el criterio subjetivo de la persona que actúa • el criterio teleológico de los fines que persigue • el criterio instrumental de los medios jurídicos que utiliza
El objeto del Derecho Administrativo. La unidad o diversidad de criterios
LA BÚSQUEDA DE UN CRITERIO UNITARIO
LA IDENTIFICACIÓN DEL ÁMBITO DE COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (2) En nuestro Derecho positivo se distinguen varios órdenes jurisdiccionales (LOPJ 6/1985) • civil • penal • contencioso-administrativo – la jurisdicción contencioso-administrativa conoce de las pretensiones procesales que se deduzcan en relación a la actividad burocrática sometida al Derecho Administrativo (art. 1.1 LJCA 29/1998) • social • militar En gran medida, el contenido de esta asignatura coincide con el ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa • en ocasiones se afirma que Derecho Administrativo = competencias jurisdicción contencioso-administrativa • pero otras veces, el contenido de la asignatura se extiende algo más allá, para abarcar también relaciones jurídicas de la Administración pública sometidas a otras ramas del Derecho
David Blanquer
LA BÚSQUEDA DE UN CRITERIO UNITARIO
LA IDENTIFICACIÓN DEL ÁMBITO DE COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (3) La jurisdicción contencioso-administrativa • las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sometida al Derecho Administrativo (art. 1 LJCA 29/1998) • también pueden realizar pronunciamientos prejudiciales e incidentales sobre cuestiones civiles o laborales (art. 4 LJCA 29/1998, de 13 de julio) – ese tipo de pronunciamiento no produce efectos fuera del contencioso-administrativo, y no vincula al orden jurisdiccional correspondiente La jurisdicción civil u ordinaria • por ejemplo, las cuestiones relativas al cumplimiento, la modificación o la extinción de un contrato de compraventa o de arrendamiento que tenga por objeto bienes patrimoniales o de dominio privado de la Administración La jurisdicción penal • por ejemplo, la responsabilidad subsidiaria de la Administración por los delitos o las faltas que hayan sido cometidos por las autoridades o empleados públicos (art. 121 Código Penal/1995) La jurisdicción social • por ejemplo, las sanciones administrativas por infracciones en materia de cotizaciones de la seguridad social La jurisdicción militar • por ejemplo, las sanciones administrativas por infracciones en materia de disciplina militar
El objeto del Derecho Administrativo. La unidad o diversidad de criterios
LA BÚSQUEDA DE UN CRITERIO UNITARIO
LA IDENTIFICACIÓN DEL ÁMBITO DE COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (4) La búsqueda de un criterio unitario, que sirva para todas las competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa • en ese escenario de la distribución de competencias jurisdiccionales, se plantea la búsqueda de un criterio que permita conocer de forma completa y con certidumbre, qué litigios están dentro del ámbito de competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa, y qué pleitos corresponden a los otros órdenes jurisdiccionales • por un prejuicio académico (difícil de comprender), se hace un gran esfuerzo por sintetizar en un único criterio explicativo, el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa Aunque hay otras propuestas académicas, los criterios más extendidos son: • el criterio subjetivo – la jurisdicción contencioso-administrativa debe conocer de los litigios de los que sea parte la persona jurídica que es la Administración pública – el Derecho Administrativo es el Derecho estatutario de aquellos sujetos que son Administración pública • el criterio objetivo – la jurisdicción contencioso-administrativa debe conocer de los litigios que versen sobre actividades burocráticas, como la prestación de servicios públicos – el Derecho Administrativo es el que regula las actividades de la Administración pública
David Blanquer
LA BÚSQUEDA DE UN CRITERIO UNITARIO LA IDENTIFICACIÓN DEL ÁMBITO DE COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (5) El criterio objetivo: las actividades administrativas La gestión de los asuntos públicos • el origen etimológico de la palabra (“ad manus trahere”), se refiere a la gestión o llevanza de algún asunto • existe un abanico muy amplio de actividades administrativas o gestiones burocráticas que se estudian por el Derecho Administrativo El ejercicio de funciones públicas • normalmente se desarrolla mediante el uso de potestades exorbitantes, que se ejercen de manera unilateral y en régimen de autotutela administrativa – por ejemplo, las potestades de policía y control de las actividades privadas – la potestad sancionadora – la potestad expropiatoria • del ejercicio de esas potestades resultan distintos productos jurídicos – los reglamentos, los actos administrativos, los contratos administrativos El desarrollo de actividades materiales, en especial las de contenido económico • la ejecución de obras públicas • la prestación de servicios públicos (docentes, sanitarios, de transporte …) • la actividad industrial y de dación de bienes al mercado – desde la fabricación de buques militares, a la construcción de viviendas de protección oficial (VPO) para venderlas en el mercado • la actividad de fomento y promoción de actividades privadas que sean de interés público
El objeto del Derecho Administrativo. La unidad o diversidad de criterios
LA BÚSQUEDA DE UN CRITERIO UNITARIO LA IDENTIFICACIÓN DEL ÁMBITO DE COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (6) El criterio subjetivo: las personas que son Administración pública El Derecho Administrativo tiene carácter estatutario • algunos afirman que el Derecho Administrativo es el Derecho estatutario de aquellos sujetos que son Administración pública – esas personas jurídicas utilizan medios privilegiados como son las potestades exorbitantes – esas personas jurídicas centran su actividad en el giro o tráfico administrativo • esa teoría estatutaria, es la que tiene más aceptación en España Las Administraciones públicas son personas jurídicas • por un lado está la persona jurídica – un ayuntamiento – una universidad pública – RENFE, ADIF • por otro lado están los órganos administrativos en los que internamente se estructura esa persona jurídica (que adoptan actos jurídicamente vinculantes) – el alcalde y el pleno del ayuntamiento – el rector de la universidad pública, los decanos de las facultades o los directores de los departamentos • por otro lado están las unidades administrativas (que NO adoptan actos jurídicamente vinculantes) – un bedel del ministerio o el celador de un hospital • quien se relaciona con los ciudadanos y otros interesados es la persona jurídica, no los órganos, tampoco las simples unidades administrativas – la persona jurídica responde patrimonialmente de la actividad de todos sus órganos (en las condiciones establecidas en el art. 32 LRJSP 40/2015)
David Blanquer
LA BÚSQUEDA DE UN CRITERIO UNITARIO
LA IDENTIFICACIÓN DEL ÁMBITO DE COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (y 7) El criterio subjetivo: las personas que son Administración pública Las personas jurídicas que son Administración pública, y se estudian por el Derecho Administrativo, pueden clasificarse en: • Administraciones territoriales – la Administración estatal – las Administraciones autonómicas – la Administración locales • Administraciones institucionales – los organismos autónomos – las entidades públicas empresariales – las fundaciones y las sociedades mercantiles de titularidad pública • Administraciones corporativas – los colegios profesionales – las cámaras de comercio, industria y navegación – las federaciones deportivas – las comunidades de regantes – las cofradías de pescadores
El objeto del Derecho Administrativo. La unidad o diversidad de criterios
LAS FISURAS DE LA TEORÍA ESTATUTARIA
LAS FISURAS O DEBILIDADES DE LA TEORÍA ESTATUTARIA (1) La afirmación que el Derecho Administrativo es el Derecho estatutario de las Administraciones públicas, que delimita el ámbito de competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa, no siempre se ajusta al Derecho positivo, y de ahí que existan debilidades o fisuras • efectivamente, la jurisdicción contencioso-administrativa, conoce de algunos litigios de los que no es parte la Administración pública en sentido estricto Las actividades administrativas de los órganos constitucionales sometidas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa (JCA) • la JCA es competente para resolver los litigios sobre las actividades administrativas de los órganos constitucionales (como el Congreso y el Senado, el Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo, o el Tribunal de Cuentas) – los órganos constitucionales gestionan una parte de sus recursos humanos con sometimiento al Derecho Administrativo – los órganos constitucionales gestionan una parte de sus recursos materiales con sometimiento al Derecho Administrativo (por ejemplo, celebrando contratos) – los órganos constitucionales pueden ejercer la potestad expropiatoria – las Cortes Generales pueden realizar una evaluación de impacto ambiental – las Cortes Generales gestionan medios de comunicación social (los de la Corporación RTVE) • pero en rigor estricto, los órganos constitucionales NO «son» Administración pública
David Blanquer
LAS FISURAS DE LA TEORÍA ESTATUTARIA
LAS FISURAS O DEBILIDADES DE LA TEORÍA ESTATUTARIA (y 2) Las actividades administrativas de algunas asociaciones o corporaciones de base privada como los colegios profesionales • en rigor estricto, un colegio profesional NO «es» una Administración pública – sino una persona jurídica regida por el Derecho privado (sus recursos humanos y materiales se rigen por el Derecho privado) – el personal que trabaja en el colegio profesional se rige por el Derecho laboral (no son funcionarios sometidos al Derecho Administrativo) – los bienes muebles e inmuebles del colegio se rigen por el Derecho Privado (no son bienes demaniales sometidos al Derecho Administrativo) – los contratos celebrados por el colegio se rigen por el Derecho Privado (no son contratos sometidos al Derecho Administrativo) – un colegio profesional es una persona jurídica que por regla general se somete a la jurisdicción civil • en ocasiones, un colegio profesional «tiene la consideración» de Administración pública – no «es» Administración pública, pero en virtud de una ficción jurídica se le atribuye esa «consideración» – así ocurre por ejemplo, cuando el colegio de abogados ejerce la potestad disciplinaria contra quienes incumplen sus deberes deontológicos – el proceso electoral para elegir a la junta directiva del colegio profesional, también se rige por el Derecho Administrativo – en esos casos la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa
El objeto del Derecho Administrativo. La unidad o diversidad de criterios
LA DIVERSIDAD DE CRITERIOS PARA IDENTIFICAR AL DERECHO ADMINISTRATIVO
DE LA «DEFINICIÓN» DEL CONCEPTO, A LA «DESCRIPCIÓN» DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (1) La definición del concepto de Derecho Administrativo • en este libro no se contiene una definición del concepto de Derecho Administrativo • el concepto de Derecho Administrativo, puede construirse empleando el mismo criterio que cada uno utilice para identificar el ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa La descripción de los elementos del Derecho Administrativo • en vez de una definición, se desarrolla una descripción de la dimensión jurídica de sus elementos fundamentales ¿Por qué razón debe existir un solo criterio para identificar el ámbito de competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa? • no hay ninguna razón que imponga la necesidad de reducir a un único criterio la delimitación de esas competencias judiciales, y tampoco para emplear un solo criterio para describir al Derecho Administrativo – así lo demuestra la evolución histórica de nuestro Derecho positivo – y también las soluciones ofrecidas en los distintos ordenamientos de los Estados que forman parte de la Unión Europea • en consecuencia, hay que renunciar a un criterio único y universal • por eso mismo, aquí no se define el concepto de Derecho Administrativo, sino que se prefiere describir la dimensión jurídica de sus elementos fundamentales
David Blanquer
LA DIVERSIDAD DE CRITERIOS PARA IDENTIFICAR AL DERECHO ADMINISTRATIVO
DE LA «DEFINICIÓN» DEL CONCEPTO, A LA «DESCRIPCIÓN» DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (y 2) La descripción de la dimensión jurídica de los elementos fundamentales del Derecho Administrativo • elemento subjetivo – ¿quién administra?: los sujetos del sector público • elemento objetivo – ¿qué administra?: la actividad administrativa o burocrática • elemento finalista – ¿para qué administra?: para satisfacer los intereses generales • elemento instrumental – ¿cómo administra?: utilizando potestades exorbitantes • elemento legitimador – ¿por qué administra?: porque las normas le atribuyen responsabilidades y competencias • elemento garantizador – ¿quién controla?: la propia Administración y los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa