El realismo mágico del nuevo proceso civil Sonia Calaza López Tribunales de justicia y autoridades de la competencia tras la directiva ECN+ Jesús Miguel Hernández Galilea
Despegándose del litigio: el necesario impulso de la mediación intrajudicial en el proceso contencioso-administrativo Tomás Farto Piay Aristas en la implementación de la directiva 2011/99/UE reguladora de la orden de protección europea Raquel Borges Blázquez
REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS
La respuesta ante la falta de cooperación judicial en materia penal en la Unión Europea. Reflexiones al hilo de las denegaciones reiteradas en la ejecución de las ODE en el caso Procés Alejandro Hernández López
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Anulación de las absoluciones penales y el subterfugio a los límites de la apelación: la conveniencia de su reformulación Ricardo Juan-Sánchez
Directora: CORAL ARANGÜENA FANEGO
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APDPUE Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas
REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS N° 2
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ÍNDICE
ANULACIÓN DE LAS ABSOLUCIONES PENALES Y EL SUBTERFUGIO A LOS LÍMITES DE LA APELACIÓN: LA CONVENIENCIA DE SU REFORMULACIÓN.......... 7 Ricardo Juan-Sánchez
EL REALISMO MÁGICO DEL NUEVO PROCESO CIVIL...................................... 37 Sonia Calaza López
TRIBUNALES DE JUSTICIA Y AUTORIDADES DE LA COMPETENCIA TRAS LA DIRECTIVA ECN+......................................................................................... 71 Jesús Miguel Hernández Galilea
LA RESPUESTA ANTE LA FALTA DE COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA. REFLEXIONES AL HILO DE LAS DENEGACIONES REITERADAS EN LA EJECUCIÓN DE LAS ODE EN EL CASO PROCÉS..................... 105 Alejandro Hernández López
DESPEGÁNDOSE DEL LITIGIO: EL NECESARIO IMPULSO DE LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO............. 141 Tomás Farto Piay
ARISTAS EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LA DIRECTIVA 2011/99/UE REGULADORA DE LA ORDEN DE PROTECCIÓN EUROPEA....................................... 177 Raquel Borges Blázquez
ANULACIÓN DE LAS ABSOLUCIONES PENALES Y EL SUBTERFUGIO A LOS LÍMITES DE LA APELACIÓN: LA CONVENIENCIA DE SU REFORMULACIÓN1 ANNULMENT OF ACQUITTALS IN CRIMINAL CASES AND THE BROKEN OF THE LIMITS OF THE APPEALS BODY: THE CONVENIENCE OF REFORMULATION Ricardo JUAN-SÁNCHEZ
Profesor Titular de la Universitat de València Ricardo.juan@uv.es
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. MARCO NORMATIVO (INTERNACIONAL Y NACIONAL) SOBRE EL DERECHO A UN RECURSO EN MATERIA PENAL. III. LAS GARANTÍAS DE UN JUICIO JUSTO EN LA APELACIÓN PENAL: SÍNTESIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH SOBRE LA MATERIA Y SU VERDADERO ALCANCE. IV. LAS GARANTÍAS DE UN JUICIO JUSTO EN LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ABSOLUTORIAS EN EL DERECHO ESPAÑOL. V. ANULACIÓN DE SENTENCIAS ABSOLUTORIAS: DE LAS GARANTÍAS DE LA INMEDIACIÓN Y CONTRADICCIÓN AL RESPETO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. VI. ¿CABRÍA SUPRIMIR LA APELACIÓN DE LAS ABSOLUCIONES? 1. Balance de los derechos en juego. 2. El riesgo de la denominada presunción de inocencia invertida. 3. El comprometido papel del tribunal de apelación. VII. ¿SE AJUSTAN LOS TRIBUNALES DE APELACIÓN AL MANDATO LEGAL EN LA ANULACIÓN DE LAS SENTENCIAS ABSOLUTORIAS? VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN. IX. ANEXO BIBLIOFRÁFICO. Resumen: Análisis crítico de la anulación de las sentencias absolutorias de primera instancia mediante el recurso de apelación, sus implicaciones sobre la presunción de inocencia, las limitaciones revisoras de los tribunales de apelación y la posible “revocación indirecta o inducida” de las absoluciones como nuevo reto a la doctrina del TEDH sobre la materia. Abstract: Critical analysis of the annulment of the acquittals of first instance through the appellate procedures, its implications on the presumption of innocence, the review limitations of the appellate courts and the possible “indirect or induced revocation” of the acquittals as a new challenge to the doctrine of the ECHR on the matter:
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Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación RTI2018-095424-B-I00, con el título “La justicia penal ante los retos de la eficiencia, la seguridad y las garantías procesales, en especial la instrucción y la simplificación de las técnicas de enjuiciamiento de los delitos”, y financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades.
Palabras clave: Sentencia penal absolutoria, proceso justo, inmediación, arbitrariedad, valoración de la prueba, recurso de apelación Keywords: Criminal acquittal, fair trial, procedural immediacy, arbitrariness, evaluation of evidence, appellate procedures
ABREVIATURAS: AP: Audiencia Provincial Art.: Artículo CE: Constitución Española CEDH: Convención Europea de Derechos Humanos Cit.: citado Fj.: Fundamento Jurídico LECrim: Ley de Enjuicimiamiento Criminal LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial Par.: Parágrafo Ss.: Siguientes Secc.: Sección SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo SsTS: Sentencias del Tribunal Supremo SsTC: Sentencias del Tribunal Constitucional TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
I. INTRODUCCIÓN Tras numerosas condenas a nuestro país por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la vulneración de las garantías del debido proceso en la segunda instancia penal y en casación, la progresiva rectificación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la cuestión2, así como la reforma de estos medios de impugnación por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, debiera poder decirse que la impugnación de las sentencias penales absolutorias ha quedado perfectamente acotada y a salvo de nuevos cuestionamientos 2
Al respecto véase Alcacer Guirao, R., “Garantías de la segunda instancia, revocación de sentencias absolutorias y recurso de casación”, InDret, n. 1/2012, 3 a 5.
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desde las exigencias constitucionales y del art. 6 CEDH. Pero opinamos que no es así. Hasta la STC 125/2017, de 13 de noviembre, los casos revisados por el TC traían causa del régimen de la apelación (o casación) anterior a la reforma de los art. 790 y ss. por la señalada Ley 41/20153. Pero las recientes SsTC 73/2019, de 20 de mayo y 149/2019, de 25 de noviembre, centradas ambas en el análisis de qué es o no una cuestión de índole netamente jurídica, otorgan el amparo solicitado frente a sendas sentencias de apelación revocatorias de una absolución dictadas ya con la nueva regulación de la apelación penal. Pero ese no el principal problema, en nuestro parecer. Con la redacción actual del art. 792.2 LECrim se veta claramente que los tribunales de apelación puedan condenar a quien previamente ha sido absuelto, y deben limitarse a anular la sentencia apelada, reenviando el asunto ante el órgano a quo para, con el diferente alcance que se prevé en dicho artículo, proceda este a dictar nueva sentencia. Este es el modo, aparentemente más simple y efectivo que ha encontrado el legislador español de regular la apelación penal en aparente concordancia con las exigencias que se derivan de la jurisprudencia del TEDH y del TC sobre las garantías del proceso debido en esta fase procesal. Pero, esa doctrina jurisprudencial y el consecuente régimen establecido por el art. 792.2 LECrim, no exime al tribunal ad quem de la reconsideración de los extremos fácticos de la sentencia de primera instancia; con el nuevo régimen de la apelación tan solo se han limitado los efectos jurídicos (anulación del fallo anterior) pero no se evita que, a partir de una apreciación indirecta o interpuesta del material probatorio por los magistrados del tribunal ad quem, estos muestren su disconformidad con los hechos declarados probados por el tribunal a quo. Esto es, se sigue sin evitar que los magistrados del tribunal ad quem alcancen internamente otro convencimiento sobre los hechos a pesar de no haber presenciado personalmente las pruebas practicadas ni haber oído al acusado. Damos por válido que, como no pueden condenar a partir de apreciación distinta de los hechos, estos magistrados no atentan contra las exigencias de inmediación y contradicción; ¿pero, si convienen en el error en la valoración de la prueba por el tribunal a quo, hasta qué punto están condicionando el posterior enjuiciamiento de estos por el juez que sí ha presenciado perso Incluso la última sentencia dictada por el TEDH en contra de nuestro país sobre esta misma cuestión en el caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020, ns. 53421/15 y 53427/15, trae causa de un asunto previo a la reforma de 2015.
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nalmente la prueba? Es tan evidente que así puede ser que si el tribunal ad quem aprecia la posibilidad de una resistencia en tal sentido, el propio art. 792.2 LECrim contempla que se aparte a ese juez para efectuar un nuevo enjuiciamiento de los hechos; es decir, la norma establece las condiciones para que prevalezca la apreciación indirecta de los hechos efectuada por el tribunal ad quem. Lo cierto es que la cultura jurídica en la que se han formado y actuado los tribunales de apelación penal españoles hasta la reforma de 2015 sigue muy acendrada, y algunas sentencias ponen de manifiesto una resistencia de hecho a cambiar las pautas seguidas hasta entonces4. Es cierto que se aprecia una mayor contención en arrogarse facultades revisoras y anulatorias por parte de los tribunales ad quem, pero es posible detectar ciertas resoluciones de apelación en las que todavía persiste un ánimo evidente de querer sustituir la apreciación de las pruebas realizadas por los jueces a quo, esto es, de declarar veladamente cuál debe ser la correcta fijación de los hechos. ¿Se está de ese modo infringiendo alguna otra garantía procesal distinta a la inmediación y la contradicción? ¿El derecho de defensa, en una formulación más amplia que la mera contradicción? ¿El derecho a ser oído en todo caso?, ¿la presunción de inocencia?, ¿el derecho al juez legal predeterminado, en su caso? La solución adoptada por el legislador en la reforma no era la única posible5 pero sí está, a priori, entre las más sencillas y económicas, excepción hecha de la exclusión radical del derecho al recurso en los casos de sentencias de primera instancia absolutorias. No obstante, es posible que no se hayan previsto los efectos que de ello se derivan en algunos supuestos, que, aunque de forma aislada, están derivando en un toma y daca entre el juez a quo y el tribunal ad quem, que comporta que este último revise hasta en dos veces consecutivas las sentencias que el primero dicta sobre el mismo asunto, con la consecuencia de que tras el segundo recurso de apelación anulando el mismo pronunciamiento del juez a quo el tribunal de apelación ordena repetir el juicio ante otro juez distinto. Quizá una explicación para ello pueda hacerse al considerar que como intríseco y lógico en el recurso de apelación que los tribunales superiores puedan revisar los hechos de los tribunales inferiores. Sobre este aspecto Richard González, M., “Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la revisión de los hechos probados en la segunda instancia del proceso penal”, Diario La Ley, de 1 de febrero de 2013, n. 8014, 1-12. 5 Como apunta Richard González, M., “Análisis crítico de la jurisprudencia…”, cit., 6, la jurisprudencia del TEDH en todo caso solo exigía que para agravar la condición del absuelto en primera instancia, tan solo cabía abrir un turno de intervención del mismo en la apelación y respetar así su derecho de contradicción. 4
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Lo que sigue no es un análisis sistemático del régimen de la nulidad de las sentencias absolutorias, sino la exposición de una serie de consideraciones que, tomando como punto de partida la situación acabada de apuntar, quieren plantear si no sería conveniente optar definitivamente por la firmeza, si no de todas, si de buena parte de los pronunciamientos absolutorios que dictan nuestros tribunales penales.
II. MARCO NORMATIVO (INTERNACIONAL Y NACIONAL) SOBRE EL DERECHO A UN RECURSO EN MATERIA PENAL Sin otra intencionalidad que su mero recordatorio cabe apuntar que el derecho a recurrir los fallos judiciales dictados en primera instancia por los tribunales penales encuentra su fundamento y alcance en diversos preceptos de Derecho internacional y nacional. De estricto ámbito internacional, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así lo recoge con expresa referencia a los casos de condena. Ya en el ámbito regional, si bien el art. 6 CEDH no hace mención expresa a ese derecho, sí se recoge en el art. 2 del Protocolo 7 a dicha Convención6; por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 8.2.h) sí garantiza expresamente que los acusados tengan el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El derecho español no aporta referencias explícitas a un derecho constitucional al recurso, pero dada la interpretación del art. 24 CE con arreglo a los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos fundamentales ratificados por España (art. 10.2 CE), así ha sido reconocido explícitamente por el TC a favor del acusado condenado (SsTC 12/2002, de 28 de enero y 29/2008, de 20 de febrero)7. Es sobre todo la ley procesal penal la que da entidad a este derecho en los términos que se fijan en los arts. 790 y ss. LECrim, principalmente el primer apartado de este artículo que no limita el derecho a recurrir ni en orden al sentido del fallo ni en orden a la condición procesal del recurrente. Por lo demás, incide en este bloque normativo, negando la posiblidad de un recurso de apelación, lo dispuesto tanto en el art. 71.3 CE sobre Diputados y Senadores, como en toda previsión legal de aforamiento ante el
Protocolo aprobado el 22 de noviembre de 1984, y ratificado por nuestro país el correspondiente instrumento publicado en el BOE de 15 de octubre de 2009. 7 Un análisis detallado al respecto puede verse en Lara López, A.M., El recurso de apelación y la segunda instancia penal, Aranzadi, 2014, 180-183. 6
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Tribunal Supremo por razón del cargo, con el consiguiente efecto que tiene sobre terceras personas no aforadas pero sobre las que se extienden dichas previsiones en atención a su participación en los hechos conjuntamente con aquellas otras personas. Esta cuestión excede de nuestro objeto y nos remitimos a los análisis hechos a este respecto8, y en todo caso apuntamos que esta situación jurídica no ha sido cuestionada por el TC (SsTC 64, 65 y 66/2001, todas de 17 de marzo). Cabe recordar que, en el ámbito europeo, el citado art. 2.2 del Protocolo 7 ampara este tipo situaciones al recoger entre las execpciones a este derecho que “… el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional (…)”.
III. LAS GARANTÍAS DE UN JUICIO JUSTO EN LA APELACIÓN PENAL: SÍNTESIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH SOBRE LA MATERIA Y SU VERDADERO ALCANCE La jurisprudencia del TEDH en materia de garantías en la segunda instancia penal, en caso de estar prevista en los términos que contempla y permite el Protocolo 7, puede sintetizarse del modo que se expone a continuación, teniendo en cuenta que dicha jurisprudencia se centra en la previsión del art. 6.1 CEDH del derecho que tiene toda persona a que su causa “sea oída equitativa, [y] públicamente…” —negrita nuestra—. El proceso penal debe contemplarse como un todo y por lo tanto las garantías del art. 6.1 CEDH no se limitan a la primera instancia (Ekbatani c. Suecia, 26 de mayo de 1988, par. 24). Ahora bien, en la segunda instancia la aplicación del referido artículo presentará diferentes “modalidades” en atención, precisamente, de las singularidades del procedimiento penal entendido este en su conjunto —primera instancia y posteriores recursos— según la legislación interna de cada país, así como de las posibilidades que los acusados han tenido para exponer sus intereses durante todo ese proceso, añadiendo además la constatación de las funciones que le corresponda llevar a cabo al tribunal de apelación (Ekbatani c. Suecia, par. 27; Jan-Ake Andersson c. Suecia, 29 de octubre de 1991, par. 22; Michael Edward Cooke c. Austria, 8 de febrero de 2000, par. 35; Constantinescu c. Rumanía, 27 de junio de 2000, par. 53; Vibolaru c. Rumanía, 2 de octubre de 2018, par. 127).
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Pérez Sola, N., “El contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal a la luz de la jurisprudencia del TEDH”, Teoría y realidad constitucional, n. 42, 2018, 373-375.
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Una de esas modalidades del proceso debido en la segunda instancia es la referida a la garantía de todo acusado de estar presente y ser oído en audiencia pública (Ekbatani c. Suecia, par. 25; Michael Edward Cooke c. Austria, par. 35). Tal derecho a una audiencia pública, tanto en primera como, en su caso, en segunda instancia, no solo se justifica desde la base de garantizar al acusado un “mayor esfuerzo en alcanzar la verdad”, sino también en el empeño de “convencer” a ese acusado de que su causa ha sido oída por un tribunal del que ha podido constatar su independencia e imparcialidad (Tierce y otros c. San Marino, 25 de junio de 2000, par. 92). El control público y la transparencia de la justicia son también, pues, base de su justificación (Tierce y otros c. San Marino, par. 92). El legislador, o en su caso los tribunales, podrán prescindir de una audiencia pública para pronunciarse sobre la admisibilidad y tramitación de los recursos interpuestos (Monnell y Morris c. Reino Unido, 2 de marzo de 1987, par. 58; Ekbatani c. Suecia, par. 31; Jan-Ake Andersson c. Suecia, par. 22), o bien cuando la configuración o planteamiento de estos se limite a la resolución de puras cuestiones de Derecho (Sutter c. Suiza, 24 de febrero de 1984, par. 30; Ekbatani c. Suecia, 31; Jan-Ake Andersson c. Suecia, par. 22), “con tal de que se haya celebrado en primera instancia” (Ekbatani c. Suecia, par. 31). Ahora bien si la valoración jurídica de unos hechos depende de la apreciación de un elemento subjetivo que el acusado niega (así el engaño para distinguir entre fraude y apropiación indebida), cabe que se convoque una audiencia pública (Tierce y otros c. San Marino, par. 99). Precisamente, la consideración en sede de recurso de las cuestiones de hecho, y singularmente aquellas que afectan a la culpabilidad o inocencia del acusado, obliga, como paso previo para que el tribunal del recurso pueda valorarlas, a la celebración en fase del recurso de la mencionada audiencia pública a los efectos de permitir un “examen directo y personal” o una “apreciación directa [del acusado] que sostiene que él no ha cometido el hecho tenido por una infracción penal” (respectivamente, Ekbatani c. Suecia, par. 32; Constantinescu c. Rumanía, par. 55; Vibolaru c. Rumanía, par. 128), aunque en el recurso no se hagan valer hechos nuevos (Tierce y otros c. San Marino, par. 94-96). En ese examen directo y personal del acusado reside la exigencia de la inmediación, lo que queda fuera de toda duda al exigir el TEDH que “El nuevo examen, por el Tribunal de apelación, de la declaración de culpabilidad que impugnaba el señor Ekbatani exig[e], por tanto, una nueva y total audiencia, en presencia” de los acusados (Ekbatani c. Suecia, par. 32). No dice el TEDH que pueda prescindirse de dicha exigencia cuando la determinación RICARDO JUAN-SÁNCHEZ
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de la culpabilidad o inocencia dependa de la valoración de pruebas distintas al puro testimonio del acusado. La celebración de dicha audiencia pública es una obligación positiva para los Estados firmantes de la Convención, de modo que su práctica no puede estar supeditada a que los acusados soliciten expresamente la celebración de la misma y su participación en ella (Kremzow c. Austria, 21 de septiembre de 1993, par. 68; Michael Edward Cooke c. Reino Unido, par. 43). Y cuando las circunstancias lo justifican, la Corte ha reconocido que el uso de la videoconferencia para la participación en la audiencia pública no es incompatible de por sí con las exigencias de un proceso justo y público (Sakhnovski c. Rusia, 2 de noviembrede 2010, par. 98; Marcello Viola c. Italia, 5 de octubre de 2006, par. 67; Vibolaru c. Rumanía, par. 138). Ahora bien, en los casos en los que el acusado no niega los hechos, para la apreciación de los mismos por el tribunal del recurso, tanto en su reconsideración puramente fáctica como jurídica, no será necesaria la celebración de una audiencia pública, pues dicho tribunal podrá resolver de acuerdo con el art. 6.1 CEDH con base en el material obrante en el expediente judicial (Jan-Ake Andersson c. Suecia, par. 29). El art. 6.1 CEDH no se respeta en fase de recurso por el mero hecho de que el acusado esté presente en la audiencia convocada a tal efecto sin que se le dé la palabra y/o que su letrado en todo caso pueda presentar un escrito de conclusiones (Constantinescu c. Rumanía, par. 19, 58 y 59). Además la no celebración de una audiencia publica con la participación del acusado, puede comportar también, dadas las circunstancias, la violación del derecho a defenderse a sí mismo del art. 6.3.c) CEDH (Michael Edward Cooke c. Reino Unido, par. 44). Así pues, el art. 6 CEDH no recoge expresamente la garantía o principio de la inmediación, y por lo tanto su exigencia cabría atribuirla a la propia jurisprudencia del TEDH9. Pero obsérverse que la doctrina expuesta arriba no razona sobre el valor que cabe atribuir al contacto directo de un tribunal sentenciador —en primera o segunda instancia— con las pruebas sobre las que fundamenta su decisión, sino sobre la importancia (político-convencional) que tiene que el acusado pueda dirigirse personalmente al tribunal que 9
Álvarez Rodríguez, I., “La inmediación a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El caso de España”, Revista de Estudios Jurídicos, n. 19/2019, 32; y del mismo autor “Las condenas al Reino de España por vulnerar la garantía de inmediación en la segunda instancia penal”, en Las problemáticas dimensiones del derecho al proceso debido en España a la luz de la juriprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (dirs. Matia Portilla y Delgado del Rincón), Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, 176.
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le juzga y que aprecia su culpabilidad o inocencia. En la jurisprudencia del TEDH no se argumenta sobre esta materia en atención a la naturaleza de las pruebas (de carácter personal o no) que utiliza el tribunal para justicar una condena, sino básica y primordialmente en atención a si un acusado que niega los hechos ha tendio la oportunidad de dirigirse en persona al tribunal que le juzga. El TEDH establece una exigencia que es más de índole política y que está desprovista de otras otras consideraciones técnicas, pues la doctrina del TEDH podría resumirse así: el derecho del art. 6.1 CEDH a ser oído por un tribunal, en el terreno penal se traduce en que solo se puede condenar a quien ha sido oído ante el tribunal que le ha juzgado publicamente, o dicho con mayor precisión, que en caso de ser condenado, la atribución de culpabilidad solo puede ser formulada por el tribunal que ha oído personalmente a quien niega esa culpabilidad.
IV. LAS GARANTÍAS DE UN JUICIO JUSTO EN LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ABSOLUTORIAS EN EL DERECHO ESPAÑOL Con la aprobación de la Ley 41/2015 y su reforma en materia de apelación penal ya no resultaría necesario retrotraerse a la situación jurisprudencial previa a dicha reforma10. No obstante, es precisio poner de manifiesto como la recepción por parte del TC de la doctrina del TEDH arriba expuesta no ha tenido presente lo que consideramos el auténtico leitmotive de la misma, tal y como lo hemos expuesto anteriormente. Efectivamente, cabe apuntar que en las sentencias en las que el TC ha abordado la apelación de las sentencias aboslutorias dicho Tribunal ha desgranado una serie de criterios sobre qué tipo de pruebas requerirían que se garanticen los principios de inmediación y contradicción también en la apelación como condición necesaria para la revocación de aquellas sentencias11. Esta jurisprudencia, que podría calificarse en buena parte de errática y que muestra una falta de precisión en el manejo de los conceptos, ha llegado a establecer un diferente grado o nivel de exigencia, pues si bien en los primeros pronunciamientos se estableció como criterio general el relativo a la garantía de la inmediación para la revisión de las pruebas de índole perso Al respecto puede verse un detllado análisis en Díaz Martínez, M., “Límites a las facultades revisoras de las sentencias absolutorias en apelación y casación principio de inmediación y derecho de defensa”, Revista de derecho penal y criminología, n. 9, 2013, 111-142. 11 Richard González, M., “Análisis crítico de la jurisprudencia…”, cit., 2. 10
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nal (STC 167/2002, de 18 de septiembre), es sobre todo a partir de las sentencias dictadas en 2012 (SsTC 126/2012, de 18 de junio y 201/2012, de 12 de noviembre) que queda claro que cabe “ampliar las garantías del acusado en la segunda instancia” exigiendo además la audiencia de dicho acusado como base esencial para una nueva apreciación de los hechos estimados en primera instancia. De este modo se cerraba un círculo argumental en el que, entre otras cosas, en cierto momento el TC había admitido incluso la revisión de la razonabilidad de las inferencias que extraía el juez a quo de los hechos declarados probados sin necesidad de inmediación; con ese giro, al menos se tendría que respectar la contradicción o audiencia al acusado (STC 88/2013, de 11 de abril). En esta última sentencia además se zanjó la discusión en torno a si el control de los elementos subjetivos de los hechos, esto es la concurrencia de dolo o culpa, formaba parte o no del debate fáctico o jurídico, concluyendo del primer modo y por lo tanto sometiendo su revisión a las mismas consideraciones que el resto del relato fáctico12. A raiz de dicha jurisprudencia desde hace años el debate, en buena parte, se ha traslado a si el uso de los modernos sistemas de transmisión y grabación de las sesiones judiciales pueden colmar al menos las exigencias de la inmediación. Ya la Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, modificó por entonces los arts. 790.1 y 791.1 y 2 para referirse, entre otras cosas, a las grabaciones de las sesiones y permitir un mayor control por parte de los tribunales de apelación y la doctrina se ha ido posicionando a favor de dicha posibilidad. Garberí Llobregat proclamó que la protocolización en video de las vistas iba a ser la solución “simple y sencilla” para atender a las exigencias que sobre la materia estaba estableciendo el TC13. Por su parte Calderón Cuadrado14, si bien sostiene que el soporte audiovisiual a través del cual se pueden reproducir las pruebas de carácter personal, “en pura lógica seguirá faltando la inmediación con las posibilidades que abr[e]” en la primera instancia, sí Tras las reiteradas sentencias del TEDH, también el TC ha dejado claro que los llamados elementos subjetivos del delito forman parte de la vertiente fáctica del juicio (SsTC 184/2009, de 7 de septiembre; 126/2012; de 18 de junio; 88/2013, de 11 de abril). No obstante, ni el régimen anterior a la reforma de 2015, ni el vigente tras la misma, evitan de una forma rotunda que las partes procesales pretendan desligar el recurso de apelación (o de casación) de los estrechos márgenes de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia para llevarlo al terreno de la infracción de la norma penal sustantiva y de ese modo sí conseguir un revocación de la sentencia absolutoria apelada. La vigencia de esta cuestión puede verse en el caso de la STC 73/2019, de 20 de mayo, la STS 217/2019 de 25 abril, y su voto particular al respecto; así como en la STS 421/2020, de 22 de julio. 13 Garbería Llobregat, J., “Apuntes para la urgente reforma de la segunda instancia penal”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, n. 647, 2004, 9-12. 14 Calderón Cuadrado, M.P., La segunda instancia penal, Pamplona, Aranzadi, 2005, 63. 12
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considera que podrían contribuir a superar ciertas limitaciones derivadas de las falta de inmediación en la segunda instancia15. En esta línea Ferrer Beltrán, trata de matizar hasta qué punto la exigencia de inmediación —entendida en su sentido más riguroso— excluye que ciertos aspectos probatorios sean revisados en apelación a través del visionado de la grabación del juicio oral en primera instancia16. Otros autores han criticado la exigencia de inmediación por parte del TC por la razón de que las actuaciones procesales se registran para su posterior manejo por el tribunal ad quem siempre con las garantías de los arts. 743 y 788.6 LECrim17. Los análisis más recientes sobre el principio de inmediación insisten en la línea de utilizar los avances tecnológicos como una clara alternativa al mismo18, incluso para la revisión de las sentencias de condena19, pero el TC —y como se ha visto también el TEDH— es reticente a su uso generalizado (STC 149/2019, de 25 de noviembre, fj. 2). Lo cierto es que con el nuevo régimen de la apelación tras la reforma de 2015 ya no es preciso atender a ese tipo de consideraciones, pues con la nueva redacción del art. 792.2 LECrim, los órganos ad quem ya no deben formular ningún tipo de valoración final sobre el material probatorio. La reforma de 2015 ha desplazado el debate desde la inmediación procesal a los defectos de motivación y la posible arbitrariedad de las sentencias absolutorias (a los supuestos de “clamorosa arbitrariedad” como dice alguna sentencia20), desde los límites de los tribunales de apelación para rectificar la declaración de hechos probados, a las facultades que estos tribunales tienen respecto de la supervisión de la correcta justificación de la sentencia dictada, y en dicho sentido se abren otros potenciales riesgos, como se verá. Para ello, el actual art. 792.2 LECrim desarrolla en dos aspectos concretos el régimen general de la nulidad de los actos procesales previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto de una parte especifíca uno de los “casos en los que las leyes procesales así lo establezcan” (art. 238.6º Calderón Cuadrado, M.P., ibidem, 67. Ferrer Beltrán, J., “El control de la valoración de la prueba en segunda instancia. Imediación e inferencias probatorias”, en Revus, Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law, n. 33, 2017, 18. 17 Goyena Huerta, J., “¿Son apelables las sentencias absolutorias?”, Revista Aranzadi Doctrinal, n. 5, 2014, 5. 18 Ortego Pérez, F., “La inmediación en el proceso penal”, en Justicia: revista de derecho procesal, n. 1, 2020, 272-278. Iriarte Angel, F.B., “Una breve reflexión práctica sobre la segunda instancia penal: ¿funciona la revisión de la valoración de los hechos en las sentencias absolutorias?”, en el Diario La Ley, de 16 de septiembre de 2020, n. 9697, 4. 19 Goyena Huerta, J., “¿Son apelables las sentencias absolutorias?”, cit., 5. 20 SAP de Palma de Mallorca, secc. 1, 94/2020, de 24 de julio (FJ 2). 15 16
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LOPJ), y de otra parte establece el procedimiento para ello en concordancia con lo previsto en el art. 240.1 LOPJ21. Aunque se trate de un recurso de apelación, la impugnación de las sentencias absolutorias con la finalidad de que se declare su nulidad de ningún modo pueden tener un carácter sustitutivo aquella decisión y por lo tanto no se trata de un auténtico segundo grado de jurisdicción consustancial a aquel medio de impugnación22. Aunque excede del ámbito propio de nuestro objeto de análisis, es preciso apuntar que las limitaciones que tanto el Tribunal Constitucional como el TEDH han fijado para que un tribunal superior revoque una absolución y a continuación dicte una sentencia de condena concurren igualmente en el caso del recurso de casación. La propia regulación de este medio de impugnación constriye seriamente la posibilidad de que el tribunal de casación valore la existencia de un error en la apreciación de la prueba solo en el caso de que el recurso se fundamente en infracción de ley y además a que la fuente de prueba consista en “documentos que obren en autos” (art. 849.1.2º LECrim). En otro caso, la única posibilidad de recurrir una absolución es con base en el art. 849.1.º LECrim por una mala aplicación de un precepto penal sustantivo. Pero en tal caso, cabe recordar que las apreciaciones sobre los elementos subjetivos del tipo penal tampoco puede ser revisados sin la presencia del acusado. Así lo ha venido a confirmar la STS 217/2019, de 25 de abril, en la que se formula un detallado análisis de estos extremos y de la que solo vamos a destacar lo siguiente, apuntando antes la particularidad de que la sentencia absolutoria de la audiencia provincial revocaba una condena previa de un juzgado de lo penal: “Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado. La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim, que es la única vía que permite el art. 847. b)
Es por eso que algunas sentencias, haciendo uso de un argumentario excesivamente formalista, están rechazando los recursos de apelación simplemente por que en su escrito de formalización se solicite la “revocacion” de la sentencia y no la “nulidad” bajo el criterio que la misma no puede ser declarada de oficio como dispone el art. 240.2.II LOPJ. En ese sentido por ejemplo puede verse la SAP de Burgos, secc. 1, 198/2020, de 30 de julio. 22 Calderón Cuadrado, M.P., La segunda instancia penal, cit., 140-142. 21
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LECRIM para recurrir una sentencia de la Audiencia Provincial absolutoria revocatoria de una previa condena del juzgado de lo penal”.
V. ANULACIÓN DE SENTENCIAS ABSOLUTORIAS: DE LAS GARANTÍAS DE LA INMEDIACIÓN Y CONTRADICCIÓN AL RESPETO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA El principio de inmediación ha sido históricamente un condicionante en el diseño del recurso de apelación penal, pero el legislador generalmente siempre ha optado por la solución más fácil para cumplir con sus exigencias, como es restringir el doble grado de jurisdicción. Así, por ejemplo, a finales del siglo XIX, en el momento de redactar la actual LECrim, se instauró la instancia única como criterio de enjuiciamiento23; más de un siglo después, por ejemplo con la reforma de 2015, ha optado por reducir seriamente las atribuciones del tribunal de apelación y no por ampliar el régimen de la prueba en segunda instancia. Por ello nuestro sistema de apelación penal en términos generales se limita a instaurar una revisio prioris instantiae24. Como se ha expuesto el fundamento de la jurisprudencia constitucional sobre la vulneración en sede de apelación del art. 24.2 CE se ha centrado esencialmente en el respeto o no a la doble garantía de la inmediación y de la contradicción como punto de partida para la revisión de los hechos declarados probados en las sentencias de primera instancia. No obstante, ya hemos apuntado que la trayectoria del TC no ha sido todo lo clara y precisa que cabía esperar sobre este extremo, pero al menos desde las sentencias dictadas en 2012 y ya de forma más patente en la sentencia 88/2013 se hace evidente que la discusión también debe llevarse al terreno relativo al derecho a la defensa y sus manifestaciones. El TC conviene en que cuando en apelación una prueba es valorada sin el debido respeto a las exigencias de un proceso con todas las garantías (la inmediación y la contradicción) otra consecuencia lógica es el quebranto de la garantía de la presunción de inocencia, como puede verse en las principales sentencias sobre la materia (SsTC 167/2002; STC 68/2003). Pero ha acotado dicha reacción claramente al supuesto en que la condena haya
Calderón Cuadrado, M.P., La segunda instancia penal, cit., 16-17. Arangüena Fanego, C., “Proceso penal y doble instancia”, revista Justicia, 1994, 33. 24 Calderón Cuadrado, M.P., La segunda instancia penal, op. cit., pág. 54, Lara López, A.M., El recurso de apelación…, cit., 224. 23
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