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Revista Penal Número 28

Sumario Doctrina – Principales aspectos de la reforma del delito de blanqueo. Especial referencia a la reforma del art. 301.1 del Código penal, por Juana del Carpio Delgado.................................................................................................... – Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y protección del menor, por Viviana Caruso Fontán............ – Hechos psíquicos y concurso de personas. El problema de la interacción psíquica, por Donato Castronuovo – ¿Para qué necesitamos una coautoría imprudente?, por Andreas Hoyer............................................................. – El arrepentimiento postdelictual en España: un ensayo acerca de su viabilidad como instrumento combativo del crimen organizado, por Mª José Jordán Díaz-Roncero e Ignacio Comes Raga............................................ – Los límites de la amnistía, por Juan Antonio Lascuraín..................................................................................... – Derechos humanos y límites de la intervención penal en Brasil, por Ana Elisa Liberatore S. Bechara............ – ¿Hacia un espacio sancionador administrativo común?, por Adán Nieto Martín............................................... – Mandato de determinación y consecuencia jurídica, por Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro.................... – La legislación penal relativa a la protección de los Derechos de Propiedad Intelectual a nivel internacional por Shizhou Wang...................................................................................................................................................... – Las fronteras entre el honor del funcionario público, la libertad de expresión y el delito de difamación, según los límites que impone el principio de lesividad, por Jan-Michael Simon y Pablo Galain Palermo................. – Co-autoría mediata: ¿desarrollo de la dogmática jurídico penal alemana en el derecho penal internacional?, por Gerhard Werle y Boris Burghardt................................................................................................................. Sistemas penales comparados: El delito de blanqueo de dinero.......................................................................... Bibliografía: Notas bibliográficas sobre pena de muerte, historia del Derecho penal y Derecho penal Internacional, por Francisco Muñoz Conde................................................................................................................... Noticias. Próximo encuentro del Grupo Nacional español de la Asociación Internacional de Derecho Penal......

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Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo Olavide de Sevilla y la Cátedra de Derechos Humanos Manuel de Lardizábal.

Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva ferreolive@terra.es Comité Científico Internacional Kai Ambos. Univ. Göttingen Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide David Baigún. Univ. Buenos Aires Enzo Musco. Univ. Roma Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Francesco Palazzo. Univ. Firenze Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra Claus Roxin. Univ. München George P.Fletcher. Univ.Columbia José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Luigi Foffani. Univ. Módena Ulrich Sieber. Max Planck Institut- Freiburg Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz Vicente Gimeno Sendra. UNED Klaus Tiedemann. Univ. Freiburg José Manuel Gómez Benítez. Univ. Complutense John Vervaele. Univ. Utrecht José Luis González Cussac-Univ. Jaume I Joachim Vogel. Univ. Tübingen Winfried Hassemer. Univ. Frankfurt Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires Borja Mapelli Caffarena. Univ. Sevilla Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz, Susana Barón Quintero y Víctor Macías Caro (Universidad de Huelva). Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha). Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura) Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda y Nieves Sanz Mulas (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela). Sistemas penales comparados Manuel Vidaurri Aréchiga (México) Martin Paul Wassmer (Alemania) Sergio J. Cuarezma Terán (Nicaragua) Luis Fernando Niño (Argentina) Carlos E. Muñoz Pope (Panamá) William Terra de Oliveira y Alexis Couto de Brito (Brasil) Victor Prado Saldarriaga (Perú) Felipe Caballero Brun (Chile) Barbara Kunicka- Michalska (Polonia) Shizhou Wang (China) Federico de Lacerda Da Costa Pino (Portugal) Alvaro Orlando Pérez Pinzón (Colombia) Ana Cecilia Morún (República Dominicana) Walter Antillón y Roberto Madrigal (Costa Rica) Svetlana Paramonova (Rusia) Adán Nieto Martín y (España) Baris Erman (Turquía) Dimitris Ziouvas (Grecia) Wolodymyr Hulkevych (Ucrania) Alejandro Rodríguez Barillas (Guatemala) Pablo Galain Palermo (Uruguay) Angie Andrea Arce Acuña (Honduras) Jesús Rincón Rincón (Venezuela) Luigi Foffani (Italia)

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Doctrina  Principales aspectos de la reforma del delito de blanqueo. Especial referencia a la reforma del art. 301.1 del Código penal Juana del Carpio Delgado

Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Pablo de Olavide

Revista Penal, n.º 28.— Julio 2011 RESUMEN: La LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, supone la enésima reforma del delito de blanqueo, no para subsanar su deficiente técnica legislativa continuamente denunciada por parte de la doctrina, sino para ampliar aún más su ámbito de aplicación. En este trabajo, se analizan tres aspectos de la reforma: el castigo por blanqueo al interviniente en el delito previo, es decir, el «autoblanqueo», la delimitación del hecho previo en el cual tienen origen los bienes a blanquear, y el alcance de la posesión y utilización como «nuevas» conductas específicas de blanqueo. PALABRAS CLAVE: Blanqueo. Bienes. Capitales. Actividad delictiva. Posesión. Utilización. SUMARY: The Act 5/2010, of June 22th, by amending the Act 10/1995 of November 23th, Criminal Code, is yet another reform of the crime of money laundering, not to remedy their poor legislative technique permanently reported by the doctrine, but to further expand its scope. In this study, we analyze three aspects of the reform: the punishment for laundering the intervener in the predicate offense, the «self-laundering»; the definition of the predicate offense in which goods are obtained to launder; and the meaning of possession and use as a «new» specific conduct of money laundering. KEY WORDS: Money laundering. Criminal activity. Possession. Use.

I. Consideraciones generales Uno de los principales motivos que alega el legislador de 2010 para modificar muchos aspectos del Código penal de 1995, es el de dar cumplimiento a las obligaciones internacionales adquiridas por España. En este contexto podría afirmarse, ya que nada se dice sobre el particular, que la enésima reforma del delito

de blanqueo obedece a esos compromisos internacionales1. Desde la incorporación del blanqueo en el art. 546 bis f) del CP anterior hasta su actual configuración en el art. 301 del Cp actual, éste ha sido continuamente modificado con el pretexto de dar cumplimiento a los compromisos internacionales, aunque como veremos más adelante, nuestro legislador ha pretendido, en muchos aspectos, ir más allá de tales compromisos.

1 Aunque como bien advierte FERRE OLIVE, la exigencia expresa de criminalización del blanqueo por parte de las Directivas europeas, no es necesaria en el caso de España, ya que nuestro Código Penal prevé «suficientes respuestas penales como para poder perseguir con soltura toda forma de blanqueo de capitales» (Política criminal europea en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, en I Congreso de Prevención y represión del blanqueo de dinero, Abel Souto/Sánchez Stewart (coords.), Valencia 2009, pág. 259).

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Desde luego que la pretendida armonización de algunos aspectos del Derecho penal es necesaria para que los países puedan dar respuesta común a los problemas comunes. A nadie se le escapa que determinadas formas de criminalidad cometida por la delincuencia organizada, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el tráfico de personas o el blanqueo, sólo pueden ser afrontados si los países de nuestro entorno procuran una política criminal lo más homogénea posible de forma que no quede ninguna posibilidad para que los responsables de los mismos escapen a la acción de la justicia. Pero con todo, es ciertamente discutible hasta qué punto el legislador español en su intento de dar cumplimiento a esos compromisos internacionales, es consecuente con los principios que inspiran nuestro modelo de estado y, fundamentalmente, es respetuoso con los principios que sustentan nuestro Derecho penal, especialmente el de legalidad, intervención mínima y proporcionalidad. La configuración del blanqueo es un buen ejemplo de los momentos que vivimos. Continua expansión e intensificación de la intervención penal, reducción del ámbito de libertad de los ciudadanos, y un recorte de sus garantías, a cambio de un supuesto incremento de la seguridad que, desde luego, no se traduce en una disminución real de la criminalidad. A pesar de las diferencias interpretativas sobre el alcance del delito de blanqueo, la doctrina se muestra unánime en una cuestión: la deficiente técnica legislativa utilizada en su configuración, porque tal como ya lo denunció Díez Ripollés en 1994 con relación a la reforma introducida en 1992, los tipos que regulan el blanqueo son un «auténtico galimatías jurídico»2. Precisamente por eso, desde mi punto de vista, si bien toda interpretación debe partir de la literalidad del precepto, poco ayuda detenernos en el número de comas o conjunciones utilizadas por el legislador, que ciertamente son muchas. Es necesario, teniendo en cuenta que la interpretación gramatical opera como límite, realizar una interpretación lógico-sistemática que conectada con una interpretación teleológica nos permita determinar qué supuestos quedan contenidos en el tipo. Y es que de nada serviría denunciar la «exacerbación» punitiva, lo «aberrante» que puede resultar su ámbito de aplicación, la desmesurada expansión, y tan-

tos otros calificativos que pudiera recibir la técnica de tipificación utilizada por el legislador, si ante la posibilidad de realizar una interpretación amplia y otra restrictiva optemos por la amplia, avalando de esta forma precisamente lo que se viene denunciando: la excesiva amplitud del tipo. El ámbito de aplicación es ciertamente amplio, precisamente por eso es necesario, más que antes si cabe, realizar una interpretación restrictiva; sino queremos que ese «monstruo jurídico» creado por el legislador al que alude el profesor Muñoz Conde3 termine por devorar, no sólo nuestro cada vez más limitado ámbito de libertad, sino también, y eso sí sería una desgracia, los principios básicos que fundamentan nuestro Derecho penal. Es de alabar que el legislador haya decidido incorporar la expresa denominación de «blanqueo de capitales» a la rúbrica del capítulo XIV del Título XIII del Libro II. El término blanqueo es el que más ha sido utilizado por la doctrina, y al que se le fueron agregando, bienes, capitales, dinero, etc. Aunque en su día estuvimos de acuerdo en denominarlo como blanqueo de bienes, atendiendo fundamentalmente a que lo que se blanquea son los bienes en general y no solamente lo que se vaya a considerar como capitales; es el término que se ha venido utilizando en los documentos internacionales y ha sido asumido por el legislador en el ámbito de la normativa administrativa. Pues bien, aunque hasta ahora el legislador haya evitado utilizar tal expresión quizá, como advierte García Arán4, por considerarla un neologismo; lo cierto es que la misma palabra utilizada en su denominación puede ser útil para delimitar un tipo amplio, excesivamente amplio, según se le interprete; de forma que sólo se pueda hablar de blanqueo cuando se trate de una cantidad de bienes que puedan constituir un «capital». Ciertamente, en este trabajo no se pretende abarcar todos y cada uno de los problemas que se ven acrecentados con la reforma de 2010, sólo vamos a intentar interpretar el sentido de la reforma y el alcance de la misma en lo que a tres elementos del art. 301.1 se refiere: el objeto material y su procedencia, el sujeto activo y la conducta típica; no sin antes realizar una breve referencia a las distintas reformas que éstos elementos han sufrido.

2 DÍEZ RIPOLLÉS, El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, La recepción de la legislación internacional en el Ordenamiento penal español, Actualidad penal nº 32, 1994, pág. 608. 3 MUÑOZ CONDE, Consideraciones en torno al bien jurídico protegido en el delito de blanqueo de capitales, en I Congreso de Prevención y represión del blanqueo de dinero, Abel Souto/Sánchez Stewart (coords.), Valencia 2009, pág. 173. 4 GARCÍA ARÁN, en Comentarios al Código penal. Parte especial. Tomo I, Córdoba Roda/ García Arán (dirs.), Madrid 2004, pág. 1151.

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II. Objeto material Una de las principales novedades de la LO 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Código penal en materia de tráfico ilegal de drogas, fue la incorporación, dentro de los delitos de encubrimiento con ánimo de lucro y la receptación, del art. 546 bis f) en el que se tipificaba por vez primera conductas constitutivas de blanqueo sobre los «efectos o ganancias» que pudiera generar la comisión de un delito relativo al tráfico ilícito de drogas. Al respecto la doctrina mayoritaria entendió por efectos, cualquier ventaja económica que se hubiese obtenido directamente con la realización de cualquiera de las conductas constitutivas de un delito de tráfico de drogas. Se excluía, sin embargo, el objeto material de este delito, es decir, las drogas mismas, ya que las acciones referidas a ellas, tal como lo establecía Muñoz Conde, podían constituir un delito de tráfico ilícito de drogas o un acto de autoconsumo5. Por otro lado, las ganancias implicaban todos aquellos bienes, que no siendo consecuencia directa de la comisión de un delito relativo al tráfico de drogas, eran consecuencia de la transformación de los efectos inicialmente obtenidos6. A. Los bienes: concepto y contenido Poco tiempo después y con el propósito de cumplir los compromisos adquiridos tras la ratificación, en julio de 1990, de la Convención de 20 de diciembre de 1988 de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas hecha en Viena, la LO 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del Código penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal en materia de tráfico de drogas, introdujo en el Cp anterior, dentro de los delitos relativos al tráfico de drogas, los arts. 344 bis h) y 344 bis i), dando una nueva configuración al delito de blanqueo, y en lo que al objeto material se refiere, ya no mencionaba los efec-

tos o ganancias sino los «bienes», término que se ha mantenido invariable hasta la actualidad. Es dominante la opinión doctrinal que considera que el término bienes debe ser interpretado, en principio, en el mismo sentido que se le ha venido otorgando en el delito de alzamiento de bienes. Es decir, que comprende los bienes muebles e inmuebles, tanto corporales como incorporales, los derechos o valores, así como los créditos7. La amplitud con la que se ha interpretado el término bienes tiene la ventaja de abarcar la punición de todas las conductas que recaigan sobre cualquier modalidad que puedan revestir los beneficios, ganancias o productos que tengan su origen en un delito previo. Sin embargo, no todos estos bienes pueden constituirse en objeto material del blanqueo; lo serán sólo aquellos que sean susceptibles de ser valorados económicamente, incorporables al patrimonio y, por tanto, incorporables al tráfico económico8. Teniendo en cuenta estos criterios, los bienes que teniendo su origen en un delito o en una actividad delictiva pueden ser objeto material del delito de blanqueo son: el precio, la recompensa o promesa para cometer un delito, el producto, el beneficio, y la utilidad o ganancia del delito. El objeto material del delito previo también puede ser objeto material del delito de blanqueo, siempre que reúnan las condiciones anteriores y las conductas de blanqueo no constituyan el delito previamente cometido9. Así, puede ser objeto material del blanqueo los caudales públicos de un delito de malversación; sin embargo, no pueden serlo, los billetes falsos, las drogas ilegales, las armas biológicas, etc. Descartamos la posibilidad de que los instrumentos del delito, por ejemplo el barco que se utiliza para transportar la droga, pueda ser objeto material de blanqueo toda vez que no cabe afirmar que éste tenga su origen en un delito, ni que la finalidad de la norma sea castigar las conductas que sobre ellos recaen10.

5 MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 7ª ed., Valencia 1988, pág. 465. 6 Véase ampliamente al respecto, DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Madrid 1989, págs. 90 y ss. 7 Véanse al respecto, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2ª ed., Pamplona 2002, pág. 213; DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, Valencia 1997, pág. 93; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, Madrid 1998, pág. 301. En el mismo sentido, MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte especial, Valencia 1999, pág. 293; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, Madrid 2000, pág. 182; PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, Madrid 2000, pág. 308; GARCÍA ARÁN, en Comentarios al Código penal, pág. 1155; ABEL SOUTO, El delito de blanqueo en el Código penal español. Bien jurídico protegido, conductas típicas y objeto material tras la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, Barcelona 2005, pág. 185. 8 Así, DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, págs. 102 y s. 9 DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, pág. 103. En el mismo sentido, MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte especial, pág. 298; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 205. 10 Así, DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, págs. 10 y s. De esta opinión también BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2ª ed., pág. 343; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales,

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Por otro lado, hay que tener en cuenta que en modalidad de blanqueo previsto en el nº 2 del art. 301, la conducta típica ha de recaer sobre algunas manifestaciones externas de los bienes, como la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos. Sin embargo, el término bienes, tal como ha sido delimitado anteriormente, es lo suficientemente amplio como para abarcar la punición de todas las conductas que recaigan sobre cualquier modalidad que puedan revestir éstos, es decir, que puede abarcar tanto al objeto material del nº 1 como del nº 2, ya que cualquiera de las manifestaciones externas de los bienes del nº 2 nos lleva siempre a los bienes a los que se hace referencia en el nº 1, es decir a los bienes de procedencia delictiva11. Este concepto cumple las expectativas de los documentos internacionales en los que también se proporciona un concepto amplio de bienes. Así, desde la Convención de Viena de 1988, primer documento internacional en el que se contempla las conductas de blanqueo, hasta el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 y ratificado por España en junio de 2010, se entiende por bienes los de cualquier naturaleza, ya sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, y los documentos o instrumentos jurídicos que demuestren algún título o participación en esos bienes12. Además este concepto está en armonía con lo dispuesto en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo13, en cuyo art. 1 dispone que se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateria-

les, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos14. B. El hecho previo en el cual tienen su origen los bienes. Del blanqueo de bienes procedentes del tráfico ilícito de drogas al blanqueo de bienes procedentes de una actividad delictiva La principal peculiaridad del delito de blanqueo es la exigencia de la previa comisión de un hecho delictivo en el cual tienen su origen los bienes a blanquear. Este requisito es esencial de forma que, si no se aprecia la previa comisión de ese hecho delictivo, no cabe hablar de blanqueo, constituyéndose así en el límite entre una conducta que puede ser constitutiva de blanqueo de otra que no lo es15. Ahora bien, este elemento determina el ámbito de aplicación del blanqueo y es el que más reformas ha sufrido. Como veremos a continuación, en una primera etapa, el legislador decidió que los delitos previos sólo fueran los relativos al tráfico ilícito de drogas; en una segunda etapa, amplía a los delitos graves; en una tercera, extiende a todos los delitos, sean graves o menos graves; para finalmente, tras la reforma de 2010, optar porque el hecho previo sea constitutivo de una actividad delictiva. 1. El hecho previo debe ser constitutivo de delito: desde 1988 hasta 2010 El término utilizado en el Código penal hasta la reforma de 2010 para referirse al hecho previo en el cual tienen su origen los bienes objeto de blanqueo es el de «delito». Al respecto, es mayoritaria la doctrina que considera que el término delito debe interpretarse

pág. 205. Según PALMA HERRERA, los instrumentos del delito pueden constituir objeto material de blanqueo, si además de instrumento constituye una ventaja derivada del delito evaluable económicamente (Los delitos de blanqueo de capitales, pág. 316). En nuestra opinión, entonces ya no estaríamos ante un instrumento utilizado en la comisión del delito previo, sino en una ventaja o beneficio del mismo. 11 Así, por todos, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, págs. 214 y ss. 12 Art. 1.b). Véanse también arts. 1 de la Convención de Viena de 1988, y 1 de la Directiva 308/1991, del Consejo de las Comunidades Europeas, de 10 de junio de 1991. 13 El contenido de este artículo es una copia fiel del art. 3.3) de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005. 14 Aunque, tal como se expone en el Informe del CGPJ, la asimilación entre el bien o derecho y el medio formal en que se documente, aparente una confusión conceptual, ya que es difícil hablar de un supuesto de blanqueo que recaiga sobre un documento o instrumento jurídico independiente de un activo patrimonial, en Informe al anteproyecto de ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, págs. 62 y s. 15 Vid. al respecto, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, págs. 221 y ss.; DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, pág. 123.

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como un hecho típico y antijurídico16. Y ello, porque en el art. 300 del Código penal, aplicable también a los delitos de blanqueo, aunque no se establece expresamente qué elementos deben concurrir para determinar la previa existencia de un delito, sí se menciona cuáles no son necesarios para su consideración como tal: la culpabilidad y la punibilidad. Consecuentemente, a partir de la constatación de la comisión de un delito, entendido como hecho típico y antijurídico, cometido en territorio nacional o total o parcialmente en el extranjero, es irrelevante que éste haya sido consumado o que quede en grado de tentativa17, o que se trate de actos de participación intentada, evidentemente punibles18. Desde nuestro punto de vista, el delito previo puede ser doloso o imprudente19. Por el contrario, un sector de la doctrina considera que es discutible que el delito imprudente pueda ser delito previo a efectos del blanqueo. Se basan fundamentalmente en que el art. 127 (antes de la reforma de 2010) excluía el comiso para los efectos o ganancias procedentes de un delito imprudente. Y si el legislador había renunciado al comiso de estos bienes «porque entiende que no tienen la consideración de una ganancia cuyo aprovechamiento deba evitarse y de cuya circulación deba salvaguardar el tráfico de bienes», difícilmente podría justificarse el castigo de las conductas de blanqueo20. Si bien esta interpretación es sostenible, desde nuestro punto de vista no existen razones dogmáticas ni de política criminal para excluir a los delitos imprudentes como delitos previos del blanqueo. En primer lugar, el Cp sólo hacía referencia a que los bienes tengan su ori-

gen en la comisión de un delito (grave hasta la reforma del Cp de 2003, o grave o menos grave hasta la reforma de 2010) y obviamente no existe ningún impedimento para considerar el delito imprudente en los mismos términos que hemos definido el delito previo: como un hecho típico y antijurídico. En segundo lugar, aunque son pocas las posibilidades que los delitos imprudentes generen bienes susceptibles de blanqueo21, no tienen por qué ser excluidos per se. Piénsese, por ejemplo, en los beneficios o ganancias que pueda generar un delito contra el medioambiente cometido por imprudencia grave, o en los bienes que tengan su origen en un delito de blanqueo cometido por imprudencia grave. La doctrina mayoritaria, incluso, quienes excluyen los delitos imprudentes como delitos previos del blanqueo, admiten la posibilidad del blanqueo en cadena. Es decir, que el delito de blanqueo constituya el delito previo de un nuevo delito de blanqueo. Si el delito previo es un delito de blanqueo por imprudencia grave, quienes excluyan a los delitos por imprudencia como delitos previos, entonces tendrán que asumir que las posteriores conductas de blanqueo sobre los bienes que tengan su origen en aquél no serían punibles. Sin embargo, si estamos de acuerdo en que el blanqueo es un proceso, la distancia (sea temporal o espacial) entre el delito inicial que generó los bienes, por ejemplo la trata de seres humanos, y las posteriores conductas de blanqueo, hace imposible establecer la conexión entre ambos hechos, por lo que muchas veces sólo será posible probar el posterior blanqueo de los bienes que proceden de ese delito de blanqueo, sea éste doloso o imprudente.

16 Así, entre otros, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, pág. 259; DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, págs. 126 y ss.; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 198; PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, pág. 324; ABEL SOUTO, El delito de blanqueo en el Código penal español, pág. 218. 17 Véanse BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, pág. 267; DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, pág. 133; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 197; PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, pág. 339. 18 Así, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, págs. 243 y s.; DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, pág. 134; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, pág. 389. En contra se manifiesta, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, ya que en su opinión, cuando en el art. 301.1 se castiga el blanqueo de bienes procedentes del tráfico de drogas no se incluyen dentro de éstos a los procedentes de los actos preparatorios, por lo que la voluntad del legislador es la de excluir los actos preparatorios, de forma que el delito previo se encuentre, al menos en grado de tentativa (El delito de blanqueo de capitales, pág. 197). De la misma opinión DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Blanqueo de bienes, en Enciclopedia penal básica, Luzón Pena (dir.), Granada 2002, pág. 198. PALMA HERRERA también excluye los actos preparatorios, porque en su opinión éstos no constituyen hechos típicos y antijurídicos sino actos pre-comisivos de un hecho típico y antijurídico (Los delitos de blanqueo de capitales, pág. 342). 19 Véase DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, pág. 130. También de esta opinión, MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte especial, pág. 299; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 189. 20 En este sentido PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, págs. 334 y s. En la misma línea BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2º ed., pág. 270 21 Así, DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, págs. 130 y s.; MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte especial, pág. 299; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 189.

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Además, el argumento principal para excluir a los delitos imprudentes como delitos previos ya no puede ser asumido en su totalidad. Como se sabe, la exclusión del comiso de los delitos imprudentes, «sin razón aparente que justificara esta decisión»22 (que sí se preveía en el art. 48 del anterior CP), fue criticada por parte de la doctrina, entre otras razones, porque no se tenía en cuenta que ciertos delitos imprudentes «pueden reducirse a ambiciones económicas»23, o porque si bien podía entenderse que por razones de proporcionalidad no se preveía el comiso de los efectos o instrumentos de los delitos cometidos por imprudencia, eso no explicaba la exclusión del comiso de las ganancias obtenidas ilícitamente a través de estos delitos24. Esta situación ha cambiado tras la reforma del Cp de 2010. Así, en cumplimiento con lo dispuesto en el art. 1 de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, se modifica el art. 127 para ampliar el comiso en relación con los delitos imprudentes. Ahora bien, está previsión tiene dos limitaciones, en primer lugar, sólo está previsto para los delitos imprudentes que lleven aparejada en la ley la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año, y segundo, el comiso no es de imposición obligatorio por parte de los jueces o tribunales, sino potestativo25. También pueden encontrarse opiniones divergentes en torno a si el delito fiscal puede tener o no la consideración de delito previo del blanqueo. Por un lado, la Fiscalía y la Agencia Tributaria vienen sosteniendo que el dinero correspondiente a la cuota defraudada en el delito contra la Hacienda Pública, es susceptible de ulterior blanqueo26. Por otro, parte de la doctrina niega tal posibilidad, afirmando que el dinero dejado de

ingresar como consecuencia de defraudación tributaria no puede ser objeto de blanqueo27. El tema tiene la suficiente importancia para ser objeto de un análisis más profundo que escapa a la finalidad de este trabajo; sólo indicar que, la interpretación que se realice al respecto, debe tener en cuenta que en el art. 1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, prevé expresamente dentro del concepto de bienes susceptibles de blanqueo «la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública». a. 1988: el hecho previo constitutivo de un delito relativo al tráfico ilícito de drogas Tal como se prevé expresamente en la Exposición de motivos de la LO 1/1988, de 24 de marzo, la tipificación del blanqueo tenía como objetivo político criminal la reducción y eliminación de los beneficios económicos obtenidos a través del tráfico de drogas28. Así, «con el objetivo de hacer posible la intervención del derecho penal en todos los tramos del circuito económico del trafico de drogas», se regula el blanqueo en el art. 546 bis f) como una forma de aprovechamiento de los efectos y ganancias procedentes de cualquiera de los delitos regulados en los artículos 344 a 344 bis b), es decir, de los delitos de tráfico ilícito de drogas. b. 1992: el hecho previo constitutivo de un delito relativo al tráfico ilícito de drogas o de precursores El anterior objetivo político criminal fue confirmado tras la reforma de 1992. La LO 8/1992, de 23 de diciembre, introdujo en el Código penal anterior, dentro de los delitos relativos al tráfico de drogas, los arts.

22 Consejo Fiscal, Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, págs. 58 y s. 23 Así, QUINTERO OLIVARES, Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptación civil, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología nº 12, 2010, pág. 7. 24 AGUADO CORREA, La regulación del comiso en el Proyecto de Modificación del Código penal, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología nº 5, 2003, pág. 17. 25 El informe del Consejo Fiscal considera plenamente acertada esta modificación en tanto los comportamientos imprudentes, en ocasiones, pueden causar graves prejuicios, lo que hace que resulte adecuado el decomiso de sus ganancias (Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, pág. 58). 26 Véase al respecto, CAMPOS NAVAS, Lavado de dinero y delito fiscal, La Ley, 21 de diciembre de 2005, págs. 1 y ss. 27 Así, entre otros, QUINTERO OLIVARES, El delito fiscal y el ámbito material del delito de blanqueo, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 698/2006, págs. 1 y ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de blanqueo de bienes y su diferencia con la defraudación fiscal, Cuadernos de Política Criminal nº 91, 2007, págs. 15 y ss. 28 Véanse por todos, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial, 7ª ed., pág. 465; DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, págs. 90 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, La receptación específica, en Comentarios a la Legislación penal, Delitos contra la salud pública (tráfico ilegal de drogas), Tomo XII, Madrid 1990, págs. 479 y ss.

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344 bis h) y 344 bis i)29. Por un lado, el art. 344 bis h) amplió el blanqueo a los bienes procedentes de la comisión de cualquiera de los delitos contenidos en los artículos 344 a 344 bis e), comprendiendo así a los delitos relativos al tráfico de drogas y a los de tráfico de precursores. Por otro, el art. 344 bis i) fue más allá, al incluir dentro de los delitos previos al propio blanqueo contenido en el art. 344 bis h)30. Cabe decir que la reforma vino a adecuar, con más o menos acierto, la legislación nacional en materia de narcotráfico a los documentos internacionales vigentes en ese entonces, específicamente a la Convención de Viena de 1988 en la que se referían al blanqueo de bienes procedentes del tráfico de drogas y de precursores. El legislador había optado en ese momento por un sistema restringido o de numerus clausus, según el cuál el blanqueo quedaba restringido a los bienes procedentes de cualquier delito relativo al tráfico de drogas o de precursores. Esta opción político criminal fue criticada por parte de la doctrina al considerar, entre otras cuestiones, que carecía de todo sentido limitar el blanqueo a los bienes procedentes sólo del narcotráfico, dejando al margen los bienes que tenían su origen en otro tipo de criminalidad, por lo que proponían su ampliación a los bienes procedentes de cualquier delito31. c. 1995: el hecho previo constitutivo de un delito grave En el Anteproyecto y en el Proyecto de Código penal de 1992, se proponía una regulación separada, dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeco-

nómico del blanqueo de bienes procedentes de un delito grave, y dentro de los delitos contra la salud pública, el blanqueo de bienes procedentes de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas. Tal propuesta fue duramente criticada en el Informe del CGPJ32 y por la doctrina, por considerarse innecesario e inconveniente el mantenimiento de la duplicidad en la tipificación de conductas similares33. Quizá haciéndose eco de tales consideraciones, el legislador de 1995 decidió ubicar el delito de blanqueo dentro del título XIII dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, específicamente en el capítulo XIV denominado «De la receptación y conductas afines». En esta nueva configuración se preveía un tipo básico para el blanqueo de bienes procedentes de cualquier delito y un tipo cualificado cuando los bienes procedan de un delito relacionado con el tráfico ilícito de drogas. De esta forma, el hecho previo podía ser cualquier delito que, según el art. 13 del Código penal, en relación con el art. 33.2, fuera castigado con pena grave y susceptible de generar bienes idóneos de ser objeto de blanqueo34. Se pasaba así de un sistema cerrado o de númerus clausus a un sistema intermedio o de umbral. Gran parte de la doctrina valoró positivamente este cambio, precisamente porque la realidad criminológica demostraba que no sólo el narcotráfico generaba grandes beneficios, sino que otro tipo de delincuencia en la que el legislador no había puesto tanto énfasis en sus intentos criminalizadores, podían producir igual o mayores beneficios de los que proporciona el mundo del narcotráfico, como el tráfico de personas para su explotación sexual o la venta ilegal de armas, entre

29 Véanse al respecto, FABIÁN CAPARRÓS, Consideraciones de urgencia sobre la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del Código Penal y de la Ley de enjuiciamiento Criminal en materia de Tráfico de Drogas (especial referencia a las actividades económicas ligadas al narcotráfico), ADPCP Tomo XLVI, fascículo II, 1993, págs. 603 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS, El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, págs. 583 y ss.; GÓMEZ INIESTA, Medidas internacionales contra el blanqueo de dinero y su reflejo en el Derecho español, en Estudios de Derecho Penal económico, Arroyo Zapatero/ Tiedemann (eds.), 1994, págs. 137 y ss. 30 Así expresamente, ROMERAL MORALEDA/ GARCÍA BLAZQUEZ, Tráfico y consumo de drogas. Aspectos penales y médico legales, Granada 1992, pág. 222. 31 Así, entre otros, RUIZ VADILLO, El blanqueo de capitales en el Ordenamiento jurídico español, Boletín de Información del Ministerio de Justicia 1641, 1992, pág. 4283; FABIÁN CAPARRÓS, Consideraciones de urgencia sobre la Ley Orgánica 8/1992, pág. 613; DÍEZ RIPOLLÉS, El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, pág. 610. 32 Informe sobre el anteproyecto de código penal de 1992 del Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Política Criminal, Nº 48, 1992, págs. 645 y ss. 33 FABIÁN CAPARRÓS, consideraciones de urgencia sobre la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, pág. 615, nota 63; DÍEZ RIPOLLÉS, El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, pág. 612. 34 Ampliamente al respecto, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, págs. 212 y ss.; DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, pág. 153; VIDALES RODRÍGUEZ, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código penal de 1995 (Tol 26066); FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, págs. 413 y ss.; FARALDO CABANA, Aspectos básicos del delito de blanqueo de bienes en el Código penal de 1995, págs. 133 y ss.; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, págs. 185 y ss.; PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, págs. 321 y ss.

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otros muchos35. Pero otro sector de la doctrina consideraba preferible el sistema restringido o de numerus clausus, de forma que los delitos previos deberían haberse concretado en un catálogo36 o limitarlos a los previstos en la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, es decir, narcotráfico, terrorismo o delincuencia organizada37. Y es que, tal como lo pusimos de manifiesto en su día38, dada la configuración del delito de blanqueo, la normativa penal tenía un ámbito de aplicación mucho más amplio que el previsto en la normativa administrativa; toda vez que según disponía el art. 1 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, las conductas de blanqueo debían recaer sobre los bienes procedentes de actividades delictivas relacionadas: a) con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, b) con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, y c) con bandas o grupos organizados. Consecuentemente, una conducta podía entrar en el ámbito de aplicación de la ley penal, pero no en el de la administrativa; o entrar en la esfera de aplicación de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre pero no en la del Código penal39. d. 2003: el hecho previo constitutivo de un delito Durante los años 2002 y 2003 el Código penal, tanto la parte general como la especial, sufrió una serie de reformas, y el delito de blanqueo no estaría al margen de esta situación. El legislador, mediante LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, decidió ampliar el blanqueo a los bienes procedentes de cualquier delito grave o menos grave, quedando al margen los hechos constitutivos de falta. En esta ocasión se pasaba de un modelo intermedio a un modelo amplio.

La ampliación a todos los delitos permitiría resolver algunas cuestiones suscitadas a raíz de la limitación del delito previo a los delitos graves. Así, por ejemplo, en el art. 301.1 párrafo segundo se prevé la cualificación del tipo básico cuando los bienes tengan su origen en un delito relativo al tráfico de drogas descritos en los arts. 368 a 372 del Cp, entre los cuales se puede encontrar delitos que pueden ser calificados como graves y otros, como el tráfico de drogas blandas, como menos graves. Al respecto, un sector de la doctrina, dentro de la que me incluyo, teniendo en cuenta que el tipo cualificado debe contener todos los elementos del tipo básico, opina que para aplicar la cualificación el delito de tráfico de drogas también debía tener la consideración de grave40. En sentido contrario, se manifiestan quienes consideran que la cualificación se aplica a todos los delitos relativos al tráfico ilegal de drogas, independientemente de su calificación como grave o menos grave41. Pues bien, la ampliación a todos los delitos acaba con esta polémica, y sin dar la razón expresamente a una u otra postura, la reforma de 2003 permite, sin ninguna duda, cualificar el tipo básico del blanqueo cuando los bienes procedan de cualquier delito relativo al tráfico de drogas, sea éste grave o menos grave42. Lo mismo podía afirmarse respecto a delitos en los que resultaba complicado determinar si eran graves o menos graves como, por ejemplo, aquellos para los que se prevé una pena menos grave de imposición obligatoria y otra pena grave de imposición facultativa43. O cuando se trataba de un supuesto de blanqueo en cadena. Si los bienes proceden de un delito de blanqueo por imprudencia grave (delito menos grave), y sobre estos se realizan posteriores conductas de blanqueo, cabría interpretar que las posteriores conductas de blanqueo no eran punibles toda vez que el delito previo no era grave. O bien, se podía considerar que, en todo caso,

35 Así, entre otros, FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, pág. 385; FARALDO CABANA, Aspectos básicos del delito de blanqueo de bienes en el Código penal de 1995, pág. 135; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 190. 36 De esta opinión GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español, Barcelona 1996, págs. 46 y s. 37 ZARAGOZA AGUADO, Receptación y blanqueo de capitales, en El nuevo Código penal y su aplicación a empresas y profesionales, Serrano Butragueño y otros, Madrid 1996, pág. 466. 38 DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, pág. 140, nota 120. 39 Véase más ampliamente al respecto, PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, págs. 335 y ss. 40 DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, págs. 153 y ss. En el mismo sentido, MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte especial, pág. 308; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Blanqueo de bienes, págs. 197 y s.; ABEL SOUTO, El delito de blanqueo en el Código penal español, pág. 264. 41 En este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 312; BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2ª ed., pág. 245; PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, págs. 782 y s. 42 GARCÍA ARÁN, en Comentarios al Código penal, pág. 1155. 43 Así, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 189.

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se estaría blanqueando bienes que proceden del delito grave que dio origen al blanqueo por imprudencia grave44. Por otro lado, había que tener en cuenta que si de conformidad con el art. 33 del Cp de 1995, el límite temporal para distinguir entre penas graves y menos graves era, por lo general, tres años, la reforma de 2003 elevaba ese límite a cinco años. Así, muchos delitos que antes de la reforma eran graves, pasaban a ser menos graves, por lo que mantener la limitación a los delitos graves dejaba fuera muchos otros susceptibles de generar bienes idóneos para el blanqueo, es el caso, por ejemplo, de los delitos relativos a la prostitución de menores o incapaces, que por la pena prevista, prisión de uno a cuatro años, pasaban a ser delitos menos graves. Pero no todos los aspectos de la reforma serían positivos por lo que fue objeto de duras críticas por parte de la doctrina45. El límite mínimo de la pena de prisión también fue modificado y pasaba de seis meses a tres meses, lo que suponía que cabía el blanqueo de bienes procedentes de delitos que podían ser castigados con pena inferior, prisión de más de tres meses, a la prevista para el delito de blanqueo, prisión de más de seis meses46. Además de multiplicar los problemas concursales con los delitos de receptación y con el encubrimiento. Y como veremos a continuación, si bien podía ser parcialmente coherente con lo dispuesto en los instrumentos internacionales, no lo era con la normativa administrativa española, volviéndose a producir una discordancia entre la norma preventiva y la represiva, que también se pudo apreciar cuando analizamos el delito previo antes de la reforma de 2003. En primer lugar, cabe resaltar que si bien el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 y ratificado por España en octubre de 1998, obliga a los Estados miembros a tipificar las conductas constitutivas de blanqueo en parecidos términos a los previstos en la Convención de Viena de 1988, extiende su aplicación a los bienes que tengan su origen en cualquier delito y no sólo a los delitos graves o los relativos al tráfico de drogas. Previéndose en el

art. 6.4, que los Estados pueden, en el momento de la firma o del depósito de la ratificación, presentar una declaración en la que se establezca los delitos previos a los que el delito de blanqueo se va a aplicar. Precisamente porque el Convenio de Estrasburgo dejaba abierta la posibilidad de presentar reservas sobre los delitos previos, el art. 1.b) de la Decisión Marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, sobre blanqueo de capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de instrumentos y producto del delito, viene a precisar que, con el fin de intensificar la lucha contra la delincuencia organizada, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias a fin de no formular ni mantener ninguna reserva en relación a lo dispuesto en el Convenio de Estrasburgo en materia de tipificación del delito de blanqueo, cuando en atención al delito previo, se trate de delitos graves. Entre éstos deben incluirse, en todo caso, los delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración máxima superior a un año o, en los Estados en cuyo sistema jurídico exista un umbral mínimo para los delitos, aquellos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración mínima superior a seis meses. En segundo Lugar, en línea con la tendencia internacional de dar un ámbito de aplicación más amplio al blanqueo, la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre, modificó la Directiva 91/308/CEE para ampliar las conductas de blanqueo a los bienes procedentes de los delitos relativos al tráfico de drogas o estupefacientes, los delitos realizados por organizaciones delictivas, el fraude, la corrupción, y los delitos que puedan generar beneficios considerables y que sean sancionables con pena grave de prisión de acuerdo con el Derecho penal del Estado miembro. La Directiva también contemplaba la posibilidad de que cualquier Estado pueda considerar como delito previo cualquiera de los no contemplados anteriormente. Pues bien, con la finalidad de dar cumplimiento a la Directiva 2001/97/CE, en julio de 2003, pocos meses antes que se aprobará la reforma del Código penal a la que nos venimos refiriendo, la Ley 19/2003, de 4

44 Supuesto planteado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Blanqueo de bienes, pág. 201. 45 Véase un resumen de las mismas y las correspondientes referencias bibliográficas en, ABEL SOUTO, El delito de blanqueo en el Código penal español, págs. 225 y s. 46 Precisamente por ello, en el informe del CGPJ, se proponía que «al menos debía exigirse una penalidad de más de seis meses de prisión para el delito principal», Véase informe sobre el anteproyecto de ley orgánica de reforma de la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del código penal, marzo de 2003, pág. 73.

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de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, modificó la redacción del apartado 1 del art. 1 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, para ampliar la prevención del blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años. De esta forma, tras la entrada en vigor, el 5 de julio de 2003, de la Ley 19/2003, y el 1 de octubre de 2004 de la LO 15/2003, de reforma del Código penal, un mismo hecho podía ser delito previo para configurar un delito de blanqueo de conformidad con el art. 301, pero no podía servir de base para configurar una infracción administrativa. Y ello porque al ampliarse el hecho previo a cualquier delito, éste podía estar castigado con una pena de prisión inferior a tres años y/o con una pena de distinta naturaleza, por ejemplo inhabilitación especial47. Aunque abundan los ejemplos, vamos a tomar el de los delitos urbanísticos, muy de moda en nuestros tiempos cuya realidad criminológica viene demostrando no sólo su capacidad de corrupción de la clase política, sino los ingentes beneficios que producen. Antes de la reforma de 2010, tanto el tipo básico, castigado con pena de prisión de seis meses a dos años, además de con multa e inhabilitación especial, como el cualificado, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, y con multa e inhabilitación especial, son hechos en los que pueden tener su origen bienes objeto del delito de blanqueo, porque simplemente se tratan de delitos. Sin embargo, por la pena de prisión establecida en ambos tipos, prisión no superior a tres años, no podía ser delito previo según la legislación administrativa. Paradójico e incoherente en tanto el sistema represivo es más amplio que el preventivo, en este supuesto como en muchos otros, cabía la represión más no la prevención.

2. El hecho previo debe ser una actividad delictiva según la reforma de 2010 La anterior no sería la última reforma respecto del hecho previo, toda vez que el legislador de 2010 ha decidido sustituir el término delito por el de «actividad delictiva». Se desconoce el alcance de esta modificación, ya que nada se dice al respecto en la Exposición de Motivos de la LO 10/2010 de modificación del Cp. Surge entonces, entre otras, las siguientes cuestiones: ¿se pretende que el blanqueo recaiga sobre bienes que tengan su origen en cualquier infracción penal, sea constitutiva de delito o de falta? O ¿acaso se trata solamente un cambio terminológico y debe seguir entendiéndose que los bienes deben tener origen en cualquier delito? Desde el punto de vista terminológico, la doctrina suele utilizar el término delito, conducta criminal o hecho delictivo, como equivalente a la infracción punible, comprendiendo tanto a los delitos graves y los menos graves, como a las faltas. Desde esta perspectiva, el término actividad delictiva que aparece en el delito de blanqueo, abarcaría tanto a los delitos como a las faltas, toda vez que las faltas también constituyen una actividad delictiva48. Consecuencia directa de esta interpretación es que se estaría dando una enorme ampliación del ámbito de aplicación del delito de blanqueo, ya que éste recaería sobre bienes procedentes de cualquier infracción penal, independientemente de la naturaleza o de la gravedad de la mismas, siendo suficiente que generen bienes idóneos para el blanqueo49. Y en lo que a las consecuencias jurídicas se refiere, sería posible castigar con una pena leve, por ejemplo, con multa de diez a dos meses o con localización permanente de un día a tres meses, al autor de la falta en la cual tienen su origen los bienes, mientras que se castigaría con pena grave, prisión de seis meses a seis años, al sujeto que, conociendo su procedencia, adquiere o transfiere, e incluso posee o utiliza esos bienes con cualquiera de las finalidades descritas en el art. 301.1 Cp.

47 Vid. al respecto, FARALDO CABANA, Los profesionales del derecho ante el blanqueo de bienes, Revista de Derecho y Proceso Penal 16, 2006, pág. 17. 48 Así, MUÑOZ CONDE, considera que la sustitución del término delito por el de actividad delictiva permite incluir en el ámbito del blanqueo también a las faltas lo que, desde su punto de vista, «supone una enorme ampliación del ámbito de este delito» (Derecho Penal. Parte especial, 18ª ed., Valencia 2010, pág. 557). 49 Para BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ FABIÁN CAPARRÓS (La «emancipación» del delito de blanqueo de capitales en el Derecho penal español, Diario La Ley nº 7535, 27 de diciembre de 2010), la remodelación que ha sufrido el blanqueo de capitales al sustituirse el término delito por el de actividad delictiva, supone la finalización del proceso de autonomía del blanqueo con relación a los delitos previos. Y aunque en principio parecen estar de acuerdo en que no se trata de la ampliación a los bienes que procedan de cualquier tipo de infracción penal, sino que el cambio obedece a la recomendación del Consejo Fiscal (págs. 6 y 7, y nota a pie nº 42), en sus conclusiones afirman que la reforma consolida la línea iniciada con la LO 15/2003, «en lo que se refiere a la universalización del cuadro de infracciones determinantes», debiendo entenderse por actividad delictiva «todas las conductas típicamente antijurídicas» (pág. 10).

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En el Anteproyecto de 2008 no aparecía el término actividad delictiva, por lo que en el Informe del CGPJ no se dice nada al respecto. Sin embargo, en el Informe del Consejo Fiscal se proponía que debía «aprovecharse la reforma para sustituir la referencia a “delito” como antecedente del blanqueo por la de “actividad delictiva”, que se corresponde mejor con la autonomía del delito de blanqueo y con la no exigencia de una resolución judicial que se pronuncie sobre un delito antecedente concreto conforme a lo establecido también por la doctrina de la Sala Segunda del TS»50. Como decíamos supra, si bien es mayoritaria la doctrina que considera que el termino delito debe ser interpretado como un hecho típico y antijurídico, bastando con la prueba de su existencia en el proceso en el que se sustancie por el presunto blanqueo51, no faltan autores que entienden que el término delito incluido en el anterior artículo 301, no sería tal sino es por constatación de sentencia penal firme; y por tanto, para poder atribuirse una acción como constitutiva de blanqueo, es necesario la existencia de un sentencia firme y definitiva, anterior por un delito distinto, y que se pruebe que los bienes blanqueados tienen su procedencia en dicho delito52. Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que en la definición del delito de blanqueo no se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes, es decir, que no se requiere la existencia de una sentencia firme53. Y puede que el legislador, teniendo en cuenta el criterio unánime de la jurisprudencia y la recomendación del Consejo Fiscal54, haya decidido sustituir el término delito por el de actividad delictiva para acabar así con

la polémica doctrinal que gira en torno a si el término delito debe ser interpretado como un hecho típico y antijurídico, bastando con la prueba de su existencia en el proceso que se sustancie por el presunto blanqueo, o si éste no sería tal sin una sentencia penal firme y definitiva anterior en la que se pruebe que los bienes tienen su procedencia en dicho delito. Por otro lado, la doctrina especializada, antes de la reforma de 2010, ha venido utilizando el término actividad delictiva como sinónimo de delito. Así, por ejemplo, Blanco Cordero, cuando propone mencionar exclusivamente el origen delictivo de los bienes, de forma que sería suficiente que los bienes tuvieran su origen en un hecho típico y antijurídico, «indiferentemente del tipo de delito» del que procedieran, si lo fueran de uno o de varios, o si lo fueran de escasa entidad como los de bagatela55. En el mismo sentido, Abel Souto56 o Vidales Rodríguez57, cuando al analizar la reforma de 2003, afirman que ésta amplía los hechos previos del blanqueo a cualquier «actividad delictiva» o «conducta delictiva», para referirse a que los amplía a cualquier delito. Los documentos internacionales relativos al blanqueo, tanto los de naturaleza penal como aquellos que imponen deberes de naturaleza administrativa, cuando tratan el hecho previo en el cual tienen origen los bienes objeto de blanqueo, en primer lugar, se refieren a un catálogo de delitos; en segundo lugar, prevén una cláusula general que se extiende a todos los delitos graves, o a aquellos que lleven aparejada una pena o medida de seguridad de duración mínima superior a seis meses; y, en tercer lugar, dejan abierta la posibilidad

50 Consejo Fiscal, Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, págs. 162 y s. 51 En este sentido, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, págs. 278 y ss. De la misma opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, págs. 200 y s.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Blanqueo de bienes, pág. 201. 52 Así, COBO DEL ROSAL/ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, Blanqueo de capitales, Abogados, procuradores y notarios, inversores, bancarios y empresarios (Repercusión en las leyes españolas de las nuevas Directivas de la Comunidad Europeas), Madrid 2005, págs. 82 y ss.; CÓRDOBA RODA, Abogacía, secreto profesional y blanqueo de Capitales, Madrid 2006, págs. 64 y ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de blanqueo de bienes y su diferencia con la defraudación fiscal, Cuadernos de Política Criminal nº 91, 2007, págs. 22 y s.; BAJO FERNÁNDEZ, El desatinado delito de blanqueo de capitales, en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo Fernández/Bacigalupo S., (edits.), Madrid 2009, pág. 17. 53 Así, entre otras, SSTS 1704/2001, de 29 de septiembre; 1504/2003, de 25 de febrero de 2004; 1368/2004, de 15 de diciembre; 266/2005, de 1 de marzo; 1426/2005, de 13 de diciembre; 449/2006, de 17 de abril; 506/2006, de 10 de mayo; 115/2007, de 22 de enero; 801/2010, de 23 de septiembre; 961/2010, de 11 de noviembre. 54 En opinión de MANJÓN-CABEZA OLMEDA, si la modificación obedece a la recomendación del Consejo Fiscal, ésta era innecesaria toda vez que sin ella, el Tribunal Supremo no ha encontrado obstáculo alguno para castigar por blanqueo sin condena previa por el delito en el cual tiene origen los bienes (Receptación y blanqueo de capitales (arts. 301 y 302), en Comentarios a la reforma penal de 2010, Álvarez García/ González Cussac (dirs.), Valencia 2010, pág. 341). 55 BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2ª ed. pág. 257. 56 ABEL SOUTO, El delito de blanqueo en el Código penal español, págs. 225, 231 y s. 57 VIDALES RODRÍGUEZ, Blanqueo, en Diccionario de Derecho penal económico, Boix Reig (dir.) Madrid 2008, pág. 156.

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de que los Estados amplíen el hecho previo a cualquier delito. Cuando en estos documentos se utiliza el término actividad delictiva para referirse a la procedencia de los bienes, en todos ellos, esa actividad delictiva es un hecho constitutivo de delito. Así, por ejemplo, el art. 1.e) del Convenio de Varsovia de 2005 prevé que se entenderá por delito principal «todo delito» que genere un producto que pueda, a su vez, ser objeto de un delito de blanqueo. Lo mismo cabe decir de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo que, tomando como referencia las definiciones de la Decisión marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, define en su art. 3 como «actividad delictiva» cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito grave, dentro de los que se incluyen: el tráfico ilegal de drogas, el fraude, la corrupción, etc.; y todos aquellos delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración máxima superior a un año o, en los Estados en cuyo sistema jurídico exista un umbral mínimo, todos los delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración mínima superior a seis meses. Cabría pues afirmar, que en los documentos internacionales y europeos, el hecho previo en el cual tienen origen los bienes objeto del blanqueo, es siempre uno constitutivo de delito. Ya dentro del ámbito nacional, hay que tener en cuenta lo dispuesto en la recientemente aprobada Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Esta Ley, que transpone lo previsto en la Directiva 2005/60/CE, tiene por objetivo principal, según dispone su art. 1.1, la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, para lo cual regula de forma unitaria los aspectos preventivos tanto del blanqueo de capitales como de la financiación del terrorismo. Cuando en el art. 1.2 de la mencionada Ley se describen las conductas de blanqueo, se establece que éstas deben recaer sobre bienes que proceden de una «actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva», disponien-

do en el mismo artículo que se entenderá por «bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito…». De lo anterior cabe concluir, que desde una interpretación sistemática y conjunta con lo dispuesto en los documentos internacionales y comunitarios y la normativa administrativa, el hecho previo en el que deben tener su origen los bienes objeto material de las conductas de blanqueo, es uno constitutivo de delito (grave o menos grave); en ningún caso se trataría de bienes que tengan su origen en un hecho constitutivo de falta58. De esta forma se conseguiría cumplir, sin violar ni contradecir los principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, los compromisos asumidos como miembros de la comunidad internacional, al adoptar o transponer a nuestra legislación, las directrices establecidas en la normativa internacional y europea sobre el blanqueo. Además de conseguir la hasta ahora frustrada armonización entre el sistema preventivo y el represivo. No podemos seguir manteniendo la disfuncionalidad que supone que el ámbito de aplicación del delito de blanqueo sea más amplio que el de la infracción administrativa. Si partimos de la premisa que el principio de unidad del ordenamiento jurídico exige plena coherencia entre la norma administrativa de carácter preventivo y la de naturaleza penal de carácter represivo, es lógico que tengan el mismo ámbito de aplicación en lo que al objeto material se refiere, es decir, que en ambos sistemas las conductas de blanqueo recaigan sobre bienes procedentes de la comisión de cualquier delito. Desde nuestro punto de vista, no existen razones para sostener que para el ámbito del Derecho penal, las conductas de blanqueo deban recaer sobre bienes procedentes de delitos o faltas, mientras que para el ámbito del Derecho administrativo lo sean aquellas conductas realizadas sobre bienes procedentes sólo de hechos constitutivos de delitos. Pero hay que tener en cuenta que la ampliación del hecho previo a todos los delitos supone considerar como blanqueo, por ejemplo, la adquisición, conversión o transferencia de un bien, independientemente del valor de éste, sea de 1 euro o de 50,000 euros. Por eso hubiera sido preferible que el legislador, aprovechando la reforma, estableciera límites de carácter cuantitativo respecto de los bienes, o prever un tipo atenuado para

58 Esta parece ser también la opinión de QUINTERO OLIVARES, cuando al analizar el autoblanqueo afirma que la reforma abre la posibilidad de que «quien ha cometido un delito pueda también ser autor de otro delito cuando intente introducir en el mercado los productos de ese delito» (Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptación civil, pág. 10).

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los supuestos de escasa relevancia. Desde hace tiempo, un sector de la doctrina viene proponiendo la necesidad de tipificar el blanqueo sobre bienes que tengan su origen en un delito siempre que supere un cierto valor, es decir, fijar una cantidad o valor mínimo para que un bien pueda ser objeto material de blanqueo, de forma que por debajo de ese umbral no pueda hablarse de delito59. En todo caso, lo importante será, tal como se establece en los documentos internacionales, que se trate de cantidades importantes o razonablemente grandes de bienes60. Y ello, además, en coherencia con la propia denominación del delito. No hay que perder de vista el hecho de que el legislador haya decidido que las anteriores «conductas afines a la receptación» pasen ahora a ser denominadas como «blanqueo de capitales», y este cambio no sólo debe servir para que sepamos de qué delito estamos hablando, sino también para interpretar el contenido y límite del tipo. Si bien, con la regulación anterior podía entenderse que cabía el blanqueo sobre cantidades insignificantes de bienes, ahora estamos ante conductas de blanqueo de «capitales», de forma que el valor o la cantidad de los bienes tiene que ser adecuada para constituir un «capital». Ahora bien, como el legislador no ha previsto nada al respecto, sólo nos queda confiar en que sean los tribunales, quienes en el ejercicio de su facultad de discrecionalidad, determinen cuándo los bienes tienen una entidad suficiente para ser objeto material de blanqueo. III. sujeto activo. Modelo alternativo o acumulativo Otro de los problemas que presenta el delito de blanqueo derivado de su conexión con un delito previo, es si los intervinientes en ese delito previo pueden ser a su vez sujetos activos de las conductas de blanqueo. Al respecto, en el Derecho comparado podemos encontrar dos modelos: un modelo alternativo en el que el

autor del delito previo no puede ser sujeto activo del blanqueo, y otro acumulativo en el que el autor del delito previo puede ser también sujeto activo del delito de blanqueo. Así, por ejemplo, el legislador italiano opta por el modelo alternativo ya que en la configuración del riciclaggio prevé expresamente que «fuera de los casos de concurso en el delito, quien…»61; lo mismo puede decirse del legislador alemán que excluye el castigo por blanqueo a quienes hayan intervenido en el delito previo62. Mientras que un ejemplo del modelo acumulativo es la legislación belga, cuyo art. 505 del Código penal, establece que el autor o partícipe del delito previo puede ser a su vez autor o partícipe del delito de blanqueo63. Frente a estos dos modelos, hay que tener en cuenta otro que se caracteriza porque el legislador nacional omite pronunciarse al respecto, dando lugar a que tanto en el seno de la doctrina como en el de la jurisprudencia, las opiniones al respecto sean divergentes. Esta era la opción elegida por el legislador español hasta la reforma de 2010. Al respecto, la doctrina española se muestra de acuerdo al considerar que el delito de blanqueo de bienes es un delito común, ya que el tipo no exige ninguna específica cualidad en quien haya de realizar las conductas típicas, ni restringe el círculo de sujetos activos a un determinado grupo de personas. A partir de esta premisa, un sector de la doctrina excluye del círculo de los sujetos activos a todo aquel que haya intervenido en el delito previo, en el cual tienen origen los bienes basándose en el criterio del hecho posterior copenado64, en el privilegio del autoencubrimiento65, o considerando aplicable el principio general de la inexigibilidad de otra conducta66. Otro sector es de la opinión que, partiendo de la naturaleza socioeconómica del bien jurídico protegido por el blanqueo, la existencia de distintos bienes jurídicos, del protegido por el delito previo y del protegido por el blanqueo, y

59 Así, entre otros, DÍEZ RIPOLLÉS, El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, pág. 1184; ; BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2ª ed., pág. 258; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 353; PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, pág. 352. 60 En este sentido, QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al Código penal español, 5º ed., pág. 1040; CÓRDOBA RODA, Abogacía, secreto profesional y blanqueo de Capitales, pág. 59. 61 Arts. 648 bis y 648 ter del Código penal italiano. 62 § 261, inciso 9, último párrafo, StGB. 63 Art. 505,4, párrafo segundo del Código penal belga. 64 Véase por todos, PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, págs. 390 y ss. 65 Así entre otros, VIDALES RODRÍGUEZ, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código penal de 1995 (Tol 26066); COBO DEL ROSAL/ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, Blanqueo de capitales, págs. 97 y ss. 66 En este sentido, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, págs. 470 y ss., aunque proponía de lege ferenda, admitir la sanción del autor del hecho previo como posterior blanqueador (pág. 553).

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por razones de política criminal, los intervinientes en el delito previo también pueden ser sujetos activos del los posteriores actos de blanqueo67. La misma diferencia de criterios se ha evidenciado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Hay sentencias en las que se excluye la posibilidad de castigar por blanqueo a los responsables del delito previo, si bien con argumentos bastante dispares y a veces un poco cuestionables. Así, entre los criterios utilizados para excluir la punición del autoblanqueo, está el del privilegio del autoencubrimiento68, el del acto posterior copenado o del agotamiento del delito69, o que la condena por ambos delitos violaría el principio non bis in idem70. También hay sentencias en las que se ha alegado la existencia de una normativa internacional que lo prohíbe71; o interpretando que el elemento «conocer» que exige el tipo, sólo puede ser aplicable a aquel sujeto que llega a «saber algo externo o ajeno, de lo que el sujeto cognoscente adquiere mediante el ejercicio de sus facultades intelectivas… cosa distinta de tener constancia… por razón de la directa intervención en los mismos con algún grado de protagonismo»72. Sin embargo, en otras ocasiones el TS ha admitido la punición del autoblanqueo, entre otras razones porque el tipo no lo excluye expresamente; porque dadas las características del mismo, no es imposible que el mismo narcotraficante realice los actos del blanqueo, además de razones teleológicas y de eficacia para admitir la doble sanción, es

decir, el concurso real en tanto que el entramado que sirve para blanquear los bienes incide en otros bienes jurídicos73. En un intento de resolver esta conflictiva situación, el Pleno de la Sala segunda del Tribunal Supremo adoptó, en julio de 2006, el Acuerdo no jurisdiccional, según el cual el art. 301 del CP no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente; dejando así la posibilidad del castigo por el delito previo en el cual tienen origen los bienes y por las posteriores conductas de blanqueo sobre los mismos74. A partir de este acuerdo no jurisdiccional, en la práctica, el Tribunal Supremo estima el concurso de delitos entre el delito previo, generalmente tráfico de drogas y el blanqueo, cuando se trata de sujetos pertenecientes a organizaciones dedicadas al narcotráfico y al blanqueo75. En el ámbito de la normativa internacional, la mayoría de los documentos hacen una mención al sujeto activo del blanqueo. Así, el art. 6.2.b) del Convenio de Estrasburgo de 1990, faculta a los Estados Partes que el delito de blanqueo no sea de aplicación para las personas que cometieron el delito en el cual tienen su origen los bienes. La misma previsión se puede encontrar en el art. 6.2.e) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, y ratificada por España en septiembre de 2003. Y este criterio ha sido mantenido en el Convenio de Varsovia de

67 DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, págs. 225 y ss.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, pág. 534; FARALDO CABANA, Aspectos básicos del delito de blanqueo de bienes en el Código penal de 1995, págs. 131 y s. De la misma opinión, entre otros, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, págs. 174 y ss.; GARCÍA ARÁN, en Comentarios al Código penal. pág. 1154; CÓRDOBA RODA, Abogacía, secreto profesional y blanqueo de Capitales, págs. 70 y ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de blanqueo de bienes, pág. 10 68 STS 1584/2001, de 18 de septiembre, FJ Décimo. 69 Así, por ejemplo, STS 94/2006, de 10 de febrero, FJ Séptimo, en la que se declara que «no es posible la penalización autónoma de la ocultación o transformación de los efectos del delito a quien a su vez ha sido castigado como autor del primer delito, pues el art. 368 CP. ya contempla actos de tráfico, en los que van implícitas las ganancias, que en un afán de agotamiento del delito, el sujeto agente trata de aprovechar y ocultar». 70 STS 550/2006, de 24 de mayo, FsJs Undécimo y Decimoctavo. 71 STS 1637/1999, de 10 de enero de 2001, FJ Segundo. 72 STS 1071/2005, de 30 de noviembre, FJ Segundo. En la misma sentencia, se declara además, que la condena al autor del delito previo por los anteriores actos de blanqueo sobre los bienes procedentes del mismo «llevaría al absurdo legal de que cualquiera que, de manera estable y durante un tiempo, hubiera realizado una actividad criminal y obtenido bienes de ella, sorprendido en la ejecución de alguno de tales actos, pudiera ser condenado, en aplicación del art. 301 Cp, por el hecho de gestionar en propio beneficio, cambiando o vendiendo, por ejemplo, el producto de otros no enjuiciados». 73 Vid. especialmente, SSTS 1293/2001, de 28 de julio, FJ Decimotercero; 1597/2005, de 21 de diciembre, FJ Cuarto. 74 Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 18 de julio de 2006, en el que además, se prevé que para el conocimiento de estos supuestos, la Sala segunda se constituirá siempre con un mínimo de cinco magistrados. 75 SSTS 769/2008, de 6 de julio, FJ Séptimo; 960/2008, de 26 de diciembre, FJ Sexto; 309/2010, de 31 de marzo, FJ Decimoctavo. Sin embargo, la STS 637/2010, de 28 de junio, FJ Tercero, descarta el castigo del autoblanqueo basándose que el delito de blanqueo es una modalidad o una variante de la clásica receptación, lo que supone que no cabe el castigo por blanqueo a aquel que ha intervenido como autor o como partícipe en el delito previo.

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2005 en cuyo art. 9.2,b) prevé expresamente que puede establecerse que los delitos de blanqueo no se apliquen a las personas que cometieron el delito en el cual tienen origen los bienes. De lo que cabe concluir que estos documentos internacionales admiten, como regla general, la punición del autoblanqueo. Sin embargo, teniendo en cuenta que la normativa interna de algunos países imposibilitaría castigar por blanqueo a quien ha intervenido en el delito previo, dan la opción que puedan excluir, de forma excepcional y en atención a los principios fundamentales del derecho interno, la punición por blanqueo a los intervinientes en el delito previo. En este contexto, el legislador ha decidido tomar postura al respecto, y ha previsto expresamente el castigo por blanqueo al que intervino en la actividad delictiva previa, al disponer el castigo de la adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva «cometida por él», o por cualquier persona. La misma disposición se mantiene en el art. 1.2.d) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, que prevé que «existirá blanqueo de capitales aún cuando las conductas descritas en los párrafos precedentes sean realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes». La existencia de esta cláusula viene, en principio, a acabar con el debate existente acerca de la punición o no del autoblanqueo. El delito de blanqueo sigue siendo un delito común en tanto que puede ser cometido por cualquier persona, incluido el o los intervinientes en el delito previo. Sin embargo, aunque literalmente cabría interpretar que el interviniente en el delito previo puede ser sujeto activo de cualquiera de las modalidades típicas de blanqueo, habrá que establecer excepciones, teniendo en cuenta por ejemplo, si el delito previo ya supone la afectación de los intereses que se pretenden proteger con el blanqueo76, o si en el castigo por el delito previo ya se incluye el desvalor por el blanqueo. Y estas excepciones son más necesarias ahora que el legislador ha introducido la posesión y la utilización de los bienes entre las conductas típicas. IV. La conducta típica. Especial referencia a la posesión y a la utilización La deficiente técnica de tipificación utilizada por el legislador en la configuración del blanqueo ha sido

objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina, sin que éstas hayan tenido ninguna influencia en el legislador. Por el contrario, las continuas reformas que ha sufrido este delito sólo han servido para ampliar su ámbito de aplicación o para agregarle determinados elementos. Buen ejemplo de ello, es que a pesar de que las conductas típicas están descritas de forma casuística y a la vez indeterminada, el legislador, en su afán de criminalizarlo todo ha incluido, como conductas específicas de blanqueo, la posesión y la utilización, lo que ha terminado por dificultar, aún más si cabe, la ya difícil tarea de interpretación del tipo. 1. El blanqueo como una modalidad de receptación específica Una de las principales razones por la que se introdujo el delito de blanqueo de bienes en 1988, era la insuficiencia del régimen de la receptación para dar cabida a esta nueva forma de criminalidad. Así, por ejemplo, la receptación estaba limitada al aprovechamiento de los efectos de un delito contra el patrimonio cometido por otro, mientras que en el blanqueo se pretendía castigar el aprovechamiento, además de los efectos, de las ganancias o beneficios económicos obtenidos del tráfico ilícito de drogas. En la receptación se exige expresamente que el sujeto activo actúe con ánimo de lucro; en el blanqueo puede que el sujeto actúe con ánimo de lucro, pero ni se requiere ni se excluye expresamente. Teniendo en cuenta que el blanqueo generalmente es realizado por terceras personas que actúan como intermediarios o testaferros, el art. 546 bis f) amplió el aprovechamiento para terceras personas, limitado en la receptación clásica para los supuestos en los que el aprovechamiento se producía para sí, es decir para su autor o partícipe. De esta forma, el blanqueo abarcaba supuestos en los cuales el aprovechamiento beneficiaba al sujeto que realizaba directamente las conductas de blanqueo, pero también cuando beneficiaban a un tercero que podía ser el autor o partícipe en el delito de tráfico de drogas del que procedían los beneficios, o cualquier otro. Pero la similitud entre ambas figuras es patente: necesitan de la previa comisión de un hecho previo en el cual tenga origen el objeto material sobre los que recae la conducta típica respectiva. El art. 546 bis f) del anterior Cp disponía: «el que con conocimiento de la comisión de alguno de los de-

76 Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Blanqueo de bienes, págs. 200 y s. 77 Así, entre otros, GONZÁLEZ RUS, en Manual de Derecho Penal. Parte especial II, Madrid 1992, págs. 373 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS, El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, págs. 591 y ss.

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litos regulados en los artículos 344 a 344 bis b) de este Código recibiere, adquiriere o de cualquier otro modo se aprovechare para sí o para un tercero de los efectos o ganancias del mismo». Al tratarse de una modalidad de receptación, la doctrina convino en que el núcleo de la conducta típica estaba determinado por el verbo «aprovecharse», es decir que la nueva receptación específica consistía en el aprovechamiento de los efectos o ganancias procedentes de los delitos relativos al tráfico de drogas. A partir de esta premisa, la discusión se centró en determinar si este «aprovechamiento» debía ser interpretado en sentido amplio o en sentido estricto. Quienes defendían una concepción amplia argumentaban que sólo así se podría incluir cualquier ventaja o beneficio de índole económico, sin que sea necesaria la efectiva incorporación de los bienes en el patrimonio de quien realiza la acción típica77. Dicho de otro modo, el aprovechamiento se producía siempre que se obtenga una utilidad o un beneficio que de algún modo puedan ser evaluables económicamente, aun cuando sólo exista la mera posesión o uso de esos bienes78. Además, la ampliación del tipo a las actividades de aprovechamiento para terceros, suponía que la simple tenencia o uso de los bienes para que el tercero se aproveche de los mismos, aunque el que los tenga o utilice no obtenga ningún beneficio, fueran considerados como típicos79. Otro sector de la doctrina era de la opinión que para poder hablar de aprovechamiento debía producirse la incorporación de los bienes al propio patrimonio. Se consideraba que darle una interpretación en sentido amplio podía llevar a una difuminación de los límites con el encubrimiento, además de presentar el problema de equiparar hechos que no son idénticos. De esta manera, cualquier forma de aprovechamiento era típica y el adquirir y el recibir eran solamente ejemplos de aprovechamiento, por lo que, una eventual ampliación del aprovechamiento sólo podía producirse a través de una reforma legislativa. Así, en los supuestos de recepción de las ganancias del tráfico de drogas, sin aprovecharse de ellas para sí mismo ni para terceros, no podía ser

sancionado por el art. 546 bis f), pudiéndose en cualquier caso aplicar el art. 17.1 ó 17.2 del anterior CP80. 2. El blanqueo como un delito afín al de receptación La positiva aceptación que tuvo el art. 546 bis f) del anterior CP, no se repetiría tras la reforma de 1992, mediante la que se introducen los arts. 344 bis h) y 344 bis i), debido fundamentalmente a la falta de coherencia tanto en la oportunidad de su incorporación, como en la configuración de los tipos81. Así, el art. 344 bis h).1 disponía: «El que convirtiese o transfiriese bienes a sabiendas de que los mismos proceden de alguno o algunos de los delitos expresados en los artículos anteriores, o realizase un acto de participación en tales delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones». En este artículo se preveía como modalidades típicas: (i) la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que los mismos proceden de alguno de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que intervenga en la comisión de tales delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones; y (ii) actos de participación en los delitos que tenían su procedencia los bienes, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que intervenga en la comisión de tales delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. Por otro lado, en el art. 344 bis i), se castigaba al que «adquiera, posea o utilice bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que los mismos proceden de alguno de los delitos expresados en los artículos anteriores»82. La reforma vino a introducir diversas modalidades típicas que no eran precisamente de blanqueo. Así por ejemplo, en la segunda modalidad del art. 344 bis h) se castigaba autónomamente conductas que constituían un acto de participación en los delitos de tráfico de drogas

78 Así, por ejemplo, la STS 1676/1994, de 21 de septiembre, en la que en aplicación del art. 546 bis f) se condenó a dos sujetos a los que la policía encontró en posesión de dinero procedente del tráfico de drogas, que debían entregar en Málaga. 79 Un ejemplo de esta interpretación de aprovechamiento podemos encontrarla en STS 2116/1992, de 5 de octubre, en la que se condenó a una mujer que, sabiendo que su marido se dedicaba al tráfico de drogas, se «aprovechó de las ganancias obtenidas para satisfacer necesidades propias y la de su familia». 80 Así, entre otros, SILVA SÁNCHEZ, La receptación específica, págs. 484 y ss.; ZARAGOZA AGUADO, El blanqueo de dinero, en El encubrimiento, la receptación y el blanqueo de dinero. Normativa comunitaria, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 1994, págs. 116 y s. 81 Véase ampliamente al respecto, DÍEZ RIPOLLÉS, El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, págs. 600 y ss. 82 Véanse al respecto, FABIÁN CAPARRÓS, Consideraciones de urgencia sobre la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, págs. 605 y ss.; GÓMEZ INIESTA, Medidas internacionales contra el blanqueo de dinero y su reflejo en el Derecho español, págs. 151 y s.

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o de precursores. Ello dificultaba la determinación del límite, entre un acto de participación en el delito previo en cuanto esté dirigido al tráfico o al favorecimiento del consumo, de un acto de participación en estos delitos para ocultar o encubrir el origen delictivo de los bienes83. Además, si bien introdujo los art. 346 bis h) e i), no derogó el art. 546 bis f) en el que podía incluirse alguno de los comportamientos previstos en los nuevos artículos, lo que generaba un concurso aparente de leyes84. La técnica de tipificación utilizada para el blanqueo en el Código penal del 1995, no resolvería los problemas detectados tras la reforma de 1992. El art. 301.1 disponía: «El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos». Entre los aspectos más importantes cabe resaltar: (i) en la modalidad de blanqueo contenida en el art. 301.1, además de la conversión y transferencia previstas en el derogado art. 344 bis h), se incluye a la adquisición que, aunque con distinto alcance, estaba prevista junto a la posesión y uso en el antiguo 344 bis i); (ii) lo que en el art. 3.1.b). i) de la Convención de Viena de 1988 aparecía como «o un acto de participación en tal delito o delitos», haciendo referencia al origen de los bienes, en el art. 344 bis h) del anterior CP, se convertía en «o realizase un acto de participación en tales delitos», para finalmente convertirse en el CP de 1995, en la cláusula «o realice cualquier otro acto». 3. El delito de blanqueo de capitales Si bien tras la reforma de 2010 ya no se pueda seguir hablando de un delito afín a la receptación sino de

blanqueo de capitales, ello no ha supuesto un cambio en la configuración de las modalidades de blanqueo; lo único que se ha hecho en este ámbito es incluir en el art. 301.1, tanto la posesión como la utilización, conductas que habían desaparecido tras la aprobación del nuevo Cp en 1995. Así, tras la reforma, el art. 301.1 dispone: «El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos…». El art. 301.1 prevé, tras la reforma, cinco comportamientos específicamente determinados: adquirir, poseer, utilizar, convertir y transmitir bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva; y uno genérico: realizar cualquier otro acto sobre los bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva. Además de estas conductas, contiene dos elementos: para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. La función y el alcance de estos elementos en la estructura del tipo es uno más de los tantos problemas interpretativos que genera el delito de blanqueo, pero con todo, su resolución en uno u otro sentido va a determinar su ámbito de aplicación. Según un sector de la doctrina, antes de la reforma de 2010, el art. 301.1 castiga: (i) la mera adquisición, conversión o transmisión de los bienes conociendo su procedencia delictiva, y (ii) la realización de cualquier otro acto con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos85. Mientras que otro sector, entien-

83 Así, por ejemplo, la STS 5/1993, de 21 de enero, en la que se estima el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, en contra de la Sentencia de la Audiencia provincial que absolvió a una mujer que en el marco de un registro domiciliario fue sorprendida por la policía cuando pretendía ocultar nueve papelinas de heroína, por considerar que su conducta era constitutiva de un encubrimiento impune por aplicación del art. 18 del Cp anterior. El TS entendió que la conducta de la mujer era constitutiva de un delito de tráfico de drogas (la mujer también era titular de una cuentas bancarias en las que tanto su marido, como su cuñado, ingresaban el dinero generado por el tráfico de drogas por ellos cometidos), sin embargo, teniendo en cuenta que esta clase de comportamientos participativos en el tráfico de drogas, pasaban a convertirse en un tipo propio e independiente, en consideración del principio de especialidad, baso la condena en el art. 344 bis h). 84 Véase DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, págs. 118 y s., y la bibliografía allí citada. 85 Así, entre otros, GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español, págs. 51 y ss.; VIDALES RODRÍGUEZ, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código penal de 1995 (Tol 26066); VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código penal de 1995, pág. 1464; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pág. 220; ABEL SOUTO, El delito de blanqueo en el Código penal español, págs. 94 y ss. Aunque inicialmente MARTÍNEZ-BUJÁN