COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE PATRIMONIO AJENO
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ Catedrático de Derecho penal Universidad de A Coruña
Valencia, 2016
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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València
© Carlos Martínez-Buján Pérez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-363-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
PRÓLOGO Esta monografía, fruto de la invitación de mi muy querido amigo José Luis González Cussac, contiene una versión notablemente ampliada del trabajo que recientemente publiqué en la Revista Estudios Penales y Criminológicos (volumen nº 35, 2015), con el título “Pasado, presente y futuro de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida”, y que pretendía ser fundamentalmente un estudio político-criminal sobre la futura tipificación de dichos delitos a la luz del movimiento de reforma en esta materia, emprendido en los Proyectos de 2007 y 2013 y culminado en la L.O. 1/2015. Ahora, en la presente monografía, aparte de profundizar en algunos aspectos de índole político-criminal, se incluye además un extenso análisis del nuevo delito contenido en el art. 252 del Código penal español, habida cuenta de que se publica en una colección titulada “Los delitos”. Por lo demás, a la vista de lo anteriormente expuesto se comprenderá por qué la bibliografía utilizada en esta monografía no es exhaustiva y va referida básicamente a la reforma de 2015, sin perjuicio de que obviamente se incluyan algunos trabajos básicos sobre la materia. La bibliografía restante puede encontrarse en mis trabajos sobre la administración desleal publicados en los años 1994 y 2001, así como en el repertorio bibliográfico que precede a la Lección cuarta (Delitos societarios) de mi libro Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 5ª ed., ed. tirant lo blanch, Valencia 2015. No puedo terminar este prólogo sin agradecer a José Luis González Cussac la nueva invitación para publicar en la colección que él dirige y que para mí supone ya el quinto libro aparecido en ella. A él va dedicado con todo afecto este libro, por nuestros más de treinta años de amistad.
I. INTRODUCCIÓN La reforma del Código penal español efectuada por la L.O. 1/2015 llevó a cabo una profunda modificación en materia de administración desleal: creó un nuevo delito genérico en el art. 252, suprimió el delito societario del art. 295 y modificó también el delito de apropiación indebida, que pasó a incluirse en el art. 253. Además, la importancia de la reforma se acrecienta por el hecho de que el nuevo delito genérico de administración desleal sirve asimismo para definir el reformulado delito de malversación de caudales públicos, dado que el nuevo art. 432 establece que este delito surge cuando “una autoridad o funcionario público cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público”. Y a ello hay que añadir que el art. 435 sigue regulando la denominada malversación impropia, merced a la cual el delito del art. 432 no solo será de aplicación en el caso de que el sujeto activo fuese una autoridad o funcionario público, sino también cuando se trate de alguno de los particulares que quede encuadrado en dicho precepto, el cual también fue reformado por la L.O. 1/2015 para agregar un nuevo número 4º, en el que se incluyen como nuevos sujetos activos a los administradores concursales con relación a la masa concursal o a los intereses económicos de los acreedores. La voluntad del legislador de 2015 (explicitada en la Exposición de Motivos de la referida L.O. 1/2015) fue clara: las conductas de administración desleal realizadas en el ámbito societario, que hasta la reforma de 2015 se castigaban con arreglo al delito societario del antiguo art. 295, pasaron a quedar incluidas en el tipo genérico de administración desleal del nuevo art. 252, que se inspira inequívocamente en el delito alemán tipificado en el § 266 StGB (denominado “infidelidad patrimonial”). Tras diversas modificaciones efectuadas durante su tramitación parlamentaria (a las que aludiré posteriormente), el texto definitivo del art. 252 quedó redactado así: “1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.”
Ahora bien, el problema reside en que no sabemos (ni la doctrina, ni la jurisprudencia) con certeza cuáles eran las conductas que quedaban
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incluidas en el delito societario del derogado art. 295, habida cuenta de que muchos supuestos de administración desleal en el ámbito societario fueron castigados como delito de apropiación indebida, el cual se sancionaba con una pena de mayor gravedad que la prevista para dicho delito societario. Ni que decir tiene que el mencionado problema sigue desplegando sus efectos tras la reforma de 2015, puesto que las conductas realizadas antes de la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 y juzgadas después, bajo la vigencia de esta nueva ley, deberán ser calificadas conforme al precepto que resulte más favorable para el infractor, de conformidad con el art. 2-2 del CP1. Así las cosas, tal problema obliga a volver a examinar las diversas interpretaciones sobre el ámbito de aplicación del antiguo art. 295 y sobre su relación con el delito de apropiación indebida. Y es que, en efecto, la calificación jurídico-penal de las conductas de administración desleal de patrimonio ajeno siempre fue objeto de viva controversia, sobre todo desde que el CP de 1995 introdujo el mencionado delito societario con una redacción que adolecía de graves defectos de técnica legislativa. De hecho, uno de los aspectos centrales de la referida discusión fue establecer su diferencia con el tradicional tipo de la apropiación indebida, que se definía en el antiguo art. 252 del CP. Por lo demás, no hay duda de que el examen de dicha controversia es fundamental para interpretar el nuevo delito de administración desleal del art. 252, así como para señalar sus defectos y, en su caso, efectuar propuestas de reforma legislativa. En suma, en las páginas siguientes comenzaré exponiendo la evolución y el estado de la discusión doctrinal y jurisprudencial en el momento en que se gestó la reforma de 2015 sobre el ámbito de aplicación del derogado delito societario de administración fraudulenta y sobre sus relaciones con el delito de apropiación indebida. Posteriormente, analizaré el nuevo delito de administración desleal y su relación con el delito de apropiación indebida, pasando revista a todo el proceso de gestación de la reforma: examinando los proyectos de 2007 y de 2013, así como los cambios realizados durante la tramitación parlamentaria de este último. Por lo demás, y sentado lo que antecede, en esta monografía me propongo pergeñar, al propio tiempo, unas indicaciones de política legislativa
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Sobre este problema vid. lo que indico infra a la vista de la divergente calificación jurídica que, sobre determinadas conductas de administración desleal, puede observarse en el seno del propio TS.
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de cara a una futura reforma del CP español en esta materia, sobre la base del análisis crítico de los textos de los arts. 252 y 253 aprobados en la reforma de 2015. Por supuesto, en esta tarea se tendrán en cuenta asimismo las propuestas de reforma legislativa que se han venido efectuando tras la aprobación del nuevo CP de 1995: en concreto, hay que mencionar las contenidas en los mencionados proyectos de 2007 y de 2013, en los que se incluían unos preceptos específicamente destinados a regular un genérico delito de administración desleal de patrimonio ajeno (eso sí, con formulación distinta en cada caso), situado al lado del delito de apropiación indebida, y sin perjuicio de que, en el caso del proyecto de 2007, se optase además por mantener también la tipificación de un delito societario de administración fraudulenta. Por último, se tendrán en cuenta al respecto también las propuestas concretas de tipificación que algunos penalistas (destacados especialistas en la materia) han plasmado en textos articulados, al hilo de las mencionadas propuestas de reforma legislativa incluidas en los Proyectos citados.
II. EVOLUCIÓN Y ESTADO DE LA DISCUSIÓN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL EN EL MOMENTO DE LA APROBACIÓN DE LA REFORMA DE 2015 Vaya por delante que, tras haberse sostenido desde la entrada en vigor del CP de 1995 las exégesis más variadas sobre el delito societario del art. 295 (y su relación con el delito de apropiación indebida), en el momento de emprenderse los trabajos de reforma que desembocaron en la L.O. 1/2015 se había impuesto en la jurisprudencia del TS español una línea interpretativa mayoritaria sobre la naturaleza de dicho delito que coincidía con la tesis que había venido manteniendo un sector doctrinal y a la que yo también me había adherido. Por ambas razones, pues, tanto por tratarse de la exégesis mayoritaria en la jurisprudencia como por ser la que me parecía más acertada de lege lata, me centraré principalmente en exponer dicha línea jurisprudencial y prescindiré de examinar las restantes (y variadas) tesis que se han elaborado en la doctrina y en la jurisprudencia. A estas aludiré únicamente de manera incidental, en especial al referirme al juicio que me merecen las propuestas de reforma legislativa elaboradas en España y culminadas con la aprobación del nuevo art. 252 en la reforma de 20152. Por otra parte, la conveniencia de acoger este enfoque se ve avalada por una circunstancia ulterior, a saber: la interpretación sostenida por la jurisprudencia mayoritaria permite ofrecer un entendimiento razonablemente satisfactorio, tanto dogmática como político-criminalmente, de la naturaleza del delito de administración desleal y de su relación con el delito de apropiación indebida, así como posibilita contar con una regulación que no ofrece lagunas significativas de punibilidad. Veamos entonces cuáles son los rasgos de la línea jurisprudencial dominante, que toma como base los argumentos proporcionados por el sector doctrinal en el que me inscribo.
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En lo que concierne a los pormenores de esta controversia y a los defectos técnicos que presentaba el derogado art. 295, vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 4ª ed., 2013, pp. 542 ss. Vid. además especialmente FARALDO 2015, pp. 365 ss., con un pormenorizado análisis de las razones del fracaso del derogado delito societario del art. 295.
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2.1. La caracterización tradicional del delito de apropiación indebida con anterioridad al CP de 1995 y la necesidad de crear un delito (societario) de administración desleal de patrimonio ajeno Con anterioridad a la publicación del nuevo CP de 1995, la opinión dominante había venido caracterizando tradicionalmente el delito de apropiación indebida por la presencia de dos notas que pertenecen a su tipo de acción. En primer lugar, la existencia de un comportamiento ilícito del autor sobre la cosa como si fuese verdaderamente su dueño, es decir, un comportamiento que objetivamente presupone realizar un acto dominical ilícito y que, por supuesto, concurre también (frente a lo que erróneamente creían algunos autores) cuando el objeto de la apropiación es el dinero recibido en administración. En segundo lugar, la existencia de un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie (o, si se prefiere, la privación definitiva de la propiedad), trátese de dinero o trátese de cualquier otro bien. Sentados estos dos elementos básicos del tipo de la apropiación indebida, cabe añadir que la opinión tradicionalmente dominante siempre entendió que la diferencia entre las modalidades típicas de acción, consistentes en “apropiarse” y en “distraer” residía en que la primera va referida a actos realizados en beneficio del propio patrimonio del autor del delito, mientras que la segunda alude a los actos realizados en beneficio del patrimonio de otra persona3. Así las cosas, la doctrina especializada que se ocupó del tema, respaldada por la jurisprudencia a la sazón mayoritaria, coincidió en asegurar que el delito de apropiación indebida resultaba inaplicable en muchos supuestos (en especial en el ámbito bancario) en los que no tiene lugar, o no se puede probar, una auténtica apropiación (definitiva) de fondos sociales, dado que se trata de puras conductas de distracción provisional, cuyo título previo suele estar revestido, además, del carácter de préstamo de mutuo; en tales casos el T.S. desestimó tradicionalmente el delito de apropiación indebida, con la excepción de los supuestos en que se pudo probar —cosa ciertamente no sencilla— que se trataba de “negocios vacíos”, carentes desde un principio de toda realidad y seriedad. En este sentido, dejando al margen los supuestos dudosos, las constelaciones de casos que en modo alguno podían ser subsumidas bajo el tipo de la apro3
Vid. por todos, resumiendo la posición tradicional sobre el concepto de apropiación indebida, GÓMEZ BENÍTEZ 1998, pp. 2 s.; MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, pp. 28 s.; FARALDO 2015, pp. 356 ss.
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piación indebida pueden ser sintetizadas en las siguientes: las conductas de “autopréstamo”, es decir, la abusiva utilización del crédito en favor del grupo de control del Banco, bien directamente a los propios administradores, bien a personas o sociedades vinculadas a ellos, en situaciones que puedan causar un perjuicio a la entidad bancaria; los casos de prestación de garantías con bienes de la sociedad para el afianzamiento de deudas personales de los administradores; los supuestos de “autocartera encubierta”, esto es, la adquisición de acciones del banco con fondos del propio banco, restando así efectividad al capital social, con el fin de mantener artificialmente la cotización en bolsa. Por lo demás, las constelaciones de casos podrían alcanzar una mayor proyección, tanto cualitativa como cuantitativa, si se reclamaba (como solicitaban algunos autores) la necesidad de castigar penalmente el comportamiento desleal que causa un mero peligro (y no un perjuicio lesivo) para el patrimonio administrado. Y a todo ello cabía añadir, en general y más allá del ámbito bancario, otros supuestos de usos temporales ilícitos, como, v. gr., los que recaían sobre maquinaria o trabajadores. En fin, en todos estos casos no existe (o no se puede probar) un acto de disposición de la cosa como propia que implique un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, sino sólo unos meros usos temporales ilícitos (o sea, compatibles con dicha obligación), que no pueden ser considerados actos ejecutivos de apropiación indebida4. En resumidas cuentas, estas eran las razones que habían venido conduciendo a la opinión dominante a descartar que el tipo de la apropiación indebida pudiese servir para sancionar los genuinos supuestos de administración desleal (o, al menos, un ámbito relevante de ellos) y, consecuentemente, las razones que avalaban la creación de un específico delito de administración desleal. Y a ello cabía añadir la compatibilidad que en algunos casos podría establecerse entre la apropiación indebida y la administración desleal, como nos ilustra la experiencia de la jurisprudencia alemana en supuestos de pluralidad de acciones, dada la diversidad de bienes jurídicos protegidos y también, sobre todo, dada la diversidad de sujetos pasivos.
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Vid., sobre todas las cuestiones citadas, referencias en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 29 s., y bibliografía que se cita.
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2.2. La creación del delito societario de administración fraudulenta del art. 295 en el CP de 1995 y su relación con el delito de apropiación indebida del art. 252 2.2.1. La posición de la doctrina A la vista de lo expuesto en el epígrafe anterior, era obvio, en mi opinión, que la creación del delito del art. 295 en los términos en que se definió en el nuevo CP de 1995, y, en concreto, con la previsión de una penalidad significativamente inferior a la de la apropiación indebida del art. 252, vino a corroborar la tesis que había mantenido tradicionalmente nuestra jurisprudencia y que seguía manteniendo la opinión doctrinal mayoritaria. El delito del art. 252 debía quedar reservado exclusivamente para los supuestos en que se acreditaba una auténtica apropiación de bienes (trátese de dinero o de cualquier otro bien), sea en beneficio del autor (modalidad de la apropiación en sentido estricto), sea en beneficio de otra persona (modalidad de la distracción). ¿Qué función vino a cumplir entonces el nuevo art. 295? Pues parece evidente interpretar que vino a cubrir aspectos que el tradicional delito de apropiación indebida no abarcaba, o sea, supuestos en que no se podía acreditar la existencia de un genuino acto apropiatorio, sino que se trataba de conductas no apropiatorias (que no suponen actos dominicales ilícitos y que no comportan un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver) capaces de causar un perjuicio al patrimonio administrado, conductas que valorativamente son casos de menor gravedad. En síntesis, únicamente esta interpretación se ajustaba a todas las reglas de la hermenéutica penal5 y, en particular, solamente así podía encontrar
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En la doctrina, entre otros, vid. ya especialmente FARALDO, 1996, 531 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, 1997, 1 s., 1998, 2 s.; CASTRO, 1998, 292 ss. y 298 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 1998, 15 y 2002, 259 ss.; FERNÁNDEZ TERUELO, 1998, 319 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 96 ss. y P.E., 4ª ed., 2013, pp. 571 ss. Vid. además referencias de otros autores en GILI 2013, pp. 68 s., n. 63 y n. 67, ROSO 2014, pp. 69 ss., trabajos donde pueden hallarse también referencia a otras posiciones minoritarias, y FARALDO 2015, pp. 397 ss. En definitiva, como bien resumió ya GÓMEZ BENÍTEZ (1998, 3), en el seno del art. 252 las dos modalidades, apropiarse y distraer, exigían un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, aunque solo la primera de ellas exige una actuación en beneficio propio con un animus rem sibi habendi, mientras que la segunda iba referida a la desviación de la cosa o del dinero en beneficio de otro. Por consiguiente, las disposiciones abusivas de bienes sociales que no implicasen apropiación (o sea, realizadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver), tanto en beneficio propio como de
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justificación de lege lata la sensible diferencia de marcos penales entre las figuras de los arts. 252 y 2956. Con arreglo a tales premisas, había que interpretar entonces las modalidades de acción contenidas en el art. 295 CP: disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de esta. En lo que atañe a la primera modalidad, la acción de “disponer” del art. 295 debía ser diferenciada de la acción de disponer en el ámbito de la apropiación indebida. Y es que, en efecto, la doctrina (que no el texto punitivo) suele emplear el verbo “disponer” como máximo común denominador de los verbos típicos del art. 252, “apropiar”, “distraer” y “negar haber recibido”, pero obviamente se trata de disponer de la cosa de un modo que implique un incumplimiento definitivo de las obligaciones de entregar o devolver. Por el contrario, el delito de administración desleal no comporta una “disposición” de semejantes características, sino una distracción no definitiva (señaladamente, unos usos temporales ilícitos) pero capaz de perjudicar el patrimonio administrado7. Así las cosas, con base en el criterio expuesto, se trazaba una clara línea de demarcación conceptual entre la “disposición” característica del delito de apropiación indebida y la del delito de administración desleal, de tal manera que así no surgirán problemas de delimitación entre ambos. Al establecerse la distinción entre ambas “disposiciones” en su carácter definitivo o temporal, o sea, en la mayor gravedad de la primera frente a la segunda dentro de la misma línea de ataque al bien jurídico, tenemos fijado entonces el límite máximo de la noción de administración desleal. En otras palabras, desde esta perspectiva cabía afirmar que el ámbito del delito del art. 295 terminaba allí donde empezaba el del art. 252. Quedaba únicamente entonces por averiguar cuál era el límite mínimo de la administración desleal, que sirviese para diferenciar las conductas constitutivas de delito (por ende, incluibles en el art. 295) de aquellas que deben quedar relegadas al ilícito mercantil. Aunque el tema era opinable, resultaba preferible acoger una concepción amplia, que se caracteriza por reconducir al verbo “disponer” toda clase de utilizaciones o aprovechamientos de los bienes que integran el patrimonio social (por tanto,
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tercero, constituían actos de administración desleal y, por ende, menos graves que los de apropiación indebida. Evidentemente, ni que decir tiene que la argumentación que aquí se sostenía de lege lata partía de la premisa de que el marco penal del art. 252 CP era mucho más grave que el del art. 295. Sobre esta cuestión vid. las razones que expongo ampliamente infra en el epígrafe 2.2.3., al analizar la tesis de GÓMEZ-JARA. Vid. por todos indicaciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 4ª. ed., pp. 555 ss.
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también los comportamientos de hecho o simples usos), con tal de que tales usos no supongan para el administrador una atribución definitiva de dominio8. Por lo que respecta a la segunda modalidad de acción del art. 295, la “contracción de obligaciones” incluía, en principio, cualquier acto de gravamen sobre los bienes sociales, en atención a lo cual esta modalidad de acción se identificaría con una contracción de cargas (v. gr., a través de una hipoteca o una prenda). Ahora bien, tenía que tratarse de casos no reconducibles a la primera modalidad de acción (disponer de los bienes), en atención a lo cual en la segunda modalidad se incluirían los supuestos de afianzamiento personal en que el fiador o avalista (la sociedad) se convierte en un auténtico deudor (aunque sea subsidiario), desde el momento en que responde ante el acreedor del incumplimiento de la deuda por parte del deudor principal (el administrador)9. 8
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Vid. ulteriores precisiones en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 4ª. ed., pp. 556 s., donde, entre otras cuestiones, se recogen los supuestos más característicos de “disposición jurídica” mencionados en la doctrina y en la jurisprudencia: las conductas de “autopréstamo” (esto es, la abusiva utilización del crédito en favor del grupo de control de una sociedad bancaria, bien directamente a los propios administradores, bien a personas o sociedades vinculadas a ellos, con desviación del objeto social y en situaciones que puedan causar un perjuicio a la entidad); la constitución de garantías reales (v. gr., una hipoteca) sobre bienes de la sociedad para afianzar el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales. Algunos autores mencionan otros grupos de casos cuya reconducción a la figura de la administración desleal es más discutible: determinados supuestos de pago de comisiones a sociedades vinculadas a (o controladas por) los administradores; distribución de dividendos ficticios (o no distribuibles); ciertos casos de no devolución de cantidades entregadas a cuenta para la construcción y adquisición de viviendas; y algunas hipótesis de no ingreso de cuotas retenidas a los trabajadores en concepto de Seguridad social y de IRPF (sobre estos y otros casos vid. por todos: GÓMEZ BENÍTEZ, 1997, a, 2 ss., CASTRO, 1998, 313 ss., MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 49 ss., GILI 2013, pp. 46 ss.; sobre el caso particular de la retribución abusiva de directivos, que algunos autores consideraban que podía quedar incluida en el art. 295, vid. GÓMEZ BENÍTEZ 1997 y 2008, CASTRO 1998, GÓMEZ-JARA 2008 y 2009, LUZÓN CAMPOS 2011 y la STS 17-7-2006, y MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 4ª ed., 2013, pp. 505 y 557). Vid. CASTRO, 1998, 350 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 57 ss. Eso sí, procede aclarar que obviamente estos supuestos de afianzamiento personal no tenían necesariamente por qué ser constitutivos de delito. Lo serían siempre que conllevasen la causación de un efectivo perjuicio patrimonial para la sociedad administrada, v. gr., disminución de la capacidad de afianzamiento de la sociedad de tal manera que no pueda solicitar sus propios créditos, con el consiguiente y conocido efecto en cadena de resultados perjudiciales (GÓMEZ BENÍTEZ, CASTRO, MARTÍNEZ-BUJÁN). Por su parte, MAYO CALDERÓN (2005, pp. 321 s.) incluía en esta segunda modalidad todos los actos de gravamen sobre los bienes sociales para el afianzamiento de deudas personales de los administradores.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…
Por lo demás, la figura del art. 295 admitía la comisión por omisión, habida cuenta de que las aludidas modalidades de acción no eran modalidades específicas de ejecución, sino más bien modalidades genéricas de acción a través de las cuales debía llegarse a la causación del resultado, o, si se prefiere, estábamos ante “tipos de resultado mixto” —en la terminología de SCHÜNEMANN— estructuralmente similares al tipo de la estafa10.
2.2.2. La posición de la jurisprudencia Aunque, como queda dicho, tras la aprobación del CP de 1995 la jurisprudencia del TS acogió inicialmente una línea interpretativa que se apartaba de las premisas acabadas de apuntar11, poco a poco fue emergiendo otra línea exegética que se inscribía en los presupuestos tradicionales que aquí se preconizan. En este sentido, hay que mencionar, ante todo, la STS 29-7-02, en la que, tras la entrada en vigor del nuevo CP de 1995, se volvían a asumir las premisas de la doctrina dominante en cuanto a las relaciones entre apropiación indebida y administración desleal12, si bien en dicha sentencia 10
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Vid. en este sentido NIETO 1996, pp. 275 s., quien acertadamente ejemplificaba el caso de que mediante el silencio se permite la prórroga de un contrato que resulta, debido al cambio de circunstancias, altamente desventajoso para la sociedad. Vid. también ampliamente CASTRO, 1998, 426 ss., y bibliografía que se cita, quien mencionaba los casos del administrador que, encargado de vender unas acciones de la sociedad, no lo hace a sabiendas en el momento oportuno, privando a la sociedad de un mayor beneficio, o el del administrador que deja transcurrir el plazo que tenía la sociedad para satisfacer una obligación, generando con ello el deber de indemnizar al acreedor social los daños y perjuicios ocasionados e incrementando la deuda principal en los correspondientes intereses, a costa, todo ello, del patrimonio social (p. 428). A favor de admitir, asimismo, la comisión por omisión en estos supuestos, vid. GARCÍA CAVERO, 1999, p. 246, partiendo de la premisa de que el art. 295 contenía un delito de dominio; en igual sentido vid. MAYO, 2005, p. 325. También LUZÓN/ROSO, 2008, p. 52, y 2010, 16 s., la admitían en determinados casos. Sobre dicha línea interpretativa, que, en esencia, propugnaba una interpretación extensiva del tipo de la apropiación indebida y que en última instancia suponía reconducir buena parte de las administraciones desleales de patrimonio ajeno (las relativas al dinero) al delito del art. 252 y, consiguientemente, merced a una auténtica interpretatio abrogans, dejar sin contenido en este importante ámbito el delito del art. 295, vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, D.P.E., P.E., 2013, 4ª ed., pp. 571 ss. Para una buena exposición de la doctrina jurisprudencial vid. GILI 2013, pp. 62 ss.; ROSO 2015, pp. 46 ss. Con todo, es de justicia reconocer que, en la jurisprudencia de los tribunales inferiores, el razonamiento de la doctrina mayoritaria había vuelto a ser acogido ya tempranamente en el Auto de la AP de Huelva 25-1-2000 en un caso en el que el adminis-
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se sostenía, de forma inconsecuente e incomprensible, que las dos formas típicas del delito de apropiación indebida (apropiarse y distraer) deben ser realizadas en beneficio propio, y no se ofrecía una interpretación que permitiese terminar con la confusión jurisprudencial consolidada desde la STS 26-2-9813. Con posterioridad, hay que citar las SsTS 9/2009, 1181/2009, 18-11 y 462/2009, hasta llegar a las más recientes SsTS 517/2013, 656/2013, 765/2013 y 206/2014, con una correcta argumentación, en lo que parecía ya una línea jurisprudencial consolidada, puesto que, en palabras del magistrado de la Sala 2ª del TS CONDE-PUMPIDO, en dichas sentencias participó “un elevado número de magistrados, algunos repetidamente, en las que no se ha formulado ningún voto particular y en las que concurre una pluralidad de ponentes”14. En concreto, como resumía el propio CONDE-PUMPIDO, para esta reciente línea jurisprudencial “la diferencia entre ambas figuras consiste en que en la administración desleal del art. 295 se incluyen actuaciones abusivas y desleales de los administradores de carácter menor que abusan del patrimonio social de una forma desleal, pero sin apropiación definitiva de los bienes de la sociedad. En el delito de apropiación indebida del art. 252 CP se incluyen los supuestos de apropiación genuina con animus rem sibi habendi y los de distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad”. Y ello permitía justificar la significativa diferencia de los respectivos marcos penales con los que se conminaban los citados delitos: “Partiendo de dicha premisa, la diferencia punitiva se justifica por no ajustarse a las reglas de la lógica que se castigue con la misma pena comportamientos con diferente gravedad en la entidad del injusto ya que en la apropiación indebida el despojamiento patrimonial tiene carácter definitivo y en la administración desleal no”15.
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trador utilizó bienes de la sociedad “M. SA” afectos a la producción empresarial de ésta (maquinaria, local, trabajadores) en beneficio de otra sociedad (“G., SL”) de la que aquél era administrador único; como consecuencia de ello la sociedad “M., SA” se vio perjudicada. Lo que importa resaltar es que en dicho Auto se señala inequívocamente que los actos realizados con voluntad apropiatoria son apropiación indebida, mientras que los simples usos temporales ilícitos (compatibles con la obligación de devolver) constituyen administración desleal. Críticamente vid. GÓMEZ BENÍTEZ, 2004, pp. 5 s. Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, 2014. En este sentido, RAMOS RUBIO (2015, p. 530) habla al respecto de una delimitación “precisa y consolidada” entre ambos delitos. En particular, cabe reproducir aquí los considerandos de la STS 206/2014, de 3 de marzo (ponente: Sánchez Melgar), en la que se indicaba que “debe acogerse la concepción que se basa en la calidad del comportamiento del administrador, en el sentido
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Por lo demás, en lo que atañe a la apropiación indebida de dinero, recordaba CONDE-PUMPIDO que la reciente doctrina jurisprudencial del TS “ya habla actualmente de manera pacífica de la distinción entre apropiación indebida en sentido propio y apropiación indebida por distracción, incluyéndose en esta última la de dinero y, en general, otras modalidades de conducta que también tendrían cabida en el tipo de la administración desleal cometida por administradores societarios pero que en realidad son de apropiación de dinero por estos últimos”. Y al respecto citaba la última sentencia del TS (STS 117/2014, ponente Varela Castro), que identifica en el art. 252 CP dos clases de apropiación indebida: “Estas dos modalidades son la apropiación propiamente dicha y la que se denomina apropiación por “distracción”. Aquélla se comete cuando el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Asimismo se explica en esta resolución que una y otra modalidad exigen como presupuesto un negocio o título en cuya virtud el receptor de la cosa, fungible o no, adquiere determinadas facultades que no son equiparables a las del dominio, si lo recibido no es fungible, pero que implica la adquisición del dominio cuando es fungible. Por ello la consumación de la apropiación por distracción no consiste tanto en la incorporación de lo recibido al propio patrimonio,
de que en el art. 295 CP las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos (sic) sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves —de ahí la diferencia de pena— que los contemplados en el art. 252 CP. Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con animus rem sibi habendi y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador”.
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como en no darle el destino pactado, expresándose en términos prácticamente idénticos la STS 90/2014 (ponente: Marchena Gómez)”16. Sin embargo, y pese a la aludida calificación de jurisprudencia “consolidada”, hay que efectuar alguna matización, dado que, como reconocía el propio CONDE-PUMPIDO, seguían existiendo algunas resoluciones que se apartaban, siquiera sea parcialmente, de dicha línea jurisprudencial. Esto es lo que sucede en la STS 117/2014, de 15 de abril (ponente Varela Castro), en la que, pese a compartir, en principio, el criterio de dicha línea jurisprudencial, acaba recurriendo (de forma incoherente) al criterio del exceso intensivo del administrador17, dentro de las facultades que le competen, para determinar el ámbito del delito societario del art. 295, aun cuando existan actos de apropiación definitiva (como era el pago de honorarios por los servicios prestados por un tercero a la sociedad administrada en una cuantía superior a la justificada en los contratos). En efecto, en esta sentencia se subraya que lo “esencial” es que tales actos “entran en el ámbito funcional del cargo de administrador social. Por lo que la tacha de abusivo solamente podría apreciarse en lo intensivo pero no en cuanto extensión fuera del ámbito competencial” (negrita en el original)18. 16
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Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN 2014, quien aclaraba que “para evitar confusiones terminológicas, se elude en la doctrina jurisprudencial reciente la referencia que hacía la sentencia dictada en el caso Argentia Trust a que en el art. 252 CP hay dos modalidades delictivas diferentes, una de apropiación indebida propiamente dicha, y otra de “administración desleal” ya que, al denominar a la segunda modalidad de apropiación indebida como administración desleal es donde se produce la confusión, al introducir aparentemente en el art. 252 un modelo de administración desleal como el alemán, que en realidad no tiene cabida en nuestro sistema de apropiación indebida”. Esta tesis jurisprudencial, que se había iniciado con la STS 11-5-2005 y 17-7-2005, sostenía que el art. 295 castigaba un abuso de poder, es decir, se trataría de un exceso intensivo o abusivo en las competencias del administrador, en la medida en que el sujeto actúa dentro de ellas, pero indebidamente ejercidas, de modo desleal e infiel, mientras que el 252 castigaba una extralimitación en el poder, o sea, un exceso extensivo en el ejercicio de las competencias, habida cuenta de que el autor actúa fuera de lo que específicamente le permite el título por el que recibe los bienes, superando las facultades del administrador. En otras palabras, lo decisivo a los efectos de aplicar la apropiación indebida en su modalidad de distracción residía en la existencia de una obligación concreta de disposición que el administrador incumple y no la obligación genérica de administrar lealmente; por el contrario, existía una conducta de administración desleal del 295 cuando la conducta del administrador no esté sometida a obligaciones específicas de entrega o devolución o cuando, en todo caso, a pesar de cumplir dichas obligaciones específicas, vulnere los deberes de lealtad genéricos de administración leal y fiel. Según se indica en el considerando tercero de la citada STS, el administrador acusado, usando las facultades de las que efectivamente disponía en la sociedad administrada,
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Y en esta línea cabe citar también la Sentencia del JCP nº 1, de 29-5-2014 (ponente Vázquez Honrubia), en la que —dicho sintéticamente— se condena por un delito continuado de administración fraudulenta a cuatro ex-directivos de Caixa Penedés que, a través de “un plan preordenado a causar un perjuicio económico a la Caja y un correlativo enriquecimiento de ellos”, y “violando sus deberes de fidelidad”, “se auto-concedieron derechos económicos exorbitantes no contemplados en sus contratos de trabajo para el momento del cese en sus puestos por cualquier motivo, sin conocimiento ni aprobación por los órganos colegiados de dirección y control de la entidad”; en esta sentencia se argumenta que concurren todos los requisitos del art. 295, y, en concreto, el “abuso de las funciones propias del cargo”, que se revela como un abuso “intensivo” en el sentido de que la actuación de los directivos se mantuvo “dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas”. Por tanto, si ahora, bajo la vigencia de la regulación introducida tras la reforma de 2015, se tiene que enjuiciar una conducta semejante a la acabada de apuntar, cometida antes de la entrada en vigor de esta reforma, nos encontraríamos ante el siguiente dilema: si acogemos la tesis
ordenó pagos de honorarios a otra sociedad (en la que él también tenía intereses) en una cuantía que excedía notablemente la justificable. En concreto, según se contenía en los hechos probados de la sentencia de instancia, que había calificado esta conducta como apropiación indebida, “el acusado, con abuso de las funciones propias de su cargo como Administrador de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., y en perjuicio de la sociedad, realizó operaciones financieras y contables mediante las cuales desvió fondos propios de la mercantil y del crédito concedido por Caja Laboral hacia las sociedades DIRECCION000 y Domingo Novoa Rey, S.L., de las que también era Administrador, dándoles así a las cantidades correspondientes un destino diferente al pactado o que estuviera relacionado con la actividad de la citada sociedad. Concretamente, desvió 22.336,96 € a Domingo Novoa Rey, S.L., y 445.716,74 € a DIRECCION000 CB, habiéndose cargado, además, en la cuenta de tal sociedad, y a favor de Domingo Novoa Rey, S.L., 690.329,79 € por “facturas pendientes de recibir”, sin justificación documental alguna en la contabilidad, habiéndose generado así para la sociedad Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., por tal motivo, un perjuicio de 1.158.383,49 €.”. Por lo demás, conviene aclarar que en el caso enjuiciado en esta sentencia el acusado había llevado a cabo otra conducta que sí cabía incluir en el delito de administración desleal, como era el otorgamiento de préstamos a otra sociedad en la que dicho acusado también tenía interés, y sin que, en cambio, resultase acreditado el interés de la sociedad administrada en tales préstamos. Y conviene recalcar que la sentencia del TS era consciente que se apartaba del criterio tradicional, al afirmar que “al menos en lo que concierne a la disposición vía préstamo ha de advertirse que dicha disposición no predica ánimo de permanente distracción, estando en la naturaleza del acto su finalidad de disposición temporal”. De lo cual se infiere, a contrario sensu, que en el caso del pago excesivo de honorarios sí había ánimo de permanente distracción.
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mayoritaria, patrocinada por el magistrado CONDE-PUMPIDO, el caso se calificaría como apropiación indebida de acuerdo con la regulación anterior a 2015 y como administración desleal tras la reforma de 2015, pero con la particularidad de que la decisión carecería de trascendencia práctica puesto que ahora las penas previstas para la administración desleal son las mismas que para la apropiación indebida; en cambio, si se acoge la tesis minoritaria, preconizada por el magistrado VARELA CASTRO en la STS 117/2014, el caso se calificaría como un delito societario del art. 295 con arreglo a la regulación anterior a 2015 y, por tanto, se aplicaría en todo caso este delito, por ser castigado con pena mucho más benévola que la que correspondería al actual art. 252. Por supuesto, este dilema no se plantearía si todos los actos dominicales ilícitos con apropiación definitiva de bienes siguiesen siendo calificados como apropiación indebida (en sintonía con la tesis sustentada por la opinión mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia) y se crease un nuevo delito de administración desleal (castigado con penas inferiores) para ser aplicado a conductas de distracción provisional. De ello me ocuparé más abajo con cierta amplitud, pero en este epígrafe baste con retener la idea de que esta solución tendría la ulterior ventaja de poder tipificar un delito de administración desleal más taxativo que el que se creó en la reforma de 2015, en el que surge la duda de saber si abarca las distracciones provisionales, o no: si no las abarca, volvemos a la década de los años setenta del siglo anterior y a la laguna de punibilidad denunciada por la doctrina y la jurisprudencia de la época; si las abarca, nos encontramos con un delito en el que conviven apropiaciones definitivas y distracciones provisionales, castigadas con la misma pena, cuando, en realidad, se trata de conductas valorativamente diversas.
2.2.3. Recapitulación y balance: crítica del derogado art. 295 Ciertamente, interpretaciones jurisprudenciales como la (minoritaria) acabada de comentar en el epígrafe anterior venían propiciadas por el criticable tenor literal del delito del art. 295, el cual podía ofrecer algún apoyo a tesis que trataban de traer a un primer plano las ulteriores notas distintivas de este delito con el fin de marcar las diferencias que existían con el delito de apropiación indebida. En este sentido, cabía destacar modernamente las tesis de GÓMEZJARA y de LUZÓN/ROSO, que tenían en común la idea de rechazar la premisa sostenida por la concepción doctrinal y jurisprudencial mayoritarias con respecto a la diferenciación entre las figuras de los arts. 252 y