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LA PROTECCIÓN CONTRACTUAL DEL CONSUMIDOR POR LAS FALTAS DE CONFORMIDAD DE LOS PRODUCTOS

ÁNGEL JUÁREZ TORREJÓN

Valencia, 2015

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A mis padres. Por muchas cosas. Pero sobre todo, por ser un ejemplo que quiero seguir

AGRADECIMIENTOS El origen de esta monografía es mi tesis doctoral, que dirigió el Profesor D. Jorge Caffarena Laporta, cuyas observaciones, consejos, críticas y conversaciones no sólo me sirvieron para concluir con éxito aquella tesis, sino que me hicieron aprender mucho “Derecho”. Sin su disposición y sin su generosidad para compartir sus conocimientos conmigo, esto nunca hubiese existido tal y como hoy es. Agradezco también a los Profesores D. Antonio Cabanillas Sánchez, Dª Ana Cañizares Laso, y D. José Miguel Embid Irujo el tiempo que dedicaron a estudiar aquellas tesis y que, como miembros del Tribunal que se encargó de juzgarla, me hicieron valiosas observaciones que, pasado el tiempo, me han obligado a (re) plantearme algunas cuestiones.

PRÓLOGO Dice el Profesor D. Luis Díez-Picazo en el prólogo a un libro indispensable del Profesor D. Antonio Manuel Morales (“La modernización del derecho de obligaciones”) que “siempre hemos tenido diicultades para deinir el concepto de incumplimiento de la obligación y para ordenar los remedios de que el acreedor debe disponer para resultar protegido frente a él”. Pues bien, lo que el lector tiene en sus manos es, precisamente, un trabajo de investigación serio y exhaustivo sobre el concepto de incumplimiento y el sistema de remedios reconocidos al consumidor en el Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en el contexto de un Código civil que, como es sabido, parte de unos presupuestos bien diferentes en la materia. La importancia del tema y su centralidad para entender los derroteros del actual Derecho español e internacional de contratos —desde el Convenio de Viena sobre la Venta Internacional de Mercaderías hasta la Propuesta de Anteproyecto de Ley de modiicación del Código civil en materia de contrato de compraventa, elaborado por la Comisión General de Codiicación (sección Derecho civil)— resulta incontestable y debería bastar para calar en la necesidad de conocer bien lo que aquí se estudia y se propone como materia de relexión. El tema es pues capital y el autor un joven investigador que se atrevió con él como asunto para su tesis doctoral. Que me haya correspondido realizar esta breve presentación del trabajo supone a la vez, como tantas veces ocurre, una carga y un gozo o, si se preiere, una carga gozosa. La carga adquirida por la amistad que me une al autor y por la gratitud que debo a quien me sugirió que lo hiciera, el Profesor D. Jorge Caffarena; fue el magisterio de éste el que ayudó al autor a realizar y concluir un trabajo que encierra un enorme mérito (de ambos), el de iniciar a otro con ciencia en la tarea de investigar. Y el gozo, el de presentar una obra bien hecha, que aunque parezca poco, es lo mejor que puede decirse prácticamente de cualquier cosa y, en concreto, de una labor de investigación. El trabajo que ve ahora la luz proviene de aquella tesis, defendida en septiembre de 2012 y, como el lector entenderá por sí mismo en cuanto se inicie en su lectura, mereció la máxima caliicación y el Premio extraordinario de doctorado de la Universidad Carlos III de Madrid, donde se presentó. Podría decirse que esta monografía es su núcleo, su corazón o propuesta principal. Conviene dejar claro que en absoluto se corresponde con la tesis, que trataba otros muchos aspectos que no se han recogido aquí; algunos han sido ya publicados, pues cada uno tiene su propia autonomía (es el caso de los riesgos en la compraventa o del remedio indemnizatorio en la compraventa de bienes de consumo), y otros lo serán en un

futuro inmediato. De esta circunstancia puede deducirse con facilidad que se trataba de una tesis generosa, y no solo en volumen, sino en todo su planteamiento, horizonte y desarrollo, así como en el esfuerzo al que se vieron impelidos el entonces doctorando y su director. Pienso que después se ha dado por bien pagado, y no tanto —aunque también— porque publicar el propio trabajo sea siempre un momento dulce para cualquier autor, sino porque aquel trabajo, a la batuta irme y especialmente respetuosa con la autonomía de cada cual del Profesor Caffarena, supuso el marchamo de haber aprendido con pedigrí a realizar una de las labores por las que se nos mantiene a los profesores universitarios (no sabemos hasta cuánto): la de investigar. El trabajo es riguroso y pulcro; esto es algo que resulta evidente desde su comienzo. En ocasiones agota los pormenores, aunque sea a costa de la luidez de la narración: el autor se toma su trabajo en serio, de manera tal vez algo adusta y, a su modo, apasionada. Por lo demás, el discurso está detalladamente estructurado y se plantea todos los asuntos de interés. Además, y esta es una virtud poco habitual entre los moradores de despachos universitarios, el autor no elude la toma de postura en las cuestiones que plantean algún aspecto polémico. Lógicamente, describe siempre el estado de la cuestión vigente, pero sin ahorrarse el esfuerzo de argumentar lo que, en su opinión, convendría realizar lege ferenda. Con el presente trabajo, el Doctor Juárez Torrejón pasa a formar parte del reducido elenco de expertos de una materia basilar para el Derecho de contratos; por la trascendencia de ésta y la valía de aquél, creo que a partir de ahora merecerá tenerse en cuenta su opinión. Además, cuando el lector conozca su buen hacer, quedará bien dispuesto para cualquier otra aportación a la que se dedique. En Madrid, a 4 de marzo de 2015 Xabier Basozabal Arrue Profesor Titular de Derecho Civil Universidad Carlos III de Madrid

INTRODUCCIÓN 1. Acotación de la materia “Una función importante de los contratos es asignar los riesgos a quien pueda asumirlos mejor”. Esta airmación, extraída de la obra de Richard A. Posner1 me parece muy ilustrativa para comenzar el estudio que aquí me propongo. La relación jurídica que nace a raíz de un contrato, la situación jurídica en la que queda cada una de las partes respecto de la otra u otras es, ante todo, un medio para la obtención de resultados amparados por el Derecho. Esos ines sólo pueden obtenerse lícita y voluntariamente si se emplean para ello los mecanismos que el Ordenamiento Jurídico ofrece. Cuando dos o más personas celebran un contrato, crean también un marco de responsabilidad, un marco de eventual creación e imputación de daños. La coniguración del contrato no sólo crea derechos y obligaciones tendentes a la consecución del in económico directamente perseguido: también hace surgir reglas de distribución de riesgos en sentido amplio, esto es, de situaciones de objetiva insatisfacción que puede sufrir una de las partes, y que puede tener por causa no sólo el incumplimiento de la prestación acordada, sino incluso el normal desenvolvimiento del contrato2. Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en las doctrinas sobre el mantenimiento de la base del negocio3, o en el

POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Traducido por Eduardo L. Suárez. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, 118. En este sentido, riesgo puede deinirse como incertidumbre con respecto a costes, pérdidas y daños. Ver en HARDY, Charles O. Risk and Risk-Bearing/en/KRONMAN, Anthony T.; POSNER, Richard A. The Economics of Contract Law. Boston-Toronto: Little, Brown and Company, 1979, 26. Nuestro Código Civil no regula de forma concreta esta cuestión. En cambio, conviene llamar la atención sobre el tratamiento que respecto a esta materia se prevé en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, preparada por la Comisión General de Codiicación (publicada en el Boletín de información del Ministerio de Justicia, año LXIII, enero de 2009). El artículo 1213 de dicha Propuesta dispone lo siguiente: “Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el in del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución”. El siguiente párrafo del precepto añade: “La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato”.

supuesto previsto en el primer inciso del artículo 1593 CCiv4. El Ordenamiento Jurídico ordena y distribuye esos riesgos, entre otros mecanismos, mediante el sistema de responsabilidad contractual, a través de sus dos componentes necesarios: en primer lugar, la delimitación del supuesto de hecho que abre las puertas para que las partes se exijan coactivamente una prestación (incluida la indemnizatoria), y en segundo lugar, el conjunto de acciones o prestaciones que así pueden ejercitarse o exigirse. El estudio de algunos modelos de regulación de responsabilidad contractual, obliga a mencionar en este momento la igura de los riesgos, en el sentido técnico jurídico del término, esto es, un conjunto de reglas que disciplinan la dinámica de una relación obligatoria cuando sobreviene la imposibilidad para una de las partes de cumplir lo acordado, por un suceso externo a su esfera de control. Nuestro Código Civil contiene reglas especíicamente dictadas con esta inalidad, tanto en lo que podríamos llamar parte general del Derecho de obligaciones (v. gr., cfr. arts. 1105, 1122, 1136, 1182 a 1186, y también cabría citar el art. 11245), como en la regulación típica de algunos contratos (v. gr., cfr. art. 1452 en sede compraventa, 1568 en sede de arrendamiento de cosas, ó 1590 en sede de contrato de obra). En realidad, la identiicación de un régimen especíico del riesgo en sentido estricto sólo tiene utilidad en la medida en que a través de él se prevean excepciones al régimen de responsabilidad contractual al que se reieren.

La mayor o menor amplitud de ambos componentes de la responsabilidad contractual (supuesto de hecho-acciones) depende del segmento del tráico en el que el Legislador pretende incidir, ponderando adecuadamente los intereses de las partes y las necesidades de ese mercado. Un ejemplo muy claro lo tenemos en los distintos plazos para el ejercicio de las acciones de saneamiento por vicios ocultos, según la compraventa sea entre comerciantes o no: treinta días desde la entrega en el primer caso, y seis meses en el segundo (cfr. art. 342 CCom; art. 1490 CCiv). Pero no sólo lo señalado se hace patente en los contratos de intercambio de bienes. Sólo hay que pensar en la regulación del contrato de trabajo sometido al Estatuto de los Trabajadores, y las bases muy distintas sobre los que se asienta la regulación típica del arrendamiento de servicios del Código Civil.

“El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un ediicio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales”. En relación a este precepto debe tenerse en cuenta que, a diferencia de los que se han citado antes, no hay una referencia expresa a la imposibilidad de la prestación, en el sentido que aquí interesa. De hecho, como veremos más adelante, tradicionalmente se ha entendido que la resolución del contrato sobre la base de este precepto exigía la culpa o negligencia del deudor. Sin embargo, en la actualidad se abre camino una lectura que favorece la resolución del vínculo obligatorio desde una consideración objetiva del incumplimiento, al margen de la imputabilidad o no del mismo al deudor. En todo caso me remito a lo que se explica más adelante.

Toda la normativa de protección al consumidor concreto, esto es, a la persona que actúa en el tráico fuera de su ámbito profesional o empresarial adquiriendo bienes y servicios de aquellos que los suministran en el marco de una actividad empresarial o profesional, es un marcado ejemplo de intervención legislativa con el ánimo de contrapesar el desequilibrio inherente a la igura del “consumidor”6. Una forma de contrapesar ese desequilibrio es redistribuyendo los riesgos contractuales en sentido amplio en favor del consumidor, o en otras palabras, ampliando el sistema de responsabilidad de la parte “no-consumidora” (el profesional). Este modo de intervención normativa se ha producido en nuestro Derecho de forma reciente en el marco de la compraventa de productos. El estudio del sistema especial de responsabilidad que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, regula para el vendedor profesional de productos, cuando el comprador actúa como consumidor, es el motivo de este trabajo. Visto desde el ángulo contrario: lo que aquí se pretende es analizar la protección jurídica del consumidor de productos, desde el punto de vista del sistema de responsabilidad contractual. El mencionado modelo de intervención de los Poderes Públicos dirigida a la protección del consumidor no es el único modelo posible, pero sí es el más apropiado cuando se trata de proteger al consumidor concreto. Otro modelo de intervención es la articulación de un sistema sancionador contra el empresario, pero este modelo concentra su eicacia en el eventual efecto disuasorio propio de un régimen sancionador, y es totalmente inapropiado como modo de distribución de derechos y obligaciones: imponer una sanción al empresario profesional, en sí mismo no satisface el interés económico pretendido en el contrato, y en consecuencia no es un factor a considerar por el eventual consumidor en orden a decidir si contrata o no, esto es, en orden a decidir si expone sus intereses al riesgo de contratar, porque ambos son aspectos que se mueven en planos distintos. Si se quiere dirigir la actividad empresarial de una economía hacia una dirección, o si se quiere evitar que su comportamiento distorsione las bases en que se asienta la economía, entonces un régimen sancionador para evitar esas desviaciones puede ser eicaz. Si lo que se pretende es ijar un mínimo de garantías para todos aquellos que extraigan del mercado, como destinatarios inales, los bienes y servicios, abstracción hecha del concreto tipo negocial por el que ello suceda, puede ser eicaz un sistema sancionador junto a la composición de un régimen de respon-

El Programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores, aprobado por Resolución del Consejo de 14-IV-1975, se reiere a este desequilibrio como justiicación para intervenir en esta materia, en el contexto del mercado único.

sabilidad civil que, en la medida en que está dirigido a proteger a una pluralidad abstracta de sujetos sólo puede moverse en planos muy generales7. Si, inalmente, lo que se quiere es mejorar la conianza del consumidor y fomentar sus adquisiciones8, el modelo a seguir debe ser incidir directamente en los ámbitos de responsabilidad contractual, de forma favorable al consumidor. El sistema especial de responsabilidad contractual previsto en el Texto Refundido de 2007 para el vendedor profesional de productos, cuando el comprador actúa como consumidor, es un buen ejemplo de intervención legislativa mediante el último de los modelos citados. Los artículos 114 a 127 del Texto Refundido (Libro segundo, Título V, “Garantías y servicios posventa”) concentran este régimen de responsabilidad.

2. Evolución en la forma de intervención comunitaria, en sede normativa La Comunidad Europea ha sido consciente de todo lo que se ha expuesto arriba, al menos desde la elaboración del Programa preliminar de la Comunidad

Buena prueba de ello era, en mi opinión, la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la cual se dictaba como expreso desarrollo del art. 51 Const. Cazorla Prieto, al estudiar el citado precepto constitucional, apuntó que “[e]l Estado contemporáneo en términos muy amplios, rompe el inhibicionismo liberal y penetra en la sociedad civil en busca de corregir sus desequilibrios, entre otros los de carácter jurídico” —ver en CAZORLA PRIETO, Luis María (con la colaboración de BLASCO DELGADO, Carolina). Artículo 51/en/GARRIDO FALLA, Fernando; CAZORLA, Luis María; ENTRENA, Rafael (et al.). Comentarios a la Constitución. Madrid: Civitas, 2001 (3º edición), 950—. Además, la Ley de 1984 también regulaba aspectos de pura responsabilidad civil, como sucedía en los artículos 25 a 29, o los derechos que debían reconocerse al consumidor a través de la garantía comercial que debía otorgarse si el objeto de la prestación era un bien de naturaleza duradera (art. 11). Este último caso era problemático: quedaba abierta la duda de cuál era la consecuencia del no otorgamiento de la garantía: para unos, era que podía exigirse a pesar de ello el contenido mínimo que legalmente debía contener dicha garantía comercial; para otros, la única consecuencia debía ser la posibilidad de imponer una sanción de acuerdo a los artículos 32 y siguientes de la Ley de 1984, lo cual era en mi opinión lo más coherente con la naturaleza de la garantía comercial y con la fuente de su eicacia, que no era otra que el pacto de las partes, es decir, la autonomía de la voluntad, lo cual no podía ser de otro modo, debido a que la previsión del art. 11 lo era al margen del tipo negocial por el cual el bien duradero era objeto de prestación, y era por ello por lo que la Ley ordenaba el pacto, con lo que esos derechos de reparación y sustitución del consumidor concreto no tenían fuente legal. Consecuentemente, la única consecuencia lógica ante su no previsión sería una sanción, y no su aplicación directa. La cuestión, en todo caso, estaba lejos de ser clara. Como se ha señalado en la Exposición de Motivos de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de obligaciones y contratos, elaborado por la Comisión General de Codiicación, “en el mundo contemporáneo se entiende que, desde el punto de vista económico, la celebración y multiplicación de contratos es una buena medida de fomento del desarrollo” (Boletín de información-Ministerio de Justicia, año LXIII, enero de 2009, página 12).

Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores, aprobado por Resolución del Consejo de 14 de abril de 19759. En este documento ya aparece la necesidad de proteger al consumidor concreto: como uno de los objetivos de la política comunitaria con respecto a los consumidores, se señala la “protección de los intereses económicos” de los mismos, incluyendo entre sus principios el que el consumidor se beneicie de “un servicio postventa satisfactorio cuando se trate de bienes de consumo duraderos, el cual deberá comprender la obtención de piezas de recambio que sean necesarias para efectuar las reparaciones”. Junto a ello, se señala como acción prioritaria en este ámbito “armonizar el derecho sobre la responsabilidad de los productos para mejorar la protección del consumidor”. En realidad, en esta primera fase de lo que podríamos llamar Derecho Comunitario de Consumo, aún no se había considerado la necesidad de incidir en el mercado mediante la constitución de un sistema de responsabilidad contractual aplicable a las operaciones con consumidores de bienes muebles: de momento se abordan más bien problemas de formación del contrato (supuestos de contratos negociados fuera de establecimiento mercantil, publicidad engañosa), junto a la responsabilidad por productos defectuosos (peligrosos), la materia de crédito al consumo y de cláusulas contractuales abusivas. La incisión en el mercado mediante el diseño de un sistema de responsabilidad contractual por incumplimiento estaba aún por venir; es más: da la sensación que el interés en asegurar un servicio postventa satisfactorio para bienes de carácter duradero adquiere mayor relevancia a la vista de la situación económica que atravesaban los Países Comunitarios en los años 8010. En este momento, el concepto de “servicio postventa” es más amplio que el de “garantía del producto”11. La

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DOCE núm. C 92, de 25 de abril de 1975. Son ilustrativas en este sentido las palabras de la Resolución del Consejo, de 19 de mayo de 1981, relativa a un segundo programa de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores (DOCE núm. C 133, de 3 de junio de 1981): “en la difícil situación económica que atravesamos, situación caracterizada, en particular, por un descenso en la progresión de ingresos, la permanencia del paro y las diversas consecuencias económicas de la dependencia energética que afecta a la mayoría de los Estados miembros, los consumidores se ven obligados a prestar cada vez mayor atención a la forma como utilizan sus ingresos, especialmente en lo relativo a la calidad de los bienes y servicios adquiridos, con el in de obtener el máximo provecho. Asimismo, la acción para la protección a los consumidores en relación con la calidad de los bienes y servicios, las condiciones en que se ofrecen dichos bienes y servicios, así como la información relativa a ellos, alcanzan en este contexto una importancia muy especial.” “Las condiciones en las cuales se efectúan los servicios postventa relacionados con bienes de consumo duraderos revisten un interés especial, tanto más importante por la prolongación de la duración de la utilización de determinados bienes. Con esta consideración, la Comisión estudiará las posibilidades de mejorar la calidad del servicio postventa prestado por los productores y proveedores así como por las empresas que efectúan servicios de mantenimiento y

protección del consumidor concreto como un aspecto necesario para la consecución del mercado interior ya se hace patente en la Resolución del Consejo de 9 de noviembre de 1989, sobre futuras prioridades para el relanzamiento de la política de protección del consumidor, y se reairma en la Resolución del Consejo de 13 de julio de 1992. En esta última Resolución se enuncia por primera vez, de forma concreta, como una de las prioridades de la política de protección y de fomento de los intereses de los consumidores, “apreciar la utilidad y oportunidad de una aproximación del régimen de garantías así como de la mejora del servicio postventa de bienes y servicios en el mercado interior”. Junto a ello, el segundo plan de acción trienal 1993-1995, aprobado por la Comisión y que lleva por título Poner el mercado único al servicio de los consumidores europeos12, ya menciona como una nueva etapa abordar la materia de garantías y servicios postventa, en tanto que ámbito “particularmente importante para fomentar en el consumidor el aprovechamiento de las posibilidades que le ofrece el mercado único”. El primer intento normativo de abordar esta aproximación legislativa se produjo durante la elaboración de lo que luego sería la Dir. 1993/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En efecto, garantizar un mínimo de homogeneidad en la protección de los consumidores en el mercado intracomunitario para conseguir cotas más elevadas de seguridad jurídica, y hacer que ese mínimo común garantice un nivel relativamente elevado de protección para fomentar el tráico de bienes, era un paso natural en la evolución del mercado interior, cuyas bases en un primer momento se habían orientado hace la defensa de la competencia empresarial. Durante la elaboración de la citada Directiva de 1993, la propuesta de la misma, de fecha de 4-III-1992, en su art. 6.2 preveía un mandato a los Estados Miembros para que éstos tomaran las medidas necesarias en orden a garantizar al consumidor los derechos de reembolso total del precio, sustitución y reparación del bien, y reducción del precio, sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes. En la Directiva inalmente aprobada en 1993 esta disposición se eliminó13. El caso

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de reparación, especialmente en lo que se reiere a la duración de la garantía, la generalización de los presupuestos en irme, la expedición de facturas detalladas, los gastos de transporte y de inmovilización de los productos, la disponibilidad de piezas de repuestos”. (sic.). La cursiva es mía. Extraído del punto 35 de la Resolución del Consejo, de 19 de mayo de 1981, relativa a un segundo programa de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores, ya citada. COM (93) 378 inal, de 28 de junio de 1993. Tal y como se expresa en la exposición de motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la venta y las garantías de los bienes de consumo (presentada por la Comisión), “el Consejo consideró que era más oportuno tratar estos temas de manera autónoma y con mayor profundidad y rechazó la inclusión de estas disposiciones en la Directiva sobre las cláusulas abusivas”.

es que la actividad normativa comunitaria ya estaba orientada hacia estas cuestiones, motivo por el que probablemente la Propuesta de Directiva de 1992 pretendió incidir en ellas14. No pasaría mucho tiempo hasta que se publicó el Libro Verde sobre las garantías de los bienes de consumo y los servicios postventa, de 15-XI-199315. Este Libro Verde maniiesta la intención de abordar directamente la materia. Este camino condujo a la Dir. 1999/44/CE, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo16, norma de mínimos que los Estados pueden transponer disponiendo normas de mayor protección para el consumidor. Dicha Directiva fue traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 23/2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo. Posteriormente esta Ley de 2003 se refundió en el Texto Refundido de 2007 arriba citado, y ha sido expresamente derogada por ese motivo. Sin embargo, últimamente las instituciones comunitarias se han percatado de la insuiciencia de estas políticas para conseguir un verdadero mercado único. Concretamente, el haber abordado esta materia sobre la base de Directivas de mínimos ha producido una auténtica fragmentación normativa respecto de todas aquellos puntos en los que se ha dejado a los Estados miembros margen de regulación, lo que ha llevado de la mano una cierta inseguridad en el comercio transfronterizo, y como consecuencia de ello, una reticencia no sólo de los eventuales consumidores en las adquisiciones transfronterizas, sino también de los comerciantes, que a veces se han negado de forma expresa a vender a clientes de otros Estados Miembros17. Por ello, el Parlamento Europeo y el Consejo han reorientado sus políticas legislativas al respecto. Ello se hace patente en la Directiva 2011/83/UE, de 25 de

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No debe perderse de vista que ya en el Programa preliminar para la política de protección e información de los consumidores aprobado por el Consejo en 1975, y al que se ha hecho referencia más arriba, se enuncia como un ámbito en el que incidir para evitar prácticas comerciales abusivas, el de las “condiciones de garantía, sobre todo para los bienes duraderos”. Justo antes de enunciar este ámbito de actuación (el de las condiciones de garantía), se enuncia, como un aspecto que entra dentro de la misma categoría de actuación, la necesidad de actuar en el ámbito de “cláusulas de los contratos”. Quizá por ello en la que luego fue la Directiva 1993/13/CE se pretendían regular ambas cuestiones. COM (93) 509, inal. Como veremos, la Directiva 2011/83/UE prevé disposiciones directamente relacionadas con el régimen de protección al consumidor/responsabilidad del empresario profesional, abarcadas por la Directiva de 1999. Me remito a lo que se explica más abajo. El problema que supone las divergencias entre Ordenamientos originada por un instrumento de armonización mínima ha sido advertido en el Libro Verde sobre la revisión del acervo en materia de consumo, elaborado por la Comisión, de 8-II-2007 [COM (2006) 744 inal], y se ha reiterado en las conclusiones de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a la aplicación de la Directiva 1999/44/CE [Doc. COM (2007) 210 inal, de 24-IV-2007].

octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores18, que afecta a algunas cuestiones esenciales del régimen de protección del consumidor de productos19, y

Su denominación completa es: Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modiican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Se ha publicado en el DOUE de 22-XI-2011. De hecho, la primera Propuesta de Directiva de la que después sería la 2011/83/UE, preveía una regulación que se pretendía completa tanto de las garantías en la venta de bienes de consumo como de las condiciones generales de la contratación, regulación que sería de mínimos y de máximos, y proyectaba la derogación de las Directivas 1999/44/CE y 1993/13/CEE. La orientación general sobre la Propuesta de Directiva preparada por la Secretaría General del Consejo, de 10-XII-2010 (documento 16933/10), eliminó de la misma ambos bloques regulativos. Previamente, el Dictamen elaborado por el Comité Económico y Social Europeo (CESE), publicado en el DOUE de 23-XII-2009 (documento 2009/C 317/09) ya se había pronunciado en el mismo sentido: “El CESE considera improcedente la inclusión de esta materia (Ciertos aspectos de la venta de bienes de consumo y de las garantías relativas a la misma), y solicita su retirada de la propuesta, por no aportar ningún valor añadido esta intervención comunitaria, ni comportar un elevado nivel de protección a los consumidores” (punto 7.1). La Directiva 2011/83/UE, más allá de la modiicación que prevé de la Directiva 1999/44/CE al incorporar a ésta un nuevo artículo 8 bis, no hace ninguna otra referencia expresa en cuanto a la relación entre ambas, a pesar que la Directiva de 2011 regula dos aspectos que tienen evidente conexión con materias disciplinadas en la Directiva de 1999. Tales son el concepto de entrega (art. 18 de la Directiva de 2011) y la transmisión del riesgo (art. 20 de la Directiva de 2011): respecto de lo primero, la Directiva de 1999 no hace ninguna precisión, a pesar de que su ijación es esencial como dies a quo de los plazos de responsabilidad por faltas de conformidad, o como momento a cuya anterioridad referir las faltas de conformidad con relevancia responsabilizadora para al empresario; respecto de la transmisión del riesgo, el considerando 14 de la Directiva de 1999 deja ver que la intención del Legislador comunitario es no entrar en la cuestión, a pesar de que el modo en que se regulan las obligaciones del vendedor profesional inciden necesariamente en dicha materia. A pesar del silencio que guarda el Legislador comunitario de 2011 respecto a las relaciones de esta Directiva y la de 1999, la regulación del acto de entrega y del régimen de transmisión del riesgo previstas en los artículos 18 y 20 de la Directiva de 2011 deben entenderse aplicables en el marco del régimen jurídico previsto en la Directiva de 1999 de garantías en la venta de bienes de consumo, y en este sentido el campo natural de las normas transpositivas de dichos artículos 18 y 20 debe ser, teóricamente, el mismo que el de las normas que en su momento transpusieron la Directiva 1999/44/CE. De ahí que pueda airmarse que la Directiva 2011/83/UE complementa en los aspectos señalados a la Directiva de 1999. Pueden señalarse varios argumentos en este sentido: a) Aunque la Directiva de 2011 se ha dictado principalmente para regular la protección del consumidor en contratos a distancia y en contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil (de hecho supone la derogación de las Directivas 85/577/ CEE y 97/7/CE), no es su objeto exclusivo, tal y como se pone de maniiesto en los amplios términos de su artículo 1: “la presente Directiva tiene por objeto, a través del logro de un nivel elevado de protección de los consumidores, contribuir al buen funcionamiento del mercado interior mediante la aproximación de determinados aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre contratos celebrados entre consumidores y comerciantes”. En relación con ello, el artículo 3, a la hora de deinir el ámbito de

supone un abordaje de la regulación del mercado en consonancia con las orientaciones expuestas en el Libro Verde sobre la revisión del acervo en materia de consumo, elaborado por la Comisión, de 8-II-200720. La Directiva 2011/83/UE supone un cambio en la forma de intervención normativa en la materia, por dos razones: 1) aborda un conjunto de materias antes objeto de regulación en distintas directivas21; y 2) adopta “un enfoque de armonización plena”, lo cual viene relejado en su artículo 4, al prever que “Los Estados miembros no mantendrán o introducirán, en su legislación nacional, disposiciones contrarias a las ijadas en la presente Directiva, en particular disposiciones más o menos estrictas para garantizar un diferente nivel de protección de los consumidores, salvo disposición en contrario de la presente Directiva”, con lo que el margen de regulación que se deja a los Estados es mucho menor22.

aplicación de la Directiva, dispone a lo que aquí interesa que “la presente Directiva se aplicará (…) a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor”. No se reduce, por tanto, a los contratos a distancia ni a los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil. b) Sobre la base de lo anterior, la entrega y la transmisión del riesgo se regulan en el capítulo IV de la Directiva de 2011, bajo la denominación de “otros derechos de los consumidores”. Si tenemos en cuenta que el capítulo I se dedica al “objeto, deiniciones y ámbito de aplicación”, que el capítulo II se reiere a la “información a los consumidores en los contratos distintos de los contratos a distancia o los contratos celebrados fuera del establecimiento”, y que el capítulo III se dedica a la “información al consumidor y derecho de desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento”, parece lógico concluir que el capítulo IV no circunscribe sus efectos al ámbito de los capítulos II y especialmente del III, sino al previsto en el artículo 3: a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor. COM (2006) 744 inal. En este documento se analizan de forma separada las distintas opciones de intervención legislativa de la Comunidad Europea, desde reformas puntuales referidas a las diferentes directivas en materia de consumo (denominado en el Libro Verde como enfoque vertical), hasta la armonización plena mediante la refundición de tales Directivas en una sola, y reduciendo al máximo la posibilidad de que los Estados Miembros previesen normas más favorables a los consumidores de las previstas en la Directiva (directiva de mínimos y de máximos), y complementado con un enfoque vertical en las materias que fueran necesarias. A esta segunda forma de intervención se le denomina enfoque mixto, al compaginar un enfoque horizontal con un enfoque vertical. La Directiva viene a ser una especie de Texto Refundido de las Directivas 85/577/CEE, sobre contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales; y 97/7/CE, sobre contratos a distancia. Además, también prevé disposiciones que afectan a los ámbitos regulados por la Directiva 93/13/CE, y lo que más interesa en este trabajo, por la Directiva 1999/44/CE. Esto podría hacer cuestionar si, para tal objeto, en lugar de una Directiva no hubiese sido mejor dictar un Reglamento Comunitario. La entonces Propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores de 2008 [documento COM (2008) 614 inal], de la que deriva la Directiva 2011/83/UE, justiicaba el método elegido (el de emplear una Directiva) “ya que su transposición permite integrar más fácilmente la legislación comunitaria en el Derecho Contractual o en los códigos en materia de consumidores vigentes a escala nacional. Daría a los Estados miembros el margen de apreciación necesario para mantener los conceptos jurídicos nacionales y los principios de base del Derecho Contractual interno que se ajusten a los objetivos de la

La adopción de una Directiva de mínimos y de máximos no está exenta de problemas. Resumidamente: a) Desde un punto de vista material, la Directiva aborda sólo parcialmente el tráico con consumidores, quedando fuera de su ámbito aspectos que son objeto de otras Directivas23. Estas otras Directivas, que quedan en vigor, seguirían siendo Directivas de mínimos, esto es, los Estado seguirían manteniendo en estas materias margen regulativo para aumentar la protección al consumidor, lo que en hipótesis se traduciría en la falta de necesidad para los Legisladores internos de modiicar su Legislación en estas materias, independientemente de la coherencia que mantendrían con la regulación de la Directiva de 201124. b) Desde un punto de vista competencial, el carácter imperativo de la Directiva sólo cabe propugnarse del ámbito aplicativo deinido en ella y de la regulación sustantiva prevista para dicho ámbito como un todo. En otras palabras: en el ámbito de aplicación deinido en la Directiva, la regulación contenida en la misma es de mínimos y de máximos, pero la delimitación del ámbito aplicativo sólo puede ser de mínimos. Lo contrario sería tanto como reconocer indirectamente competencia legislativa en sentido negativo a la Comunidad Europea sobre “derecho de contratos” en general25. Por ello, la Directiva no impide a los Estados aprobar idéntica regulación para el trá-

propuesta legislativa comunitaria. A diferencia de un reglamento, la aplicación de una directiva puede dar lugar a un único conjunto coherente de normas, más fácil de aplicar e interpretar para los comerciantes, más fácil de hacer cumplir para las autoridades públicas y más ajustado al principio de subsidiariedad”. Conviene tener presente que el Comité de las Regiones mostró sus dudas, tanto de eicacia como de legalidad, respecto a esta forma de abordar la materia (documento 2009/C 200/14, publicado en el DOUE de 25-VIII-2009; ver en concreto sus puntos 10 y 11). Para una exposición más detenida de este aspecto, ver EBERS, Martín. De la armonización mínima a la armonización plena/en/InDret, núm. 2/2010, abril 2010. Se pretende minimizar este problema respecto a los ámbitos abarcados por las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE añadiendo a ambas sendos artículos 8 bis, en los que se prevé para los Estados la obligación de comunicación a la Comisión para el caso de que adopten medidas más estrictas en materia de protección al consumidor al amparo del Derecho mínimo de dichas Directivas (cfr. art. 32 y 33 de la Directiva 2011/83/UE). Precisamente es éste uno de los principales problemas para la elaboración de un hipotético Código Civil comunitario. Como ha señalado Martínez Sanz, fuera de la competencia que la CE tiene en materia de protección al consumidor (art. 153 TCE), la base para la intervención legislativa comunitaria en Derecho Privado se reduce a la competencia para la construcción del Mercado interior (arts. 94 y 95 TCE). Decidir cuándo una hipotética regulación en materia de derecho de contratos pueda tener su justiicación en estas competencias, supone un análisis casuístico, siempre desde el principio de subsidiariedad —ver en MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Consideraciones introductorias/en/LANDO, Ole; BEALE, Hugh. Principios de Derecho Contractual Europeo. Parte III (Los trabajos de la “Comisión de Derecho contractual europeo”). Edición española a cargo de Pilar Barres Benlloch, José Miguel Embid Irujo y Fernando Martínez Sanz. Madrid: Colegios Notariales de España, 2007, 10-11—.

ico mercantil, o para toda transmisión de bienes, sea mercantil o no, o sea de bienes muebles o inmuebles, o incluso sea o no a un consumidor26. Junto a ello, ya se había puesto de relieve en relación a la entonces Propuesta de Directiva de 2008, que no deja de ser un instrumento normativo que aborda parcialmente la dinámica contractual, en el entendido que su aplicación requiere unas bases de Derecho contractual general que no están armonizadas a nivel comunitario. El Libro Verde de la Comisión sobre opciones para avanzar hacia un Derecho contractual europeo para consumidores y empresas ha dado cuenta de este problema27.

Un importante paso que recientemente se ha dado en el ámbito comunitario referente a esta materia lo constituye la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a una normativa común de compraventa europea28, que supone un cambio en la forma en que las instituciones comunitarias abordan este tipo de políticas, al menos en dos aspectos:

Como puso en su momento de relieve Giorgio di Nova, y siendo su idea perfectamente trasladable aquí, aunque escrita en relación a la Directiva 1999/44/CE, “in ogni caso il legislatore italiano non potrebbe estendere la disciplina della Direttiva a tutti i soggetti che soffrono di disparità di potere contrattuale, o addirittura a tutti I compratori”. Y añade a continuación: “Non potrebbe in attuazione (…) della Direttiva. Naturalmente potrebbe farlo, ma non lo farebbe in attuazione (…) della Direttiva”. Ver en NOVA, Giorgio di. La recezione della Direttiva sulle garanzie nella vendita di beni di consumo: vincoli, ambito de aplicazione, difetto di conformità/ en/Rivista di diritto privato, núm. 4, 2001, 763. En el considerando 13 de la Directiva 2011/83/ UE puede leerse lo siguiente: “La aplicación de las disposiciones de esta Directiva a aspectos no incluidos en su ámbito de aplicación ha de seguir siendo competencia de los Estados miembros, con arreglo al Derecho de la Unión. De este modo, un Estado miembro podrá mantener o introducir normas de Derecho interno que se correspondan a las disposiciones de la presente Directiva o a algunas de las disposiciones de la misma respecto de contratos que queden fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Por ejemplo, los Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean ‘consumidores’ en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas”. Documento COM (2010) 348 inal, de 1-VII-2010. Resulta ilustrativo el apartado 3.2 de este Libro Verde, del que se transcribe lo siguiente: “aunque la propuesta se adoptara, no haría plenamente compatibles las legislaciones contractuales nacionales de los Estados miembros en los ámbitos no armonizados. Incluso en ámbitos donde las disposiciones están plenamente armonizadas, se precisaría aplicarlas de consuno con otras disposiciones nacionales de Derecho contractual general. Además, dos años de intensas negociaciones en el Parlamento Europeo y el Consejo han puesto en evidencia los límites de un enfoque que se base en la armonización completa. Por tanto, las diferencias entre las legislaciones contractuales de los Estados miembros seguirán estando presentes incluso después de que se adopte la Directiva y las empresas que deseen vender al otro lado de la frontera deberán atenerse a ellas”. Documento COM (2011) 635 inal, de 11-X-2011. Para una visión general de esta Propuesta, véase también al Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones, relativo a una normativa común de compraventa europea para facilitar las transacciones transfronterizas en el Mercado Único [documento COM (2011) 636 inal, también de 11-X-2011].

a) En primer lugar, en atención al instrumento elegido. No se trata de una Directiva (instrumento habitualmente empleado), sino de un Reglamento, que por tanto resulta directa e inmediatamente aplicable sin necesidad de acto transpositivo. b) Y en segundo lugar, por el carácter facultativo de su aplicación. En efecto, la Propuesta prevé un régimen jurídico que aspira a ser completo29 y que se denomina Normativa común de compraventa europea30, virtualmente aplicable a los contratos de compraventa transfronterizos entre un consumidor y un empresario31, pero siempre y cuando exista un acuerdo expreso entre las partes32 en 29

La Propuesta regula aspectos como el momento de la perfección del contrato, los vicios del consentimiento, la interpretación del contrato, el lugar de cumplimiento, las obligaciones de comprador y vendedor, las acciones por incumplimiento, la transmisión del riesgo o las acciones indemnizatorias, entre otras. Como veremos a lo largo de este trabajo, esta Normativa común tiene como fuente clara de inspiración la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980. Aunque la regulación está orientada principalmente al tráico con consumidores, el artículo 7 de la Propuesta prevé que “cuando todas las partes del contrato sean comerciantes, la normativa común de compraventa europea podrá utilizarse si al menos una de las partes es una pequeña o mediana empresa (‘PYME’)”. Por su parte, y en lo que se reiere a los contratos con consumidores, el contrato es “transfronterizo”, tal y como dispone el artículo 4 de la propuesta de Reglamento si: a) la dirección indicada por el consumidor, la dirección de entrega de los bienes o la dirección de facturación están localizadas en un país distinto de aquel en el que el comerciante tiene su residencia habitual; y b) al menos uno de dichos países es un Estado miembro. La consecuencia de la necesidad de acuerdo expreso en este sentido, es la ineicacia de cualquier cláusula predispuesta o condición general al respecto cuando el contrato se ha celebrado con un consumidor. El artículo 8.2 de la Propuesta es claro: “en la (sic.) relaciones entre un comerciante y un consumidor, el acuerdo sobre la utilización de la normativa común de compraventa europea solo será válido si el consentimiento del consumidor se expresa mediante una declaración explícita independiente de la declaración por la que se indica el acuerdo para celebrar un contrato (…)”. SCHULTE-NÖLKE, que ha defendido la necesidad de acuerdo expreso, llama la atención, sin embargo, de los resultados, en gran parte negativos para el consumidor, a que conduce. En efecto, si dicha condición general o cláusula predispuesta sería nula, la consecuencia es el no sometimiento a la pretendida Normativa Común, resultado aplicable la legislación nacional correspondiente de acuerdo a las normas de Derecho Internacional Privado, lo que, a la vista del elevado nivel de protección dispensado por la Normativa Común al consumidor, es hacer a éste un laco favor. Por ello, propone “reconocer un a doble comparación de la ley más favorable: cuando no sea aplicable la ley del lugar de su residencia, el consumidor debería poder optar, bien por esta última, bien por la contenida en el CESL” (siglas en inglés de Normativa Común de compraventa europea-Common European Sales Law). Ver SCHULTE-NÖLKE, Hans. El Derecho de consumo en la Propuesta de Reglamento sobre un Derecho común europeo de Compraventa/en/CÁMARA LAPUENTE, Sergio (dir.); ARROYO AMAYUELAS, Esther (coord.). La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores. Más allá de la Directiva sobre derechos de los consumidores y del Instrumento Opcional sobre un Derecho europeo de la compraventa de octubre de 2011. Madrid: Civitas —Thomson Reuters, 2012, 74—.

virtud del cual éstas maniiesten su deseo de someterse al régimen del Reglamento, no en otro caso33. Por la propia naturaleza de la Normativa común que contiene la Propuesta, en el sentido de que su aplicabilidad depende de que las partes así lo acuerden expresamente, la eventual aprobación de dicha Propuesta en sus términos actuales, no supone de hecho problemas de coordinación normativa ni de sucesión de normas34, y aspira a reducir los costes de transacción a nivel supranacional. No obstante, esta forma de intervención comunitaria tampoco ayuda a la simpliicación normativa.

Como alternativa, y como proyecto más ambicioso, se están realizando diversos trabajos que pretenden adoptar unas bases de lo que podría llamarse “Derecho contractual europeo”, que sobrepasaría el abordaje parcial y materialmente fragmentario de los instrumentos legislativos que hasta el momento se han ido adoptando como ejecuciones de políticas comunitarias concretas. Dichos trabajos pretenden llegar a un instrumento general, a modo de “Código Civil Europeo”, aunque en la actualidad la cuestión es muy difusa y, desde un punto de vista competencial, muy problemática35. Como último apunte en este subepígrafe, debe tenerse presente que un sector doctrinal ha cuestionado desde un punto de vista económico la bondad del carácter marcadamente imperativo de toda la regulación europea de protección al consumidor: “la cuestión real que debería hacerse es si los consumidores-compradores racionales considerarían favorable a sus intereses el pago del precio necesario para recuperar los costes producidos por un esquema generoso e imperativo de remedios. Dicho a la inversa, la prueba central para las normas imperativas del Derecho sustantivo debe ser si las partes contratantes racionales nunca considerarían favorable a sus intereses apartarse

En las cuestiones no reguladas en el régimen del Reglamento, regirá el Ordenamiento nacional aplicable conforme a las normas de Derecho Internacional Privado. La Exposición de Motivos de la Propuesta es clara: “Puesto que la normativa común de compraventa europea no cubrirá todos los aspectos de un contrato (p. ej., la ilegalidad de los contratos, la representación), las normas de Derecho civil en vigor del Estado miembro que sean aplicables al contrato seguirán regulando dichas cuestiones residuales”. En este sentido, el considerando (9) de la Propuesta es ilustrativo: “El presente Reglamento establece una normativa común de compraventa europea. Armoniza los Derechos contractuales de los Estados miembros no imponiendo modiicaciones a las normativas contractuales nacionales vigentes, sino creando dentro de los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados miembros un segundo régimen de Derecho contractual para los contratos que entren dentro de su ámbito de aplicación. Este segundo régimen debe ser idéntico en toda la Unión y coexistir con las normas del Derecho contractual nacional en vigor (…)”. Para una visión general, ver el ya citado Libro Verde de la Comisión sobre opciones para avanzar hacia un Derecho contractual europeo para consumidores y empresas.