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MICROTARGETING, TRANSPARENCIA, DATOS Y PROPIEDAD INTELECTUAL Una reflexión sobre los nuevos retos de la inteligencia artificial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MICROTARGETING, TRANSPARENCIA, DATOS Y PROPIEDAD INTELECTUAL Una reflexión sobre los nuevos retos de la inteligencia artificial

FRANCISCA RAMÓN FERNÁNDEZ Profesora titular de Derecho civil Universitat Politècnica de València

tirant lo blanch Valencia, 2021

-231-2 7-232-9

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2435-2021 ISBN: 978-84-1397-232-9 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D+i «Retos investigación» del Programa estatal de I+D+i orientado a los Retos de la Sociedad del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades “Contratos, transparencia y protección de datos en el mercado digital”. RTI2018-097354-B-100 (20192022). Investigadores Principales: Dr. D. Javier Plaza Penadés. Catedrático de Derecho civil y Dra. Dª. Luz M. Martínez Velencoso. Catedrática de Derecho civil. Universitat de València, Proyecto de I+D+i Retos MICINN “Derechos y garantías frente a las decisiones automatizadas en entornos de inteligencia artificial, IoT, big data y robótica” (PID2019-108710RB-I00, 2020-2022). Investigador Principal: Dr. D. Lorenzo Cotino Hueso. Catedrático de Derecho Constitucional. Universitat de València. Microcluster VCL/CAMPUS “Estudios de Derecho y empresa sobre Tecnologías de la Información y la Comunicación (Law business studies on ICT)”, resolución de la Convocatoria para la creación de Microcluster de Investigación (MCI) de 5 de mayo de 2011. Investigador responsable del Microcluster, Dr. D. Javier Plaza Penadés, Catedrático de Derecho civil. Departamento de Derecho civil. Universitat de València. Coordinadora desde abril de 2013, en la Universitat Politècnica de València, Francisca Ramón Fernández.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN................................................................................... 11

EL MICROTARGETING 1. El microtargeting como herramienta de influencia: algunas consideraciones.................................................................................................. 15 2. El microtargeting y la protección de datos de carácter personal: su empleo en las actividades electorales........................................................ 19 3. Aspectos jurídicos que se plantean en relación con la utilización del microtargeting en relación con la propaganda cognitiva electoral........ 25 4. Prohibición del microtargeting en la Circular 1/2019, de 7 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos. Tratamiento y garantías de los datos personales........................................................................ 33 5. La postura del Tribunal Constitucional: Análisis de la Sentencia 76/2019, de 22 de mayo de 2019......................................................... 40 TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO 1. El principio de transparencia................................................................. 43 2. El principio de transparencia en el Código de Buen Gobierno. Referencias autonómicas................................................................................. 46 3. El acceso de la información en relación con la transparencia................. 52 4. Protección de datos y transparencia en el Código de Buen Gobierno y en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/ CE....................................................................................................... 56 LA MINERÍA DE TEXTOS, DATOS Y PROPIEDAD INTELECTUAL 1. La Directiva (UE) 2019/790, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9 CE y 2001/29/CE y la minería de textos y datos.......................... 66

Índice

2. La Directiva (UE) 2019/1024, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público y la minería de textos y datos................................................................................................... 74 LOS NUEVOS RETOS DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: PROTECCIÓN DE DATOS, ÉTICA Y RESPONSABILIDAD 1. La inteligencia artificial: algunas consideraciones.................................. 77 2. Inteligencia artificial y protección de datos............................................ 80 3. La Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre un marco de los aspectos éticos de la inteligencia artificial, la robótica y las tecnologías conexas [2020/2012 (INL)]................................................................. 88 4. La Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre un régimen de responsabilidad civil en materia de inteligencia artificial [2020/2014 (INL)].................................................................................................. 93 CONCLUSIONES.................................................................................... 103

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 107

REFERENCIAS LEGISLATIVAS.............................................................. 125

JURISPRUDENCIA.................................................................................. 133

INTRODUCCIÓN En el presente trabajo se reflexiona sobre el microtargeting o microfocalización como herramienta de influencia en el comportamiento de los sujetos, en el presente caso sobre la decisión en materia electoral y los principales problemas jurídicos que plantea en relación con la normativa de protección de datos personales. Los cada vez más avanzados sistemas de determinar la conducta y la generación de perfiles con la finalidad de propaganda plantean diversos aspectos en relación con la reciente aprobación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, dado que dicha norma modifica, en su disposición final tercera, la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, introduciendo el artículo 58 bis, que contempla la utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales, estableciendo la posibilidad de que los partidos políticos puedan utilizar datos personales obtenidos en webs y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral. Es por ello, que se plantea si esa técnica se puede aplicar, teniendo en cuenta la vulneración de los derechos constitucionales (artículo 16) y el pronunciamiento expreso de la Agencia Española de Protección de Datos y que deberá tenerse en cuenta la necesidad de consentimiento expreso y por escrito, o hayan indicado de una forma virtual su ideología públicamente. Es necesario diferenciar datos públicos y datos privados, así como las garantías para el ciudadano en la era del big data. Se finaliza el estudio con una reflexión tras la publicación de la Circular 1/2019, de 7 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales relativos a opiniones políticas y envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería por parte de partidos políticos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores al amparo del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y con la postura del Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/2019, de 22 de mayo de 2019, que falla declarando contrario a la Constitución y nulo el apartado 1 del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general.

Introducción

La regulación del Código de Buen Gobierno en la Comunitat Valenciana en relación con el principio de transparencia que ya contemplaba tanto la regulación estatal como la autonómica plantea algunas cuestiones sobre el indicado principio, así como el acceso de la información en el ámbito de la actividad pública. Nos vamos a ocupar de deslindar los principales problemas que se plantean dentro del ámbito civil y la relación que hay entre estos principios y la protección de datos de carácter personal, más en concreto con la regulación comunitaria recientemente aprobada. Se atenderá a la problemática relativa al acceso de la información en relación con la transparencia en el ámbito de la actividad pública –teniendo en cuenta las indicaciones referentes al Portal de Transparencia que contempla la legislación-, la relación con los medios de comunicación, la confidencialidad en el tratamiento de dicha información en relación con la nueva normativa comunitaria de protección de datos regulada por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)1. Del estudio se pretende detectar posibles conflictos y la aportación de soluciones en base a la normativa relacionada. Por otro lado, se aborda los distintos problemas jurídicos que se pueden plantear respecto a la minería de textos y datos en relación con la propiedad intelectual. Nos encontramos, pues, con las TICs y la inteligencia artificial en el ámbito de análisis de un gran número de información digitalizada, y los distintos usos de la misma. Nos referimos a técnicas analíticas que están automatizadas con la finalidad de analizar textos y datos digitales para generar información, entre la que se incluye pautas, tendencias o correlaciones. El problema se observa a nivel de los organismos e instituciones que se encuentran en situación de inseguridad jurídica para llevar a cabo dichas actividades y los datos que manejan, y el deslinde con la protección de los autores y las bases de datos, las excepciones y la necesidad de autorización, en su caso.

DOUE L 119/1, de 4 de mayo de 2016.

Francisca Ramón Fernández

Las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICs) han irrumpido en distintos ámbitos de la actividad cotidiana. Aspectos como la privacidad, los datos masivos, o big data, los microdatos, así como la necesidad de regulación de los actos que realicen máquinas y robots afectan a diversas parcelas del Derecho.2 Es precisamente la era internet3, la que ha propiciado que las relaciones jurídicas en el tráfico jurídico se desenvuelvan a través de sistemas electrónicos, y ello conlleva la adaptación de la legislación a dicho espacio virtual.4 Es precisamente la actividad realizada por máquinas y robots la que pueden plantear distintos problemas en el ámbito jurídico en relación con los datos personales. Nos estamos refiriendo a la inteligencia artificial, en la que juega un papel importante los algoritmos5. Junto a ello, no podemos olvidar también la Estrategia nacional de inteligencia artificial del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital6, así como la Carta de Derechos Digitales.7

También en relación con la medicina: DE MIGUEL BERIAIN, I.: «Medicina personalizada, algoritmos predictivos y utilización de sistemas de decisión automatizados en asistencia sanitaria: Problemas éticos», Dilemata, núm. 30, 2019, págs. 93-109. Disponible en: https://www.dilemata.net/revista/index.php/dilemata/article/view/412000293/643 (Consultado el 17 de febrero de 2021). 3 BARRIO ANDRÉS, M.: Internet de las cosas, Madrid, Reus, 2018, pág. 25 y sigs.; GRACIA DÍAZ, E. M.: La sociedad de la información, e-government, y derecho en el contexto de la globalización, Alicante, Universitat d´Alacant, 2019. Disponible en: http://rua.ua.es/dspace/handle/10045/97998 (Consultado el 05 de marzo de 2021). 4 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R.: «La analítica de la corrupción», Revista internacional de transparencia e integridad, 7 mayo-agosto, 2018, págs. 1-5. Disponible en: https://revistainternacionaltransparencia.org/wp-content/uploads/2018/09/ ricard_martinez.pdf (Consultado el 17 de febrero de 2021). 5 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Voz «algoritmo», 2021. Disponible en: https:// dle.rae.es/algoritmo?m=form (Consultado el 13 de febrero de 2021), define el algoritmo como “conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema”. 6 Disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/ 2020/021220-ENIA.pdf (Consultado el 07 de marzo de 2021). 7 Disponible en: https://www.amoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents /2021/140721-Carta_Derecgos_Digitales_RedEs.pdf (Consultado el 19 de julio de 2021). 2

Introducción

Por último, se hará mención de las dos recientes Resoluciones8: La Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre un marco de los aspectos éticos de la inteligencia artificial, la robótica y las tecnologías conexas (2020/2012 (INL)).9 Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre un régimen de responsabilidad civil en materia de inteligencia artificial (2020/2014 (INL)).10

Comentadas por TAPIA HERMIDA, A. J.: «Decálogo de la inteligencia artificial ética y responsable en la Unión Europea», Diario La Ley, núm. 9749, Sección Tribuna, 4 de diciembre de 2020. Disponible en: https://diariolaley. laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAmNDC0sjS7Wy1KLizPw8WyMDIwNDQyNjkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEqAIdFXfw1AAAAWKE (Consultado el 20 de diciembre de 2020). 9 Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-20200275_ES.pdf (Consultado el 20 de diciembre de 2020). 10 Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-20200276_ES.pdf (Consultado el 20 de diciembre de 2020). 8

EL MICROTARGETING

1. EL MICROTARGETING COMO HERRAMIENTA DE INFLUENCIA: ALGUNAS CONSIDERACIONES La irrupción de distintas herramientas en la escena jurídica plantea distintas cuestiones sobre su legalidad, así como su lícita utilización. Si ello determina una influencia en el comportamiento del sujeto con la finalidad de obtener un resultado en el ámbito de la democracia, la cuestión se enlaza con la normativa de protección de datos personales. La segmentación de los destinatarios en función de las preferencias y de la manifestación de voluntades determina si esto último se ha realizado en el ámbito público o privado, si el sujeto desea que se conozca su orientación política en el seno de un reducido círculo de personas o a nivel global. Diseñar contenidos específicos para grupos de personas específicas, y su inmediata propagación a través de técnicas como el microtargeting se enlaza con lo que también encontramos que se denomina noticias falsas como herramienta para modificar el comportamiento12. La intención de medición del sesgo ideológico se enlaza con el grado de pluralidad como criterio de valoración en los medios digitales como contribución al progreso democrático.13 Técnicas que con las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICs) se van ampliando y llegan incluso a aplicarse al ámbito geográfico, como los sistemas de información geográfica (SIG)14, la minería de datos, entre otros. 12

ÁLVARO SÁNCHEZ, S.: «La esfera pública en la era de la hipermediación algorítmica: noticias falsas, desinformación y la mercantilización de la conducta», Hipertext.net, núm. 17, 2018, pág. 76. Disponible en: https://www.raco.cat/ index.php/Hipertext/article/view/10.31009-hipertext.net.2018.i17.07/Alvaro (Consultado el 10 de septiembre de 2020). CARDENAL, A. S., CRISTANCHO, C., GALAIS, C., MAJÓ-VÁZQUEZ, S. y MORÉ, J.: «El reto de medir el sesgo ideológico en los medios escritos digitales», Quaderns del CAC, núm. 44, 2018, pág. 38. Disponible en: https://www.cac.cat/ sites/default/files/2018-08/Q44_ES.pdf (Consultado el 19 de agosto de 2020). HERNÁNDEZ, A., LÓPEZ CEPERO, J. M. y TALAVERA, G.: «Geomarketing y microtargeting para la acción gubernamental», Más poder local, núm.

Francisca Ramón Fernández

El papel del big data como herramienta de datos masivos y su utilización para clasificación de segmentos poblacionales ha sido puesto de relieve por la doctrina15. Ahora la información se dispone de una manera mucho más fácil, a través de análisis de tráfico de los mismos, los metadatos16. El rastro o trazabilidad que se va dejando a través de nuestra intervención y participación en redes, a través de nuestra manifestación de gustos o preferencias, va conformando el tejido que luego puede ser un instrumento muy valioso para determinar nuestro comportamiento y ser utilizado en el ámbito del marketing. Estamos ante un escenario de participación ciudadana online en la que se trata de obtener la fidelidad de un futuro votante17. Sin embargo, también la doctrina ha indicado que hay que valorar con cierto escepticismo la suposición de que a través de los likes que se puedan realizar en las redes sociales, como manifestación del comportamiento humano, se pueda obtener una información precisa sobre características complejas de la personalidad, por ejemplo, su ideología.18

28, 2016, pág. 29. Disponible en: http://www.maspoderlocal.es/files/revistas/29E5790c5ab291469105579-revista-1.pdf (Consultado el 11 de septiembre de 2020). GONZÁLEZ DE LA GARZA, L. M.: «La crisis de la democracia representativa. Nuevas relaciones políticas entre democracia, populismo virtual, poderes privados y tecnocracia en la era de la propaganda electoral cognitiva virtual, el microtargeting y el Big Data», Revista de derecho político, núm. 103, 2018, pág. 272. Disponible en: http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/ view/23203/18606 (Consultado el 11 de septiembre de 2020). GONZÁLEZ DE LA GARZA, L. M.: «La crisis de la democracia representativa. Nuevas relaciones políticas entre democracia, populismo virtual, poderes privados y tecnocracia en la era de la propaganda electoral cognitiva virtual, el microtargeting y el Big Data», cit., pág. 272. GERL, K.: «Política 2.0. Internet y el trabajo de los partidos», Nueva sociedad, núm. 269, 2017, pág. 64. Disponible en: http://nuso.org/media/articles/downloads/4.TC_Gerl_269.pdf (Consultado el 10 de septiembre de 2020). SUÁREZ GONZALO, S.: «Tus likes, ¿tu voto? Explotación masiva de datos personales y manipulación informativa en la campaña electoral de Donald Trump a la presidencia de EEUU 2016», Quaderns del CAC, núm. 44, 2018, págs. 2736. Disponible en: https://www.cac.cat/sites/default/files/2018-08/Q44_ES.pdf (Consultado el 19 de agosto de 2020).

EL MICROTARGETING

La asociación del microtargeting con el marketing es puesta de relieve por la doctrina19, y la asociación con patrones de comportamiento a través de los datos que se obtienen permite crear perfiles de votantes que incluyan información valiosa que permitan conocer la orientación política. Si se conoce mejor las inquietudes y preocupaciones de una persona, se va a poder influir en su decisión mediante la información ajustada a dichas preferencias (un caso es en las elecciones de Estados Unidos y la inmigración como pone de relieve la doctrina20, a través de mensajes en cadenas televisivas dirigidas a latinos). En definitiva, la información supone una herramienta de éxito para predecir el voto. Una vez recopilada la información, entran en juego los modelos matemáticos a través de algoritmos.21 Se utilizan técnicas de análisis de datos masivos y mecanismos de inteligencia artificial con la finalidad de obtener información sesgada y personalizarla para un público determinado.22 Ni qué decir tiene que la información que se pueda obtener, como por ejemplo, el interés de un sujeto de participación en asuntos de su comunidad, puede ser utilizada para la creación de un nuevo partido político o para los ya existentes, ya que supone una futura captación de votos.23 Incluso se puede producir una cadena de información mediante 19

PEYNADO VENTURA, Y. N.: Desarrollo de mensajes efectivos en la comunicación política mediante las nuevas tecnologías: el uso de microtargeting y el womm en las campañas electorales, Tesis doctoral, Roith, C. y Lacasa Díaz, P. (Dir.), Universidad de Alcalá, 2015, pág. 276. Disponible en: https://www.educacion.gob.es/teseo/imprimirFicheroTesis.do?idFichero=w3KITNLxpjQ%3D (Consultado el 11 de septiembre de 2020). PEYNADO VENTURA, Y. N.: Desarrollo de mensajes efectivos en la comunicación política mediante las nuevas tecnologías: el uso de microtargeting y el womm en las campañas electorales, cit., pág. 276. PEYNADO VENTURA, Y. N.: Desarrollo de mensajes efectivos en la comunicación política mediante las nuevas tecnologías: el uso de microtargeting y el womm en las campañas electorales, cit., pág. 277. MIRALLES-PECHUÁN, L., PONCE, H. y MARTÍNEZ-VILLASEÑOR, L.: «A novel methodology for optimizing display advertising campaigns using genetic algorithms», Preprint Electronic Commerce Research and Applications, 2017, pág. 15. Disponible en: https://www.researchgate.net/publication/321259861_A_Novel_Methodology_for_Optimizing_Display_Advertising_Campaigns_Using_Genetic_Algorithms (Consultado el 20 de agosto de 2020). RAZO DE LA PAZ, S. I.: «La protección de datos personales en el ámbito electoral en el Estado de México», Apuntes electorales: revista del Instituto Electoral

Francisca Ramón Fernández

la personalización de los canales (conversaciones telefónicas o visitas a domicilio) que formaría también parte de la actividad de las herramientas de microtargeting, una vez segmentada la población, se puede acceder a ella personalizando el contacto a la carta (hay que tener en cuenta que puede ser población con distintos estratos de edad, y que a mayor edad puede ser más difícil el uso de las nuevas tecnologías, pero la estrategia ya se ha realizado utilizando precisamente las nuevas tecnologías). Una vez diseminada la información a través de redes sociales, y, junto a ello, la falta de transparencia de los algoritmos hace que las personas no les resulte fácil identificar los sesgos ideológicos24, y discernir entre la información real o la ficticia, con el consiguiente riesgo de determinar su decisión en un sentido u otro. Se trata, en definitiva, del control del mensaje emitido y la captación del destinatario con una finalidad concreta: obtención de su voto, en el caso que nos ocupa., ya que se trata de elaborar un mensaje personalizado para llegar a un público concreto.25 Pero ello está íntimamente unido a los datos previamente facilitados por el sujeto, datos que están protegidos, y que si no se han manifestado de forma pública, no es posible hacer uso de los mismos para definir u orientar el comportamiento a través de la información. Pero esa selección de personas como destinatarios del mensaje, ya no es aleatoria, ni siquiera se dirige a un público general, sino a concretos segmentos de la población determinados a través de técnicas de ingeniería informática, utilización de algoritmos, en los que se les va a influir de una forma que puede ser muy agresiva, ya que se realizará a través de canales diseñados para ello, como por ejemplo, redes sociales. Se trata de obtener una ventaja competitiva sobre el resto, y ello

del Estado de México, Núm. 46, 2012, pág. 29. Disponible en: http://aelectorales.ieem.org.mx/index.php/ae/article/view/167/74 (Consultado el 10 de septiembre de 2020). PAUNER CHULVI, C.: «Noticias falsas y libertad de expresión e información. El control de los contenidos informativos en la red», Teoría y realidad constitucional, núm. 41, 2018, pág. 303. Disponible en: http://revistas.uned.es/index. php/TRC/article/view/22123/18051 (Consultado el 15 de agosto de 2020). PEYNADO VENTURA, Y. N.: Desarrollo de mensajes efectivos en la comunicación política mediante las nuevas tecnologías: el uso de microtargeting y el womm en las campañas electorales, cit., pág. 79.

EL MICROTARGETING

entronca con la publicidad engañosa, e incluso con la competencia desleal, en casos extremos. Los destinatarios, en el caso de procesos electorales, pueden ser votantes indecisos, desilusionados o que incluso no tienen ni intención de votar, pero son un nicho atractivo para poder incrementar la distancia de un candidato hacia otro. Pero esa selección, que puede llegar a ser milimétrica, se va a nutrir precisamente de información que han facilitado las personas. No podemos olvidar la repercusión que tuvo el caso de Cambridge Analytica en relación con las redes sociales en los casos de campañas electorales, y en el que la doctrina se posiciona en su consideración como fenómeno de manipulación mediática vinculado a las TICs y al efecto burbuja.26 Se plantea por parte de la doctrina la influencia de la Inteligencia Artificial (IA) y sus efectos en el ámbito político, de tal forma que a partir de los datos masivos se pueda crear un modelo psicológico para realizar una estrategia propagandística27 imponiendo un determinismo tecnológico, además de causar el auge de la desinformación y la radicalización de opiniones políticas.28

2. EL MICROTARGETING Y LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL: SU EMPLEO EN LAS ACTIVIDADES ELECTORALES La Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de marzo de 2017, sobre las implicaciones de los macrodatos en los derechos fundamentales: privacidad, protección de datos, no discriminación, seguridad 26

SUÁREZ GONZALO, S.: «Tus likes, ¿tu voto? Explotación masiva de datos personales y manipulación informativa en la campaña electoral de Donald Trump a la presidencia de EEUU 2016», cit., pág. 33. PETIT, M.: «Por una crítica de la razón algorítmica. Estado de la cuestión sobre la inteligencia artificial, su influencia en la política y su regulación», Quaderns del CAC, núm. 44, 2018, pág. 7. Disponible en: https://www.cac.cat/sites/default/ files/2018-08/Q44_ES.pdf (Consultado el 19 de agosto de 2020). SUÁREZ GONZALO, S.: «Tus likes, ¿tu voto? Explotación masiva de datos personales y manipulación informativa en la campaña electoral de Donald Trump a la presidencia de EEUU 2016», cit., pág. 33.

Francisca Ramón Fernández

y aplicación de la ley (2016/2225(INI))29 se refiere al concepto de macrodato como recopilación, análisis y acumulación constante de grandes cantidades de ellos, incluidos los datos personales, que procedan de distintas fuentes y objeto de tratamiento automatizado mediante algoritmos informáticos y avanzadas técnicas de tratamiento, utilizando datos almacenados y transmitidos en flujo continuo, con la finalidad de generar correlaciones, tendencias y patrones. La finalidad de los datos masivos es la determinación de los patrones de comportamiento.30 Se indica respecto a la responsabilidad algorítmica y la transparencia que deben aplicarse medidas técnicas y operativas que garanticen la última, así como la no discriminación de la toma de decisiones automatizadas y el cálculo de probabilidades de comportamiento individual. Respecto de la transparencia precisa que: «debe facilitar a las personas información fiable sobre la lógica aplicada, el significado y las consecuencias previstas; y que debe incluir información sobre los datos utilizados para la formación en materia de análisis de macrodatos y permitir a las personas comprender y controlar las decisiones que los afectan».

Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de marzo de 2017, sobre las implicaciones de los macrodatos en los derechos fundamentales: privacidad, protección de datos, no discriminación, seguridad y aplicación de la ley (2016/2225(INI)). Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// TEXT+TA+P8-TA-2017-0076+0+DOC+XML+V0//ES (Consultado el 20 de agosto de 2020). Véase: HILDEBRANDT, M.: «Esclavos de los macrodatos: ¿O no?», IDP. Revista de internet, derecho y política, núm. 17, 2013, págs. 7-26. Disponible en: https://www.raco.cat/index.php/IDP/article/view/n17-hildebrandt/393037 (Consultado el 22 de febrero de 2021). 30 SUÁREZ GONZALO, S.: «Big social data: límites del modelo notice and choice para la protección de la privacidad», El profesional de la información, vol. 26, núm. 2, 2017, pág. 284 Disponible en: https://repositori.upf.edu/bitstream/handle/10230/28313/Suarez_EPI_bigs.pdf?sequence=1&isAllowed=y (Consultado el 20 de agosto de 2020). Cfr. COUNCIL OF EUROPE: Algorithms and Human Rights. Study on the human rights dimensions of automated data processing techniques and posible regulatory implications. DGI (2017)12. Disponible en: https://rm.coe.int/algorithms-and-human-rights-en-rev/16807956b5 (Consultado el 13 de febrero de 2021). 29