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RÉGIMEN CORPORATIVO DEL CAPITAL VARIABLE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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RÉGIMEN CORPORATIVO DEL CAPITAL VARIABLE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

IGNACIO SOTO SOBREYRA Y SILVA

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2022

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Índice PALABRAS PRELIMINARES........................................................ I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV.

CÓDIGO DE COMERCIO DE 1884................................ CÓDIGO DE COMERCIO DE 1889................................ LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES........ CAPITAL........................................................................... PERSONALIDAD JURÍDICA............................................ ASAMBLEAS..................................................................... EL TEMA EN LA DOCTRINA......................................... EL CAPITAL VARIABLE................................................... INTERPRETACIÓN.......................................................... FUENTES DEL DERECHO.............................................. EL CAPITAL VARIABLE EN OTRAS LEYES................... CONCLUSIONES............................................................. BIBLIOGRAFÍA................................................................ LEGISLACIÓN CONSULTADA........................................

9 11 12 13 16 21 24 26 27 29 36 38 39 41 42

PALABRAS PRELIMINARES

Es objeto del presente estudio al amparo de las reformas de 2009 y 2011 a la disposición mercantil el manejo del capital variable en la Legislación mexicana. Estudio que se hace partiendo de la Economía como disciplina auxiliar de la jurídica, y sin apartarse de la teoría general del Derecho que todo jurista debe no sólo conocer, sino aplicar en los asuntos que en la vida diaria del estudioso del Derecho se llegan a presentar, tanto en su formación y desempeño como abogado consultor, litigante o miembro del órgano judicial. Las fuentes del Derecho y las escuelas de interpretación de la ley constituyen herramientas básicas para el estudio de cualquier institución jurídica, y ello se plasma en el desarrollo del presente estudio. No se omite reconocer la existencia en la doctrina de pensamientos distintos, lo cual es necesario, pues de ahí emana la riqueza de la ciencia jurídica y la validez de la aplicación de la doctrina y la jurisprudencia. Ignacio Soto Sobreyra y Silva

El presente estudio tiene como antecedente el manejo que al capital variable se le ha dado desde que éste fue incorporado en la Legislación mexicana. Reconociendo que el Derecho no es una ciencia aislada y que, instituciones que éste reconoce tuvieron su origen en otras disciplinas como es el caso en la Economía a partir de la cual debe ser instrumentado el estudio del capital; y nosotros como juristas ser capaces de entre ver en las normas relativas al mismo, su naturaleza, para que sea esa naturaleza la que en el fondo fije su forma operativa y así entenderlo en un ente colectivo, tal es el caso de la persona jurídica comerciante. I. CÓDIGO DE COMERCIO DE 1884 Este ordenamiento, el segundo que ha regido en nuestro país, aun cuando es considerado por algunos el primero en virtud de que el anterior Código, conocido como Código Lares, de 1854 fue desconocido por Benito Juárez, por considerar a don Teodosio Lares imperialista, reimplantándose en ese tiempo en nuestro país las Ordenanzas de Bilbao, las cuales en forma expresa habían sido reconocidas en México el 15 de noviembre de 1841. Así las cosas este Código del 20 de abril de 1884, que eso sí fue el primero que dio don Joaquín Baranda bajo el Gobierno del General Díaz, incorpora la figura del capital variable, institución que tiene su antecedente en la Ley francesa del 24 de julio de 1867, y que se había originado para buscar una salida al rigor con que el Derecho Civil había tratado a la sociedad cooperativa, buscando más que crear una nueva forma de so-

Ignacio Soto Sobreyra y Silva

ciedad, una modalidad aplicable a las demás formas societarias de capital fijo.1 II. CÓDIGO DE COMERCIO DE 1889 Este Código también incorporó la modalidad del capital variable en su artículo 238, el cual señalaba: “La sociedad cooperativa es aquella que por su propia naturaleza se compone de socios cuyo número y cuyo capital social son variables”. En su orden es el tercer Código de Comercio dado también por don Joaquín Baranda el 15 de septiembre de 1889, y es éste el ordenamiento jurídico vigente más antiguo que tenemos, incluso más que nuestra Constitución Federal que es del 5 de febrero de 1917. En un principio este código contenía 1500 artículos divididos en 5 libros y en su parte final había 4 transitorios, de los cuales el primero señalaba que el 1 de enero de 1890, empezaría a regir, y el artículo 4to establecía la derogación del Código de 1884. Este Código de Comercio en un principio, conforme a su artículo 89, reconocía cinco tipos de Sociedades Mercantiles, las cuales en su orden enumeraba de la siguiente manera: I.

La sociedad en nombre colectivo;

II. La sociedad en comandita simple; III. La sociedad anónima; IV. La sociedad en comandita por acciones; V.

La sociedad cooperativa.

Reconociendo además en el artículo 92 a las asociaciones comerciales momentáneas y en participación, sin atribuirles personalidad jurídica. Siendo este Código en cuanto a la forma formalista, ya que requería el contrato de sociedad, señalando

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil” p. 216.

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tajantemente en su artículo 95 los elementos que las escrituras públicas debían contener, tales como: los nombres, domicilios de los otorgantes, la razón o firma social, el objeto y duración de la sociedad, el capital social especificando la naturaleza, los nombres de los socios y el importe del fondo de reserva, la manera y forma de hacerse la distribución de utilidades y pérdidas, la participación que en su caso tuvieran los fundadores, los casos de disolución y las bases para practicar la liquidación; estableciendo como sanción que la omisión de alguno era causa de nulidad del pacto social, ya que se declaraba a pedimento de alguno de los socios (Art. 96); incluso la falta de escritura o de los requisitos para su validez no podía alegarse como excepción contra tercero que hubiere contratado con la sociedad (Art. 97). En la vida de este Código se fue haciendo necesario ampliar o desarrollar la regulación que contenía inicialmente este ordenamiento y es por eso que se derogan artículos y títulos enteros para dar origen al nacimiento de sendas Leyes como son por ejemplo, la Ley de Correduría Pública, la Ley de Contrato de Seguro, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la Ley de Navegación y Comercio Marítimo, la Ley de Quiebras o incluso la Ley en comento materia del siguiente apartado. III. LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES Encontrándose como Presidente Substituto de México, don Abelardo Rodríguez, esta Ley fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1934, misma que entró en vigor el mismo día, contradiciendo así al sistema sincrónico que para la iniciación de vigencia consagra el artículo tercero del Código Civil de 1928, en ese momento ya en vigor, y aplicable, y que obligaba a que su vigencia fuese posterior a la fecha de su publicación y conforme a su artículo cuarto transitorio, deroga esta Ley al título segundo del libro segundo del Código de Co-

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mercio vigente, o sea del 15 de septiembre de 1889, regulación que comprendía del artículo 89 al artículo 272. El estudio de esta Ley es importante porque señalaba el marco de referencia vigente para la regulación del capital variable, y que con respecto al Código de Comercio del que deviene, hay importantes innovaciones y cambios profundos. Tal es el caso de dos nuevas sociedades, que el Código de 1889 inicialmente no regulaba, refiriéndonos a la Sociedad de Responsabilidad Limitada y a la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS),2 el carácter limitativo en cuanto a las sociedades que hace en sus artículos primero y cuarto, ya que actualmente conforme a dichos preceptos, solo se reputarán mercantiles las que ahí se reconocen, desapareciendo las asociaciones comerciales momentáneas y en participación. Esta ley atempera la disposición que en materia de forma inicialmente venía del Código de 1889, ya que en ella no se establece una nulidad y sólo impide conforme a su artículo quinto, al fedatario público autorizar el instrumento público donde conste el pacto social o sus modificaciones, que contravenga a lo dispuesto en esta ley, de lo cual habrá que entender que entre los socios surte plenos efectos, eso sí, no operando éstos frente a terceros e implicando una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada sin perjuicio de la responsabilidad penal, cuando esos terceros resulten perjudicados, dándose incluso una especie de acción proforma (Arts. 2° y 7°). Para nuestro tema, es además de lo anterior importante precisar que en la Ley General de Sociedades Mercantiles existen dos tipos de normas: unas taxativas, o sea aquellas donde no interviene la voluntad de los particulares, y otras de carácter dispositivo, ya sean interpretativas o supletivas en donde se puede intervenir por parte del particular y en algunos casos incluso con esa libertad contractual pactar en contra, o a falta de voluntad expresa, la ley se vuelve supletoria de esa voluntad; 2

Las últimas adicionadas por reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles de fecha 14 de marzo de 2016.

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correspondiendo a las primeras, o sea las taxativas, las contenidas en las fracciones de la I a la VII inclusive del artículo sexto que dicen: “ART. 6°.—La escritura constitutiva de una sociedad deberá contener: I. Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad; II. El objeto de la sociedad; III. Su razón social o denominación; IV. Su duración; V. Su importe del capital social; VI. La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización. Cuando el capital sea variable, así se expresará indicándose el mínimo que se fije. VII. El domicilio de la sociedad…”

Y las de carácter dispositivo de las fracciones VIII a la XIII del referido artículo, cuyo antecedente histórico es el artículo 95 del Código de 1889. El carácter dispositivo de las últimas fracciones se corrobora con lo dispuesto en el artículo octavo, que señala: “En caso de que se omitan los requisitos que señalan las fracciones VIII a XIII, inclusive, del artículo 6º, se aplicarán las disposiciones relativas de esta Ley”; debiendo señalar desde ahora que, por lo demás la Ley General de Sociedades Mercantiles establece mínimos y que si bien debe haber un capital (Art. 6° frac. V) es independiente el concepto de capital variable, ya que no se encuentra en la misma fracción que el capital social; incluso donde se encuentra es en el segundo párrafo de la fracción sexta, cuyo contexto nada tiene que ver, ya que se refiere “Cuando el capital sea variable”. Aquí no se puede opinar como lo hace Mantilla Molina, de que las fracciones cinco romano y seis romano del artículo sexto forman una unidad, al contemplar también la exigencia de que se exprese el criterio seguido para la valorización de los bienes diversos del

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dinero,3 porque si fuera lo mismo la ley no lo distinguiría como lo hace en otra fracción; dicho de otra manera, es la hermenéutica jurídica a contrariu sensu que nos diría que donde la ley sí distingue no nos debemos confundir; máxime que es textual, expresa y diversa, la referencia al capital variable en el segundo párrafo de dicha fracción; tratando de interpretar la opinión del citado autor, quizás mas bien, la primera parte de dicha fracción, debió haber formado parte de la quinta, por ser dicho criterio aplicable al verdadero capital, o sea al social, al que se hará referencia posteriormente. Asimismo, hay que hacer notar que en esas siete fracciones ya señaladas no se encuentra lo relativo a las Asambleas, mas bien se encuentran ubicadas después de la fracción XIII, por lo que se refieren a las demás reglas que se establecen en la escritura respecto a su organización y funcionamiento, lo que como señala “constituirán los estatutos de la misma” y por ende podrán haber algunas reglas adicionales a lo que dice la ley en materia de asambleas y que sin contradecirla son perfectamente válidas y las cuales trataremos más adelante. IV. CAPITAL Antes de entrar a tratar las Asambleas, como señalamos al principio es conveniente desde un punto de vista económico precisar la naturaleza del capital, ya que es un concepto eminentemente económico: “Este es un concepto de aplicación exclusiva en el orden económico, y puede definirse como un bien producido, que a su vez se destina a la producción de los nuevos bienes...”4 Incluso dentro de los factores de la producción lo encontramos de la mano con los recursos naturales y el trabajo;5 siendo todos estos factores organizados para producir por la empresa, 3 4

Mantilla Molina, Roberto L. “Derecho mercantil” Pág. 223. Soto Sobreyra, Ignacio. “Economía Política” que presenta en su homenaje Ignacio Soto Sobreyra y Silva. Pág. 34 Charles Gide, señala: “Siendo todo capital un producto no puede ser formado, como todo producto, sino por los dos factores originarios de

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existiendo aquí sí una diferencia: “La empresa es necesaria para que exista la producción, dicha unidad está animada por el empresario. En el ámbito económico, a diferencia del jurídico, no es una entidad sino, una unidad de control y decisión...”6 El propio diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en una de sus acepciones, así lo entiende: “...elemento o factor de la producción formado por la riqueza acumulada que en cualquier aspecto se destina de nuevo a aquélla en unión del trabajo y de los agentes naturales...”7 Asimismo, ese capital dentro de la sociedad-empresa “comerciante”, ya que así la ley la reconoce (Art. 3° frac. II del Código de Comercio), puede tener varios tipos: a)

Capital Social. Se entiende que es aquel que se conforma con los bienes y derechos que le son aportados a la sociedad por el socio, y que ésta como representativa de su aportación le da acciones y es por eso que en las sociedades de capital se llaman accionistas y es ella la acción, por lo mismo representativa de una parte alícuota de ese capital (Arts. 111 y 125 frac. IV, L.G.S.M.). No es correcto separar las sociedades de personas y sociedades de capitales ya que en todas en última instancia participan las personas y los capitales; así lo entiende Ordóñez Chávez: “La distinción entre sociedades de personas y de capital (…) no es más que una metáfora. En realidad, todas las sociedades son de capitales, por cuanto el capital es elemento indispensable para la sociedad, y todas son de personas por cuan tampoco pueden existir sin personas que las constituyan”.8

6 7 8

la producción: el trabajo y la naturaleza.” “Curso de Economía Política” Pág. 141. Soto Sobreyra, Ignacio. Ob. Cit. Pág. 40. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Pág. 255. Ordóñez Chávez, Roberto Antonio. y Cortina Cárdenas, Francisco José. “La Concentración de Sociedades a la Luz de la Legislación Actual (THE HOLDING COMPANIES. Pág 7.

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Este capital que pudiera decirse es el verdadero capital, su naturaleza es fija porque en el fondo constituye una garantía frente a los terceros y acreedores de la sociedad y es por ello que el moverlo para aumentarlo se hace bajo reglas especiales, o muy complicadas para el caso de reducirlo (Art. 9º, L.G.S.M.); estas características del capital verdadero las resume muy bien Joaquín Rodríguez Rodríguez al señalarlas como “...Misión del capital social, Principios que rigen esta materia; garantía, del capital (unidad, determinación, estabilidad, cuantía mínima, y realidad (suscripción y desembolso), limitación de los derechos de los fundadores, intervención pública y privada...”9 Incluso cuando se merma, la misma Ley General de Sociedades Mercantiles, señala en su artículo 18: “Si hubiere pérdida del capital social, éste deberá de ser reintegrado...” por ser éste un verdadero capital u elemento esencial del contrato de sociedad (Art. 6° frac. V, L.G.S.M.) y dicha pérdida además, no deberá llegar a las dos terceras partes, ya que si no, incluso estaríamos en presencia de una causa de disolución anticipada, y deberá en su caso, ésta proceder a su liquidación (Art. 229 fracc. V; L.G.S.M.). b)

Capital contable. Es en el fondo el patrimonio que se entiende como todo aquél conjunto de cargas y derechos apreciables en dinero; dicho de otra manera, es el haber como resultado de restar el deber (deuda), en última instancia el capital social se encuentra dentro del pasivo del patrimonio, ya que la sociedad debe ese capital social a sus socios, la cual se los pagará en su caso en última instancia al momento de liquidarse la sociedad. En una sociedad puede inicialmente haber un patrimonio, pero no necesariamente, y eso sí, siempre habrá un capital social fundacional, el cual puede ser tanto como se pacte o aporte, ya que la Ley General de Socieda-

Ob. Cit. Págs. 93.

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des Mercantiles sólo hablaba de mínimo, no de capital máximo, y después de la reforma del 15 de diciembre del 2011 ese mínimo se lo deja a lo que establezcan los socios en el contrato social. El patrimonio por lo tanto es desde un principio variable, y el capital social no, ya que éste es por naturaleza fijo. En el patrimonio los bienes que lo conforman no necesariamente tienen que volverse numerario, mientras que en el capital tienden desde un principio a serlo. Barrera Graf, relaciona el amparo directo 5179/60 del 23 de julio de 1962, volumen LXI cuarta parte, pág. 214: “...la Suprema Corte (...) ha dicho claramente: ‘El capital social es un número que tiene un significado jurídico y contable, pero no tiene un correlativo económico; pueden haberse perdido casi todos los bienes de la sociedad, y sin embargo, el capital social permanecerá invariable...’ “,10 lo cual es importante para ubicar al capital social y al capital contable como conceptos distintos.

Capital fijo y Capital circulante. El capital fijo es aquel que directamente se emplea en la producción y se integra por los bienes muebles y edificios necesarios para tal fin; y el capital circulante serán aquellas materias primas y dinero para los gastos que se requieren para que los bienes que integran el capital fijo puedan producir.

Capital suscrito y Capital exhibido. La Ley General de Sociedades Mercantiles, exige que esté el capital íntegramente suscrito y exhibido al momento de su constitución, o sea a la vista cuando menos el 20% del valor de cada acción pagadera en dinero o incluso que se exhiba íntegramente el valor de cada acción cuando haya que pagarse en todo o en parte con bienes distintos del numerario (Art. 89 fracs. II, III y IV), siendo posible en

Barrera Graf, Jorge. “Instituciones de Derecho Mercantil” Generalidades. Derecho de la Empresa Sociedades. Pág. 617, cita 16.

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este tipo de sociedad que esta suscripción sea pública o privada por la forma de su constitución; entendiendo por suscripción el hecho de que una persona se comprometa a aportar bienes a la sociedad en una determinada cantidad.11 e)

Capital autorizado. Es aquel que es relativo específicamente al capital variable en las sociedades por acciones; su ubicación se encuentra en el segundo párrafo del artículo 217 de la Ley General de Sociedades Mercantiles dentro del capítulo VIII de las sociedades de capital variable; el tipo de acciones que lo sustenta, la cual es una excepción a lo comentado en el capital suscrito (o sea a la regla) son las acciones de tesorería, las cuales no necesariamente están emitidas y suscritas, sino que se van emitiendo y suscribiendo en la medida que se van adquiriendo (Art. 216 segundo párrafo). Esto es otro argumento para señalar que el capital variable no es verdadero capital, ya que no es una garantía frente a terceros, pues puede incluso no estar emitido, suscrito y mucho menos pagado; dice al respecto Ángel Caso: “Para evitar el fraude al que podría dar origen el anuncio del capital autorizado, aún no emitido y en consecuencia sin suscribir, ni menos exhibir, se prohíbe a las sociedades por acciones anunciar el capital autorizado sin anunciar también al mismo tiempo el capital mínimo...”12 Como ya comentamos, la acción representa la parte del capital social de que el accionista es titular, encontrándonos en la teoría y en la práctica, con las acciones impropias, mismas que se llaman así porque no representan al capital social, dentro de las cuales además de las de tesorería, se encuentran las denominadas acciones de trabajo y acciones de goce; refiriéndose expresamen-

11 12

Caso, Ángel. “El Derecho Mercantil” Pág. 111. Ob. Cit. Pág.164.