Issuu

TEORIA DEL DRET

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

MARTA LORENTE SARIÑENA

RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEORIA DEL DRET María José Añón Catedràtica de Filosofia del dret. Universitat de València Ignacio Aymerich Professor titular de Filosofia del dret. Universitat Jaume I Emilia Bea Pérez Professora titular de Filosofia del dret. Universitat de València

Jesús García Cívico

Professor titular de Filosofia del dret. Universitat Jaume I

Cristina García Pascual

Catedràtica de Filosofia del dret. Universitat de València

José Antonio García Sáez Professor de Filosofia del dret. Universitat de València

Javier de Lucas Catedràtic de Filosofia del dret. Universitat de València

Andrés Gascón Cuenca

Juan Ramón Fallada-García-Valle

Víctor Merino-Sancho

Professor de Filosofia del dret. Universitat Rovira i Virgili

Ángeles Galiana-Saura Professora titular de Filosofia del dret. Universitat Rovira i Virgili

Professor de Filosofia del dret. Universitat de València

Professor de Filosofia del dret. Universitat Rovira i Virgili

Ángeles Solanes Corella Catedràtica de Filosofia del dret. Universitat de València

Javier de Lucas Catedrático de Filosofía del Derecho. Universitat de València

tirant lo blanch València, 2021

Copyright ® 2021 Tots els drets reservats. Ni la totalitat ni part d’aquest llibre pot reproduir-se o transmetre’s per cap procediment electrònic o mecànic, incloent fotocòpia, enregistrament magnètic, o qualsevol emmagatzematge d’informació i sistema de recuperació sense permís escrit de l’autora i de l’editor. En cas d’errates i actualitzacions, l’Editorial Tirant lo Blanch publicarà la pertinent correcció en la pàgina web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Arts Gràfiques, 14 - 46010 - València TLF.: 96 361 00 48 - 50 FAX: 96 369 41 51 E-mail: tlb@tirant.com www.tirant.com Llibreria virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-875-8 MAQUETA: Innovatext Revisió d’estil: F. Xavier Llopis Bauset Si té alguna queixa o suggeriment, envie’ns un e-mail a: atencioncliente@tirant.com. En cas de no ser atés el seu suggeriment, per favor, llija en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa el nostre procediment de queixes. Responsabilitat Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Mario Ruiz Sanz Professor de Filosofia del dret, company, amic (1967-2018)

Índex PRESENTACIÓ........................................................................................................... 13 Tema 1 EL LLOC DEL DRET EN EL SISTEMA DE RELACIONS SOCIALS 1. EL LLOC DEL DRET EN EL SISTEMA DE RELACIONS SOCIALS................... 15 1.1. Dret i ordre social........................................................................................ 15 1.2. La constitució normativa de la vida social.................................................... 17 2. L’AUTONOMIA DEL SUBSISTEMA JURÍDIC..................................................... 19 2.1. El dret com a subsistema del sistema social.................................................. 19 2.2. El procés històric de diferenciació del subsistema jurídic.............................. 20 3. VALIDESA, EFICÀCIA, JUSTÍCIA........................................................................ 22 3.1. Tres perspectives en la valoració de les normes............................................ 22 3.2. La noció de validesa..................................................................................... 23 3.3. La noció d’eficàcia....................................................................................... 25 3.4. La noció de justícia/legitimitat..................................................................... 26 Tema 2 FUNCIONS SOCIALS DEL DRET 1. CONCEPTE DE FUNCIÓ SOCIAL I ANÀLISI FUNCIONAL DEL DRET.......... 29 2. TIPOLOGIA BÀSICA DE LES FUNCIONS DEL DRET....................................... 30 2.1. Orientació de conductes............................................................................... 31 2.1.1. Socialització i control social............................................................. 31 2.1.2. Tècniques de control social............................................................... 34 2.2. Resolució de conflictes................................................................................. 36 2.3. Legitimació del poder: l’estat de dret............................................................ 37 2.4. Seguretat jurídica......................................................................................... 40 2.5. Funció distributiva i de provisió de béns i serveis: l’estat social de dret........ 43 2.6. Dret i justícia............................................................................................... 45 Tema 3 EL DRET I ALTRES ORDRES NORMATIUS 1. INTRODUCCIÓ: LES RELACIONS SOCIALS SÓN SEMPRE NORMATIVES... 49 2. ÚS PRESCRIPTIU DEL LLENGUATGE I DIFERÈNCIES ENTRE DRET I CONVENCIÓ SOCIAL................................................................................................. 50 3. DIFERÈNCIES ENTRE DRET, RELIGIÓ, MORAL I ÈTICA................................ 53 4. QUINS TRETS IDENTIFIQUEN EL DRET RESPECTE A AQUESTS ALTRES ORDRES?............................................................................................................. 56 5. DRET I ECONOMIA............................................................................................ 59 6. PODER POLÍTIC I DRET..................................................................................... 61 6.1. Poder polític com a ordre normatiu............................................................. 61

Índex

6.2. El que és distintiu de la política enfront de l’àmbit jurídic............................ 62 6.3. Qüestionaments crítics del poder................................................................. 64 Tema 4 CONCEPCIONS DEL DRET 1. QUÈ ÉS EL DRET?............................................................................................... 65 2. CONCEPCIONS DEL DRET................................................................................ 66 2.1. Jusnaturalisme o la doctrina del dret natural................................................ 66 2.1.1. Quins elements caracteritzen una teoria jusnaturalista?.................... 67 2.1.2. Breu incursió en alguns moments del desenvolupament de la doctrina del dret natural............................................................................ 69 2.2. Positivisme jurídic........................................................................................ 70 2.2.1. Quins elements caracteritzen una teoria positivista del dret?............ 71 2.2.2. Breu incursió en alguns moments del desenvolupament del positivisme jurídic......................................................................................... 71 2.2.3. Elevar el dret al rang de ciència. La teoria pura del dret................... 72 2.2.4. La textura oberta del dret i el positivisme com a mètode.................. 75 2.3. El corrent del realisme jurídic. No sols amb lleis treballa el jurista............... 76 3. JUSNATURALISME I POSITIVISME JURÍDIC: EL DEBAT CONTEMPORANI. 78 3.1. Jusnaturalismes contemporanis.................................................................... 78 3.1.1. La fórmula Radbruch....................................................................... 79 3.1.2. La moral interna del dret.................................................................. 79 3.1.3. Més enllà del jusnaturalisme. Aproximacions postpositivistes.......... 81 3.2. Positivisme jurídic contemporani................................................................. 84 3.2.1. Positivisme incloent i excloent.......................................................... 85 3.2.2. El constitucionalisme garantista....................................................... 87 Tema 5 LA NORMA JURÍDICA 1. ELS USOS DEL LLENGUATGE I LES NORMES JURÍDIQUES........................... 91 2. DEFINICIÓ I ESTRUCTURA CARACTERÍSTICA DELS ENUNCIATS NORMATIUS EN ELS ORDENAMENTS JURÍDICS................................................... 94 2.1. Supòsit de fet, conseqüència jurídica i nexe deòntic...................................... 94 2.2. Elements dels enunciats normatius............................................................... 95 2.2.1. Nucli normatiu................................................................................. 95 2.2.2. Altres elements propis dels enunciats prescriptius............................. 98 3. NORMES PRIMÀRIES I NORMES SECUNDÀRIES............................................ 99 3.1. Per què distingir entre normes primàries i secundàries?................................ 99 3.2. Normes primàries........................................................................................ 101 3.3. Normes secundàries..................................................................................... 102 3.3.1. La regla de reconeixement................................................................ 103 3.3.2. Les normes de canvi......................................................................... 103 3.3.3. Les normes d’adjudicació o d’aplicació............................................ 104 4. NORMES QUE CONFEREIXEN PODERS (O NORMES CONSTITUTIVES, EN SENTIT AMPLI)............................................................................................. 104 4.1. Normes purament constitutives.................................................................... 107

Índex

4.2. Normes constitutives, en sentit estricte......................................................... 107 5. DEFINICIONS JURÍDIQUES................................................................................ 110 6. PRINCIPIS JURÍDICS........................................................................................... 110 6.1. Principis implícits i explícits......................................................................... 111 6.2. Principis i regles com a tipus de norma qualitativament diferents................. 112 6.3. Quines posicions mantenen els iuspositivistes respecte als principis?............ 114 7. DIRECTRIUS O NORMES PROGRAMÀTIQUES............................................... 115 Tema 6 ORDENAMENT JURÍDIC 1. EL DRET COM A SISTEMA I LA JERARQUIA NORMATIVA........................... 117 1.1. La noció de sistema jurídic i el dret com a sistema....................................... 117 1.2. Criteris d’identificació dels sistemes jurídics................................................. 118 2. CARACTERÍSTIQUES IDEALS DEL SISTEMA JURÍDIC: UNITAT, PLENITUD I COHERÈNCIA................................................................................................... 119 2.1. La unitat de l’ordenament jurídic.................................................................... 119 2.1.1. Relació entre unitat i validesa........................................................... 119 2.1.2. Propostes teòriques sobre la unitat de l’ordenament jurídic.............. 120 2.2. La plenitud de l’ordenament jurídic............................................................. 125 2.2.1. La noció de plenitud......................................................................... 125 2.2.2. Les llacunes del dret......................................................................... 127 2.2.3. Els procediments d’integració........................................................... 128 2.2.4. Llacunes impròpies........................................................................... 130 2.3. La coherència de l’ordenament jurídic.......................................................... 131 2.3.1. La noció de coherència..................................................................... 131 2.3.2. Les antinòmies jurídiques................................................................. 132 2.3.3. Els criteris de resolució..................................................................... 134 2.3.4. El judici de ponderació..................................................................... 136 Tema 7 LES FONTS DE PRODUCCIÓ DEL DRET 1. QUÈ SÓN LES FONTS DEL DRET?.................................................................... 139 2. COM PODEM CLASSIFICAR LES FONTS DEL DRET?..................................... 140 2.1. Les fonts-acte............................................................................................... 140 2.2. Les fonts-fet................................................................................................. 144 2.3. Normes provinents d’autoritats judicials...................................................... 145 2.4. El dret implícit: Doctrina jurídica i principis generals del dret...................... 147 3. ES PODEN CLASSIFICAR LES FONTS SEGONS LA SEUA FORÇA JURÍDICA?. 148 Tema 8 INTERPRETACIÓ I APLICACIÓ DEL DRET 1. INTRODUCCIÓ................................................................................................... 151 2. QUÈ SIGNIFICA INTERPRETAR? QUÈ INTERPRETEM? L’OBJECTE DE LA INTERPRETACIÓ JURÍDICA, ELS ENUNCIATS JURÍDICS............................... 153

Índex

3. TEORIES SOBRE LA INTERPRETACIÓ JURÍDICA............................................ 158 4. CRITERIS D’INTERPRETACIÓ I ARGUMENTS INTERPRETATIUS ESPECIALS.. 161 4.1. Categories d’arguments interpretatius.......................................................... 162 4.1.1. Arguments de la interpretació.......................................................... 162 4.1.2. Arguments especials......................................................................... 168 5. L’APLICACIÓ DEL DRET.................................................................................... 169 6. REGLES BÀSIQUES DE L’ADJUDICACIÓ........................................................... 171 7. JUSTIFICACIÓ DE LA PREMISSA FÀCTICA....................................................... 174 8. JUSTIFICACIÓ DE LA PREMISSA NORMATIVA............................................... 175 9. L’ACTIVITAT CREATIVA DELS JUTGES I TRIBUNALS..................................... 176 Tema 9 ARGUMENTACIÓ JURÍDICA 1. QUÈ ÉS ARGUMENTAR? EL DRET COM A PRÀCTICA ARGUMENTATIVA.. 179 2. DIMENSIONS DE L’ARGUMENTACIÓ JURÍDICA............................................ 180 2.1. Argumentació formal................................................................................... 180 2.2. Argumentació material................................................................................. 181 2.3. Argumentació pragmàtica............................................................................ 183 a) Deixar de costat la racionalitat.............................................................. 183 b) Eludir la qüestió principal...................................................................... 184 c) No basar el que s’afirma........................................................................ 184 d) Oblits i confusions................................................................................. 184 3. PROBLEMES ARGUMENTATIUS I INTERPRETATIUS...................................... 185 4. FORMES PARADIGMÀTIQUES D’ARGUMENTACIÓ JURÍDICA..................... 186 4.1. Raonament subsumptiu o subsumpció......................................................... 186 4.2. Argumentació finalista................................................................................. 187 4.3. Ponderació................................................................................................... 188 5. AVALUACIÓ DELS ARGUMENTS....................................................................... 191 a) Universalització............................................................................................... 191 b) Coherència normativa..................................................................................... 192 c) Coherència narrativa....................................................................................... 192 d) Argumentació conseqüencialista...................................................................... 192 Tema 10 ELS DRETS HUMANS: PRINCIPIS, EVOLUCIÓ I MECANISMES DE GARANTIA 1. 2. 3. 4.

UNA APROXIMACIÓ.......................................................................................... 195 ELS PROCESSOS EN L’EVOLUCIÓ DELS DRETS HUMANS............................. 197 ELS PRINCIPIS DELS DRETS HUMANS............................................................. 200 DRETS I DEURES................................................................................................. 204

ADDENDA. SOBRE EL DRET I EL DEURE A LA DESOBEDIÈNCIA...................... 209 Javier de Lucas BIBLIOGRAFIA CITADA........................................................................................... 243

Presentació

Aquest manual està dirigit als que s’aproximen a l’estudi del dret per primera vegada i als que, ja, en els primers mesos de la seua vida en la universitat, cursaran l’assignatura de Teoria del Dret, una matèria que ha de proporcionar-los una visió bàsica i general del complex món jurídic. El nostre propòsit ha sigut fer un relat assequible i interessant que els oferisca els elements essencials de la teoria general del dret i que alhora avance claus per a l’estudi i la comprensió de la resta de matèries jurídiques. El llibre, en aquest sentit, està escrit amb intenció didàctica, presenta els assumptes amb rigor, però d’una manera descriptiva i que en altres àmbits acadèmics, tal vegada en l’assignatura de Filosofia del Dret, hauran de ser abordats amb més complexitat i profunditat. Moltes són les preguntes a les quals respon la teoria del dret i que, d’alguna manera, tard o d’hora, es plantegen els joves estudiants: què és i per a què serveix el dret?, quines funcions compleix en la societat?, és un instrument en mans del poder polític o del poder econòmic?, pot servir a propòsits contradictoris, per exemple, pot promoure la seguretat, la llibertat, la integració i, al mateix temps, servir a l’exclusió, insuflar els conflictes, mantindre la dominació?, què és un estat de dret?, imposen el mateix la moral que el dret?, quina relació tenen els drets amb aspectes bàsics de la vida social?, què és una norma jurídica?, quins tipus de normes hi ha en un sistema i quines característiques tenen?, com es relacionen les normes jurídiques dins d’un ordenament jurídic?, com identifiquem les normes jurídiques, per què unes normes pertanyen a un sistema jurídic i unes altres no?, de quina autoritat deriven les normes?, quin criteri ens serveix per a dir que un ordenament jurídic és unitari?, per què cal interpretar les normes jurídiques?, quines són les millors teories i concepcions sobre el dret per a donar resposta a aquestes i altres preguntes? La teoria del dret té per objecte proporcionar una descripció concreta i coherent del que és un ordenament jurídic i fent això intenta donar resposta a cadascuna de les preguntes formulades. La nostra pretensió és que després de l’estudi d’aquesta matèria l’estudiant siga capaç de: (i) pensar el dret com un producte cultural, com a part d’una societat amb la qual es relaciona i on es desenvolupa; (ii) prendre consciència que el dret és una pràctica social normativa que té diferents objectius o finalitats i que contribueix de diferents formes a construir la societat en la qual s’insereix, cosa que denominem visió funcional del dret; (iii) comprendre com és el dret en la seua estructura, els seus elements, els seus criteris o principis d’orga-

Presentació

nització; (iv) entendre els processos a través dels quals es produeix, s’interpreta, s’articula i es decideix el dret i les normes; (v) relacionar les perspectives teòriques sobre el dret, els elements i els processos abans esmentats; (vi) entendre els drets humans com una part fonamental del dret, dels drets de les persones i dels valors que justifiquen els sistemes jurídics; (vii) reflexionar sobre l’obediència i desobediència al dret. Per tant, es tracta d’aconseguir que els estudiants puguen explicar, (i explicar-se), el dret atenent les seues relacions externes, és a dir, connectant-lo i diferenciant-lo d’altres realitats normatives i d’altres factors amb els quals manté vincles especials com el poder, la cultura o l’ordre de les concepcions del món i dels valors i, alhora, siguen capaços d’examinar-lo des de dins, identificant els seus elements i processos interns. Preservar la comprensió del dret en la seua doble dimensió resulta sempre crucial. D’un costat, com a instrument tècnic, com a eina que ha de manejar-se amb rigor i amb garanties en nom de la seguretat jurídica i, d’un altre, com a vector axiològic de la societat, com a instrument al servei dels drets fonamentals i de valors, en definitiva, com a ordre orientat al respecte de la dignitat de la persona i a la consecució de la fi última de la justícia. El llibre es tanca, a manera d’epíleg, amb una contribució del professor Javier de Lucas sobre un debat central i recurrent en la teoria i la filosofia del dret, ens referim al problema del deure d’obediència al dret, als seus fonaments i a la possible justificació de la desobediència al dret en l’àmbit d’un estat democràtic. Un tancament molt especial, que il·lustra bé la importància que donem al desenvolupament en la formació dels estudiants universitaris d’una genuïna capacitat crítica o de qüestionament de tot allò que es dona generalment per descomptat, també en l’àmbit del dret. Hem participat en l’elaboració d’aquests materials docents un grup de professores i professors de la Universitat de València, la Universitat Rovira i Virgili de Tarragona i la Universitat Jaume I de Castelló de la Plana. Tots comptem amb una àmplia experiència impartint la matèria Teoria del Dret i ens hem format directament o indirectament a través del magisteri del professor Javier de Lucas. D’aquest ampli grup era part essencial el nostre benvolgut amic i company, el professor Mario Ruiz Sanz, al qual va dedicat aquest llibre i la memòria del qual ens ha acompanyat al llarg de tota la seua elaboració. Algunes de les seues idees i preocupacions teòriques han quedat plasmades en aquestes pàgines com a xicotet testimoni d’una vida lliurada a l’estudi, a la docència i a l’alegria compartida de la vida universitària.

Tema 1

El lloc del dret en el sistema de relacions socials1 SUMARI: 1. EL LLOC DEL DRET EN EL SISTEMA DE RELACIONS SOCIALS. 1.1. Dret i ordre social. 1.2. La constitució normativa de la vida social. 2. L’AUTONOMIA DEL SUBSISTEMA JURÍDIC. 2.1. El dret com a subsistema del sistema social. 2.2. El procés històric de diferenciació del subsistema jurídic. 3. VALIDESA, EFICÀCIA, JUSTÍCIA. 3.1. Tres perspectives en la valoració de les normes. 3.2. La noció de validesa. 3.3. La noció d’eficàcia. 3.4. La noció de justícia/ legitimitat.

1. EL LLOC DEL DRET EN EL SISTEMA DE RELACIONS SOCIALS 1.1. Dret i ordre social Tot coneixement expert comença per saber desprendre’s del tòpic, del saber popular. Sobre el dret circulen innombrables opinions corrents, però d’un jurista s’espera que sàpia moure’s en un altre nivell i manejar els conceptes jurídics sense deixar-los reduir al nivell de llocs comuns que es repeteixen irreflexivament. Per això, el primer pas ha de ser analitzar amb capacitat crítica aquests llocs comuns. Un dels tòpics més reiterats que circulen en relació amb el dret és que aquest existeix per a garantir l’ordre social. Per a avalar aquesta afirmació solen adduir-se exemples de com el dret impregna la nostra vida quotidiana i la fa possible: en pujar a l’autobús comprem el bitllet, en posar gasolina o comprar el periòdic, paguem el seu import, etcètera. Per tant —sol al·legar-s’hi—, encara que en realitzar tots aquests actes no siguem conscients que hi estem subscrivint contractes i formalitzant relacions jurídiques, el dret és ací present per a possibilitar que totes aquestes accions poden dur-se a terme d’una manera organitzada i racional. El tòpic, sense deixar de ser cert, oculta amb la seua simplicitat dues coses: quin tipus d’ordre social queda així garantit i quin tipus de dret es requereix per a cada tipus d’organització social. Durant l’ocupació britànica d’Irlanda, els catòlics tenien prohibit posseir cavalls d’un valor superior a cinc lliures, votar, exercir càrrecs públics, comprar o llogar terres o ser tutors de menors. La legislació nazi va imposar l’internament en camps de concentració de jueus, comunistes, homosexuals i gitanos. Les lleis de 1

Ignacio Aymerich Ojea (Universitat Jaume I).

Teoria del Dret

l’apartheid sud-africà obligaven els ciutadans de raça negra a viure en guetos, buidaven de contingut els seus drets de participació política i impedien el seu progrés econòmic. Durant segles s’ha negat la igualtat de drets de la dona. Tot això són exemples del fet que efectivament el dret serveix per a garantir l’ordre, també en el cas de les tiranies. Però quin tipus d’ordre queda garantit no sembla una qüestió irrellevant. Hi ha sistemes jurídics més o menys justos, i valorar el dret per la seua mera aportació a l’ordre social és una afirmació que arribat el cas pot tornar-se cega a les injustícies. El segon que oculta el tòpic citat és quin tipus de dret es necessita per a garantir l’ordre. En la cultura cheyenne existeix una regulació normativa completa de la seua vida social, com ha descrit detalladament Karl Llewelyn (1941), un representant de l’escola del realisme jurídic nord-americà. No obstant això, resulta evident que amb el nivell de tècnica jurídica d’una societat tribal com la cheyenne no seria possible organitzar, per exemple, el mercat borsari d’una societat industrial avançada. A un agent de borsa li podria semblar caòtic viure sota el sistema cheyenne però als cheyennes mateixos no els sembla que el seu sistema normatiu tinga greus mancances. Per tant, no hi ha una disjuntiva absoluta entre que o bé existeix una societat ordenada, organitzada per mitjà del dret, o bé tenim el caos. Hi ha més prompte una gradació entre formes d’organització social, formes de regulació jurídica i expectatives de justícia, i una millor o pitjor concordança entre aquests tres nivells. El dret, per tant, és un element de la vida social i segons es modifiquen les relacions socials haurà d’estar a l’altura de les necessitats que comporta aquesta nova forma d’organització. I, igualment, segons evolucionen les exigències de justícia, també el dret serà valorat en la mesura en què siga capaç de satisfer-les. A més a més, una part de l’ordre social depèn de factors no jurídics, per la qual cosa no pot identificar-se ordre social i dret sense més. La conformació del comportament recíproc de totes les persones depèn també de la moral i l’ètica, o dels intercanvis econòmics, o dels compromisos polítics, com veurem més endavant. I també hi ha llocs on no opera un ordenament jurídic amb les mínimes garanties, però això no significa que les relacions socials hagen desaparegut. En el que es denomina estats fallits, com és el cas actualment de Somàlia o Líbia, les relacions socials estan replantejades en altres termes. Fins i tot llavors hi ha algun «ordre», per inacceptable que ens semble: la gent sap que ha de buscar-se la protecció d’algun grup armat, ocultar els seus béns de la rapinya, recórrer a la barata per a obtindre béns amb què sobreviure, no eixir de nit, etcètera. El tipus de dret que trobem en vigor en un moment i lloc determinat està lligat al tipus de relacions socials de què forma part. I podem distingir el progrés en l’aspecte tècnic del dret per la diferent capacitat que ha manifestat en diversos llocs i èpoques per a regular una organització social complexa. D’ací ve que

El lloc del dret en el sistema de relacions socials

perquè puguen exportar-se normes jurídiques d’un país a un altre cal que hi haja una certa semblança entre ells, o unes necessitats semblants. El Japó va aprovar el 1899 la seua codificació del dret mercantil seguint el model del codi alemany quan va voler desenvolupar una economia industrial a la manera occidental. Però, al revés, l’aprovació en el segle XIX de normes tendents a posar fi al latifundisme característic del sud d’Espanya va produir efectes molt contraproduents allí on la terra ja estava molt parcel·lada, com ara Galícia. Per molt ben elaborada que estiga una norma, si no es correspon amb les necessitats socials de cada moment, pot ser pertorbadora de l’ordre, més que promotora d’aquest. Així doncs, per a entendre el funcionament del dret en l’organització de les relacions socials cal anar més enllà d’aquests llocs comuns i superar les imprecisions que comporten. I, en primer lloc, és necessari desprendre’s de la idea segons la qual hi ha les relacions socials i, en un altre pla, les normes, que serien una espècie de bastimentada que des de fora manté organitzat el conjunt d’aquestes relacions. Les normes no són una cosa externa al comportament, una espècie de barrera que el canalitza; més prompte, la vida social és constitutivament normativa.

1.2. La constitució normativa de la vida social Les altres espècies que compten amb una organització social d’una mínima complexitat (formigues i abelles són l’exemple típic, però no l’únic) no tenen pròpiament parlant un sistema normatiu, ja que no sembla possible diferenciar entre el que fan i el que han de fer. L’existència de normes implica en si mateixa la possibilitat de distingir aquests dos nivells, perquè la capacitat d’enjudiciar el que ocorre en funció del que hauria d’ocórrer és el que permet constatar que a vegades el que ocorre i el que hauria d’ocórrer no coincidisquen. Si algú deixa de pagar els seus impostos, sabem el que ha fet i el que hauria d’haver fet. Però cap biòleg descriu el comportament de les formigues esmentant casos en els quals hi haja diferència entre el comportament real i el comportament que hauria de tindre. Tampoc (dit irònicament) entre els membres d’aquestes espècies es coneixen debats sobre la conveniència de modificar o no una determinada pràctica, ni se sap de casos de suïcidi a causa dels problemes de consciència per haver violat una norma. Per contra, la sociabilitat humana va intrínsecament unida a l’existència de sistemes normatius. No existeixen éssers humans asocials. Tal vegada un individu adult rebutja en major o menor grau la vida social (monjos, eremites o simplement solitaris), però per a això ha d’haver-se convertit prèviament en una persona capaç de decidir una cosa així, i només s’arriba a tindre aquesta capacitat quan la personalitat s’ha desenvolupat en el context d’una vida social. Si això no ocorre, com són els casos dels xiquets salvatges, no es dona un desenvolupament complet de les capacitats

Teoria del Dret

humanes. Els xiquets salvatges (com el documentat cas de Víctor d’Aveyron) són xiquets extraviats o abandonats que de manera extraordinària han aconseguit sobreviure sense contacte amb altres persones en un medi salvatge. El que aquests casos acrediten és que, després d’haver-se criat sense vincles socials durant anys, aquestes persones no són capaces de superar la resta de la seua vida un comportament amb trets pròxims a l’animal, i els esforços educatius no aconsegueixen que adquirisquen habilitats com la parla o l’autocontrol bàsic. Com ensenya des de la psicologia social George H. Mead (1991, 165-186), l’autoconsciència individual es forma per la participació de les persones en xarxes socials normativament regulades. Cadascú sap que és un «jo» per interacció amb uns altres «jos», i és una interacció regulada per normes. És decisiu en l’evolució de la personalitat infantil prendre part en jocs, les regles dels quals obliguen els xiquets a adoptar el que Mead denomina la perspectiva de l’altre generalitzat. Les regles d’un joc no estan formulades en termes de «Tal persona ha d’introduir la pilota en la cistella», sinó «qui porta la pilota ha d’introduir-la en la cistella». No són normes dirigides individualment a una persona concreta que està jugant sinó a un subjecte abstracte, a tot aquell que puga arribar a integrar-se com a jugador. Per a jugar cal estar en condicions de comprendre que unes certes regles són vàlides, que estan vigents amb independència de qui siguen els jugadors, de qui resulte guanyador o perdedor o que els partícips juguen millor o pitjor. També el filòsof analític vienès Ludwig Wittgenstein (2008, paràgraf 202) ha explicat què significa seguir una regla, tant en l’acció social en general com particularment en l’ús del llenguatge. Qui participa de la comunicació lingüística necessita comptar amb la capacitat per a usar les regles de l’idioma o no podrà comunicar-se. El fet que les persones es comuniquen en un idioma demostra que les regles d’aqueix idioma són vàlides, que estan vigents. Tornant sobre el que s’ha dit anteriorment, les regles de l’idioma no són una cosa que manté l’ordre de la comunicació (com si aquesta poguera existir encara que no tinguera ordre), és que l’existència mateixa de la comunicació és idèntica a la validesa de les regles de l’idioma. Les normes no són una cosa externa a les persones. Com deia el sociòleg alemany Norbert Elias (1990), les entenem equivocadament com una espècie de xarxa que envolta les càpsules d’individualitat, però és una imatge falsa. I com no són una cosa externa, quan canvien les normes canvia la manera en què les persones s’entenen a si mateixes i organitzen el seu comportament. En aquest procés històric és decisiu el progrés del que Max Weber va anomenar el monopoli de la violència legítima en mans dels estats. A mesura que avança el procés de civilització, les manifestacions més violentes de la personalitat van desapareixent i augmenta l’autocontrol per a respondre al model del que representa una vida «civilitzada». En aquesta evolució els individus senten repulsió per formes primàries de comportament més violentes, anteriorment generalitzades. No és possible aquesta evolució en la psique

El lloc del dret en el sistema de relacions socials

individual sense l’increment de la capacitat de control social en mans d’òrgans polítics centralitzats, però en la mesura en què ambdues es produeixen paral·lelament, els individus incrementen la capacitat d’autocontrol i la capacitat de planificar les seues accions, i les projecten en un futur cada vegada més distant. És a dir, la civilització dels costums, interioritzada en forma d’autocontrol, va lligada al monopoli estatal de la violència legítima, a la capacitat dels òrgans polítics centrals d’establir sistemes normatius eficaços. D’aquesta manera, quines normes hi haja en vigor en cada moment no és un fet exterior a la personalitat dels individus. Solem pensar que les normes socials constrenyen des de fora la nostra llibertat. No obstant això, la capacitat de les persones de ser lliures, de disposar d’un marge ampli per a dirigir autònomament les seues accions, va lligada a una organització social governada per normes. Com relata magistralment William Golding en la seua novel·la El senyor de les mosques, la desaparició d’un entorn social normativament organitzat ens retorna al salvatgisme. Cobra així sentit la idea pitagòrica citada per Hegel (2000, paràgraf 153): si vols educar èticament el teu fill (perquè siga una persona lliure) fes-lo ciutadà d’un Estat amb bones lleis. Recapitulant: els éssers humans arribem a ser persones capaces d’autonomia individual per formar part des del nostre naixement d’interaccions socials que són possibles perquè cadascun de nosaltres tenim la capacitat de seguir normes. Començant per l’ús del llenguatge, passant per la participació en jocs i arribant a l’exercici de la ciutadania en un sistema polític on el recurs a mitjans violents ha sigut minimitzat, tota la nostra interacció social opera mediada per normes. Naturalment, no totes aquestes normes són jurídiques. Hem vist fins ara la normativitat constitutiva de la vida social, vegem a continuació com dins d’aquest conjunt el dret forma una part específica, diferenciable i autònoma.

2. L’AUTONOMIA DEL SUBSISTEMA JURÍDIC 2.1. El dret com a subsistema del sistema social Les societats no existeixen de la mateixa manera en què hi ha els objectes físics. Quan parlem de societat ens referim al sistema de relacions que les persones mantenen les unes amb les altres. També ací convé aplicar la capacitat de reflexió crítica a tòpics que circulen entre l’opinió pública. Cada persona manté un conjunt de relacions amb altres persones que és diferent del que mantenen unes altres, i no hi ha un conjunt únic compartit per tots i amb un significat unívoc per a tots. Cadascun té les seues relacions laborals, familiars, d’afinitats en les aficions, etcètera. Per tant, quan en el llenguatge col·loquial s’usen expressions com «la societat desitja...» o «va complir condemna per a demanar perdó a la societat» s’està utilitzant

Teoria del Dret

l’expressió de manera impròpia, perquè la societat que esmenta tals referències és una entelèquia. Les formes en què les persones es relacionen poden ser de molts diferents tipus, de tal manera que dins del conjunt de les relacions socials, dins del sistema social, hi podem diferenciar subsistemes. Els subsistemes són maneres estables en què es desenvolupen les relacions entre les persones. Cada subsistema segueix les seues pròpies regles, els seus propis criteris de valoració. Dues persones poden mantindre una relació econòmica, la qual cosa implica que comparteixen el significat del que estan fent, i el distingeixen del significat d’altres possibles maneres de relacionar-se. Puc comprar un producte en una botiga sense necessitat que el botiguer siga amic meu, no pretenc que el que ens posa en relació siga l’afecte. Els valors propis de les relacions afectives no serveixen per a regular les relacions econòmiques; el que valore en una compravenda és la relació qualitat-preu, en una amistat valore altres coses. De manera semblant, ens pareixeria inacceptable que una persona pretenguera utilitzar la seua autoritat en un àmbit de la vida social per a establir normes que regulen un àmbit diferent: seria risible que el president del govern recordara als ciutadans les seues obligacions religioses, o que un bisbe determinara quins sectors industrials han de tindre finançament prioritari, o que un investigador de prestigi pretenguera establir les raons científiques per les quals cal votar a un partit o a un altre. I és important recordar que per comprendre el ridícul d’aquestes pretensions no fa falta ser jurista o sociòleg: qualsevol persona entén que hi ha límits entre el que és admissible en uns àmbits i en uns altres. Les relacions econòmiques són diferents de les relacions polítiques i, al seu torn, ambdues ho són de les relacions afectives, o religioses, o estètiques, o científiques, i així successivament. No es tracta de l’aspecte subjectiu, que cadascun mantinga separades les seues relacions econòmiques de les afectives, i de les polítiques o les artístiques, perquè en l’àmbit individual tots aquests factors s’entrecreuen. Es tracta que està socialment institucionalitzat que hi ha àmbits on funcionen criteris que no funcionen en uns altres. Si estic pensant muntar una empresa el que em plantege és si serà rendible, no si serà electoralment avantatjosa, o estèticament irreprotxable. Hi ha qüestions econòmiques que es resolen amb arguments econòmics i on els arguments d’un altre tipus no valen. D’aquesta manera podem parlar de «l’economia», «l’art», «la ciència» o «la política» com a àmbits diferenciats de la vida social, com a subsistemes. I el dret n’és un d’aquests.

2.2. El procés històric de diferenciació del subsistema jurídic La diferenciació dels subsistemes socials no ha sigut sempre la que és ara. Les nostres societats contemporànies són el resultat d’una progressiva diferenciació