1_9788490866290 by Editorial Tirant Lo Blanch

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

GLOSA A LOS CONTRATOS CIVILES Primera parte

De los contratos preparatorios, traslativos de dominio y traslativos de uso

JAVIER PONCE DE LEÓN MARTÍNEZ

México D.F., 2015

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A mi querido Maestro, Don Fausto Rico Ă lvarez

A mis alumnos de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey

ABREVIATURAS UTILIZADAS EN LA OBRA CCDF CCF CCNL CCCZ CC1870 CC1884 CFPC CPCNL CCOM CPF CPNL DO LDUNL LFPC LGOAAC LGS LGTOC LIE LMON LNOT LRRPPCNL RAE RGO RPP SCJN SJF SRE TCC VSMD

Código Civil para el Distrito Federal de 2000. Código Civil Federal de 1928. Código Civil para el Estado de Nuevo León de 1935. Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza de 1999. Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1870. Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1884. Código Federal de Procedimientos Civiles. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. Código de Comercio de 1889 (vigente). Código Penal Federal. Código Penal para el Estado de Nuevo León. Diario Oficial de la Federación. Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Nuevo León. Ley Federal de Protección al Consumidor. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. Ley General de Salud. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Ley de Inversión Extranjera. Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos. Ley del Notariado del Estado de Nuevo León. Ley Reglamentaria del Registro Público de la Propiedad y del Comercio para el estado de Nuevo León. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española Reglas Generales de las Obligaciones (De las Obligaciones) Registro Público de la Propiedad Suprema Corte de Justicia de la Nación Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Secretaría de Relaciones Exteriores Tribunales Colegiados de Circuito Veces el salario mínimo general diario vigente.

PRÓLOGO Decir que “conozco”, así simplemente, a Javier Ponce de León sería quedarme corto por mucho. El camino que hemos recorrido juntos a lo largo de nuestra vida, particularmente en el ámbito universitario y profesional, tiene una connotación mucho más profunda. Ha sido más bien un proceso de mutuo acompañamiento, crecimiento y maduración, con los altibajos, vaivenes, ensayos y errores que pueden darse en una relación de tal naturaleza y que desde luego, continúa en movimiento y evolución. Siendo apenas unos muchachos imberbes, un buen día coincidimos como dos estudiantes de provincia recién llegados a la capital del país, aún con el equipaje en la mano y los recuerdos de nuestros hogares, amigos y amores de adolescencia todavía muy vivos y a flor de piel como para que no dolieran. Junto con otros desadaptados que corrían la misma suerte, nos hacíamos la vida más llevadera y leve a través de los infalibles métodos de convivencia de los jóvenes de todos los tiempos: chanzas, bromas, sarcasmo, correrías (en aquel tiempo, no conocíamos el concepto de “bullying”, pero creo que ese tipo de convivencia se asemejaba mucho a esta práctica, con la salvedad de que era recíproca y estábamos conscientes de nuestro constante cambio de roles), pero sobre todo, de una tremenda, absoluta e incondicional solidaridad a toda prueba. Todos en algún momento, fungimos de enfermeros, psicólogos, cocineros, recaderos, papás y hasta mamás los unos de los otros. Así inició y transcurrió nuestra aventura en esa misteriosa institución que ingenuamente confiaba a nuestro honor, su orden y su disciplina: nuestra querida Escuela Libre de Derecho. La “Libre”. Tal vez ese candor con el que ambos, la Libre y sus alumnos, iniciamos nuestra relación, fue la chispa que prendió el cariño y respeto que éstos le profesamos y que aún y cuando se lo llegamos a regatear en más de una ocasión, sobre todo en época de exámenes, en el fondo siempre supimos que quedaríamos ligados a ella por un fuerte lazo afectivo que, ahora me percato, en buena medida obedecía y reflejaba al que a la vez teníamos entre nosotros. Si alguna noción aprendí de lo que significa el honor, en gran parte se lo debo a la Libre, pero sobre todo, a algunas de las personas que conocí en la Libre, como Javier y a algunos de nuestros maestros. Fue a uno de ellos a quien Javier adoptó como padre académico y profesional: el licenciado Fausto Rico Álvarez, nuestro maestro de la materia de “Derecho Civil III-Contratos” y quien posteriormente fue su mentor en la notaría de la que era titular y a la que Javier se incorporó como destacado pasante. Su sed de aprendizaje encontró la mejor de las fuentes no solo en los sólidos

JAVIER PONCE DE LEÓN MARTÍNEZ

conocimientos de su ilustre jefe, sino sobre todo, en el espíritu crítico y la vocación de éste para enseñar y cuestionar los conocimientos impartidos, aún sus propias conclusiones. Yo puedo dar constancia de las enseñanzas de Rico en el aula, porque también fui su alumno, pero Javier tuvo además la fortuna de vivirlo en el día a día y ahondar en los conocimientos y los métodos utilizados en esa práctica. Me llamaba sobremanera la atención el embelesamiento con el que se expresaba Javier, y lo sigue haciendo a la fecha, de los “acuerdos” que se tenían los sábados por la mañana en la notaría, a los que asistía con especial entusiasmo para ser cuestionado y debatir sobre diversos tópicos jurídicos, mientras el resto de la pandilla intentábamos aliviar la resaca de los excesos de la víspera. Tal era el talante de Javier como estudiante: apasionado e incansable buscador de respuestas. Posteriormente, he tenido el privilegio de trabajar y convivir muy de cerca con él, al grado de tener la elevada honra de ver mi nombre grabado junto al suyo en la razón social de nuestra firma. Esta convivencia de ya varios lustros, me ha permitido constatar que esas mismas cualidades las ha incorporado en su vida familiar, en el ejercicio de la profesión y en la labor social, pero sobre todo, en su práctica docente. Efectivamente, es apasionado e incansable. Creo que si tuviera que escoger únicamente dos palabras para describirlo, serían precisamente ésas las que más cerca estarían de hacerlo. Como podrá comprender el lector, no puede uno ser muy objetivo al hablar de una persona a la que se le tiene profundo afecto, cariño y admiración, por lo que le pediré que tome mis consideraciones personales sobre el autor con una pizca de sal. Lo que sí puedo justificar abiertamente después de esta presentación es mi derecho a decir que realmente lo “conozco”, es decir, que sé la clase de persona y de abogado que Javier Ponce de León encarna y que esta obra refleja: un apasionado e incansable esfuerzo por compilar y trasladar a un libro de texto, la experiencia acumulada, también en forma apasionada e incansable (no podía ser de otra manera) de años de aprendizaje, reflexión, práctica profesional, cuestionamientos y docencia que se traduce ahora en estas glosas que indudablemente serán de gran utilidad en la formación de abogados con una base crítica y que también darán pie a nuevos análisis y discusiones, cual parece ser uno de los objetivos perseguidos por el autor. Doy gracias a la vida que me haya permitido “conocer”, así, en toda la extensión de la palabra, al maestro Ponce de León. Sin lugar a dudas, en el balance, yo he salido ganando con su amistad y sus enseñanzas, aunque estoy seguro de que él, con el enorme don de gentes que lo caracteriza, dirá que es al revés, o por lo menos, que estamos tablas. En-

GLOSA A LOS CONTRATOS CIVILES

horabuena a Javier por la concepción y alumbramiento de esta primera Glosa, pero sobre todo a ti, afortunado alumno y estudioso del derecho que tendrás la oportunidad de abrevar de ella. Alberto Abadié

INTRODUCCIÓN El Derecho debe evolucionar al tiempo en que las necesidades y vivencias sociales así lo exigen, algo que no ha sucedido en el ámbito del derecho civil contractual y obligacional codificado que ha permanecido en gran medida estático por muchas décadas, lo que ha provocado que la doctrina construida en torno a esa codificación civil permanezca en letargo, redundante, con pocas aportaciones que pueden contribuir a mejorar el contenido de la ley o a su aplicación razonada y consistente por los tribunales. A este efecto proveniente de la codificación, habría que agregar la inaplicabilidad práctica de muchas reglas, debido a su importación de sistemas de otros países con idiosincrasia y costumbres distintas a la de México, en donde reina una diversidad cultural que varía de estado a estado, en muchas veces de manera contrastante. Para enfrentar esta pasividad, inspiramos nuestro camino en la escuela de los glosadores y post-glosadores, quienes gracias a su método de trabajo basado en la glosa, en el comentario, en la exégesis o explicación de textos, hicieron renacer al derecho romano compilado por Justiniano, el cual permanecía en el olvido por varios siglos del Medioevo. Para ello, el contenido del presente libro se ha generado utilizando en gran medida y desde las aulas a la mayéutica y debate socrático, pretendiendo con ello una nueva manera de entender y analizar los conceptos relativos a los contratos civiles. Para el análisis de cada tema, se parte de la propia legislación, los criterios jurisprudenciales y la doctrina comúnmente analizada en las escuelas de derecho, pero ni una ni otros se tienen como verdades absolutas. Por el contrario, se cuestionan y se debaten con miras a llegar a conclusiones que terminan por confirmar lo ya dicho por los grandes tratadistas, o bien, por descubrir una nueva posición teórica de los contratos, bajo conocimiento pleno y consciente, de que estas conclusiones serán a su vez objeto de crítica generadora de posiciones, no sólo distintas sino quizá antagónicas. La glosa genuina, original, producirá a su vez más glosa que sin duda enriquecerá la doctrina en la medida en que no redunde lo ya dicho. No sorprenda pues la reiterada crítica a la legislación y a los criterios jurisprudenciales, sin más afán que el de construir y arribar a un conocimiento enriquecido que sirva y contribuya a una constante mejora de las leyes civiles que se han conservado frente a una sociedad dinámica y cambiante, ávida de un derecho útil y actual. Con esto, se pretende desterrar la crítica sin sentido y sin utilidad práctica.

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El lector podrá advertir que esta obra no pretende repetir lo escrito por otros autores sino sólo en la medida necesaria para glosar, tras cuestionamientos y debates previos, la síntesis de los aspectos legales de los contratos civiles. Adviértase entonces que el contenido de este libro, lejos de ser un tratado, tiene el alcance literario de un simple ensayo que espera servir de guía y orientación en la enseñanza profesional y en la práctica contractual. Para efectos didácticos, la presentación de temas no sigue necesariamente el orden de la ley, por lo que se presentan agrupados por tópicos estructurados por la doctrina en general. Al final de algunos capítulos, se presenta un cuadro comparativo de aquéllos contratos que se encuentran regulados tanto en la legislación civil como en la mercantil, destacando y glosando las diferencias sustanciales en una y en otra para beneficio de la práctica forense.

Advertencia sobre el uso de referencias En distintas partes del libro se hace referencia a los Códigos Civiles de 1870 y 1884, así como al Código Civil de 1928, por servir éste de base para los distintos ordenamientos civiles de los demás estados de la República, prácticamente en su totalidad en el Código Civil para el Estado de Nuevo León de 1935 que actualmente rige en esa entidad federativa. En los tres casos, se está haciendo referencia a los ordenamientos que en sus orígenes tuvieron aplicación en el Distrito Federal, pasando el último de los mencionados a ser un código que rige exclusivamente para asuntos del orden federal por decreto publicado el 29 de mayo del año 2000, sin que pueda perderse de vista que las disposiciones del actual Código Civil Federal, sólo resultan aplicable, según su propia exposición de motivos: “… a todos los habitantes de la República, cuando se aplican como supletorias las leyes federales, en los casos en que la Federación fuere parte y cuando expresamente lo manda la ley……”.

Para simplificar la correlación de normativas, a menos que se exprese en otro sentido, la primera referencia numérica que se hace de artículos corresponde al del Código Civil Federal, para seguidamente referir, de ser el caso, el numeral del artículo correlativo del Código Civil para el Estado de Nuevo León. Si por coincidencia, la numeración fuera la misma en uno y en otro ordenamiento, sólo aparecerá un numeral. En algunos apartados se estará haciendo referencia también al Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza de 1999 (CCCZ), que contiene novedades que aplaudimos por ser dignas de tomarse en cuenta.

Capítulo I

DEL RÉGIMEN LEGAL DE LOS CONTRATOS FRENTE A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD El estudio de los contratos civiles se fundamenta en la legislación común de cada estado de la República Mexicana, mientras que el de los contratos mercantiles, en el Código de Comercio y otras leyes mercantiles, pero en uno y en otro caso, las normativas aplicables son, en principio, supletorias a la voluntad de los contratantes, pues es ésta la suprema ley de los contratos. En efecto, en el derecho contractual rige el principio de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, los contratantes pueden crear las reglas que estimen convenientes para regular su relación jurídica particular, sin más limitaciones que las leyes de orden público1, los derechos de terceros y la esencia misma del contrato reconocida por la propia ley2. De no crear esas reglas, entrará entonces la heteronomía de la ley, aplicándose ésta de manera supletoria en lo no previsto o estipulado por los contratantes. Este principio de la autonomía de la voluntad se reconoce en los siguientes artículos: 6. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. 1832/1729. En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse… 1839/1736. Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se

El artículo 6 refiere al “interés público” como límite a la autonomía de la voluntad. En nuestra consideración, en tanto el interés público no sea reconocido por una ley, no constituye una limitación de la voluntad. De ahí que prefiramos señalar como limitante a las leyes de orden público, pues son éstas las que reconocen y recogen un interés colectivo, que, por su naturaleza imperativa o prohibitiva, no puede dejar de observarse por los particulares. Las partes no pueden cambiar por su voluntad la esencia de un contrato regulado por la ley. Así, no podrán, por ejemplo, pactar una compraventa sin precio o un comodato oneroso, pues el hacerlo originará la inexistencia de un acto y la existencia de uno distinto al pretendido, o hasta quizá, la inexistencia de ambos.

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expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por la ley.

La autonomía de la voluntad también rige a los contratos mercantiles, al establecerse que en las convenciones mercantiles, cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse (Artículo 78 CCOM), siendo también aplicables los demás artículos del Código Civil Federal, por ser supletorios a las leyes mercantiles (Artículo 2º CCOM). En este sentido, de surgir una controversia entre los contratantes, el jurista deberá constreñirse a lo expresamente estipulado por las partes, siempre que no fuere contrario a las leyes de orden público y a los derechos de tercero, aplicando en lo conducente las reglas de interpretación de los contratos establecidas por la propia legislación civil (18511857/1748-1754). Vale advertir que si la norma convencional de solución no reúne los requisitos indicados o bien, no es posible su interpretación, podrá ser declarada nula. De no haber estipulación expresa, habrá de determinarse la esencia del contrato en litis conforme a su clausulado (al margen del nombre que se le hubiere dado3), a fin de saber si existe regulación supletoria de ese contrato en la ley (tipicidad). No existiendo, se estará frente a un contrato atípico al que se le aplicarán las reglas del contrato regulado con el que presente mayor analogía, y si no hubiere norma especial suficiente para resolver el conflicto, habrá entonces que buscar la norma de solución en la regulación de las “Obligaciones en General” (regulación que referimos en lo subsecuente como Reglas Generales de las Obligaciones). 1858/1755. Los contratos que no están especialmente reglamentados en esté Código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento.

Si persistiere aún la laguna, el juez habrá de resolver el conflicto conforme a los principios generales de derecho. 18. El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia.

Según criterio uniforme y reiterado seguido por los máximos tribunales (sin formar aún jurisprudencia), véase “CONTRATOS SU NATURALEZA DEPENDE DE LO CONVENIDO Y NO DEL NOMBRE QUE SE LES DE”. (TMX 205488) | Registro 229952. TCC 1º Circuito (DF). SJF.-Tomo II, Segunda Parte-1, julio-diciembre de 1988. Octava Época. Página 192. Tesis Aislada.

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19. Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho. 20. Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados.

En suma, el régimen legal de un contrato resultará del siguiente orden: a) Estipulaciones de las partes (no contrarias a las leyes de orden público y a los derechos de terceros), que de no ser claras, habrán de analizarse conforme a las reglas de interpretación de los contratos previstas en la legislación civil (aplicables por extensión supletoria a los contratos mercantiles). b) De no existir estipulación de las partes, el contrato se regirá de acuerdo a la regulación especial existente en la ley, tanto para el contrato típico como para el atípico, en este último caso aplicando la normatividad del contrato regulado con el que presente mayor analogía. c) De no existir regulación especial en la ley, el contrato se regirá por las Reglas Generales de las Obligaciones. d) De no existir regulación general, el contrato se regirá conforme a los principios generales de derecho.

Capítulo II

DEL CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATAR 1. ANTECEDENTES La promesa de contratar regulada en capítulo independiente, nace a partir del Código Civil de 1928, pues sus antecesores de 1870 y 1884 sólo la contemplaban dentro del capítulo de la compraventa, exigiendo desde entonces la designación de la cosa vendida y la fijación del precio, “para que la simple promesa de compraventa tenga efectos legales” (2947 CC1870/2819 CC1884). Al respecto, la exposición de motivos del Código Civil de 1870 establecía: “… Si yo prometo a Pedro que si alguna vez vendo mi casa, lo haré a él con preferencia a cualquiera otro, es evidente que tiene un derecho indisputable para exigirme el cumplimiento de la promesa; pero como sería fácil que yo la eludiera, exagerando inmoderadamente el precio para retraerle de entrar en concurrencia, no ha querido la comisión que la promesa tenga efectos civiles, sino cuando al verificarla se hayan designado la cosa y su precio. En caso contrario, no habrá sino una obligación de mero derecho natural, cuyo cumplimiento quedará confiado a la conciencia y honor del que la ha contraído…”

2. CONCEPCIÓN LEGAL 2243/2137. Puede asumirse contractualmente la obligación de celebrar un contrato futuro. 2244/2138. La promesa de contratar o sea el contrato preliminar de otro puede ser unilateral o bilateral. 2245/2139. La promesa de contrato sólo da origen a obligaciones de hacer, consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido.

A este contrato se le refiere en la práctica como precontrato, antecontrato, promesa de contrato, contrato preliminar o contrato preparatorio, y al contrato que las partes se obligan a celebrar4, se le llama contrato futuro, contrato definitivo o contrato prometido.

La ley y la doctrina mexicana emplean el vocablo “celebrar”, posiblemente por reminiscencia en el matrimonio (por implicar éste un “festejo”). Si bien la Real Academia

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3. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL CONTRATO 3.1. Es un contrato y no una declaración unilateral de voluntad La promesa de contratar ante todo es un contrato (acto bilateral), por lo que requiere necesariamente de un acuerdo de voluntades. Una oferta de contrato (acto unilateral) lleva implícita una promesa de contratar, pero ésta se regirá por las Reglas Generales de las Obligaciones aplicables, según el caso, a las ofertas privadas de contratos (del capítulo “Del Consentimiento”), o a las ofertas al público (del capítulo “De la Declaración Unilateral de la Voluntad”), y no por las disposiciones aplicables a la promesa de contratar. La diferencia entre una oferta de contrato (acto unilateral) y un contrato de promesa (acto bilateral), es casi imperceptible cuando se está en presencia de una promesa unilateral de contratar u opción, en donde el aceptante sólo adquiere el derecho mas no la obligación de otorgar el contrato prometido. En la práctica, el régimen legal para uno (oferta) y para el otro caso (contrato unilateral de promesa) es sustantivamente similar, pues tanto el oferente como el promitente quedan obligados a sostener su ofrecimiento o promesa, y en uno y en otro caso, el cumplimiento forzoso se puede exigir judicialmente, con posibilidad de que el juez “celebre” el contrato prometido (en el caso de promesa) o “formalice” el contrato en el caso de oferta, en rebeldía del deudor (421-III CFPC/475-III CPCNL). La diferencia entonces se reduce prácticamente a los aspectos formales, pues la oferta de contratar será consensual o formal dependiendo si la ley exige o no una forma para el contrato pretendido, mientras que la promesa siempre será formal, como más adelante se indica.

3.2. Es un contrato que puede ser unilateral o bilateral Bilateral, será la promesa en donde ambas partes prometen recíprocamente. Unilateral, cuando sólo una de las partes promete hacia la otra, sin que ésta asuma obligación. A la promesa unilateral también se le llama “opción”, ya que el que la concede es quien únicamente queda obligado a otorgar el contrato futuro, mientras que el beneficiario, sólo tiene el derecho mas no la obligación de otorgar ese contrato futuro.

Española atribuye a dicho vocablo también el significado de “realizar un acto”, se estima más ad hoc para el ámbito jurídico el uso del término “otorgar”.

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3.3. Genera obligaciones de hacer La obligación de hacer consiste en el otorgamiento de un contrato, pero por la autonomía de la voluntad, nada impide que el acto prometido sea un acto jurídico unilateral (por ejemplo, un poder, una remisión de deuda, una cancelación de hipoteca o una estipulación a favor de tercero). Si bien esos casos no encajan en la definición legal de la promesa, estando por ende frente a un contrato atípico, lo cierto es que el régimen legal aplicable será de cualquier forma el de la promesa, por ser el contrato regulado de mayor analogía (1858/1755).

4. NOTAS SOBRE LOS ELEMENTOS DE VALIDEZ 4.1. Capacidad y legitimación Para el contrato de promesa, las partes deben, en principio, gozar de la capacidad general para contratar5, y si pretenden otorgar por sí mismos la promesa, deben gozar además de la capacidad de ejercicio. Sin embargo, si para el contrato futuro la ley exceptúa a una persona para poder otorgarlo (por ejemplo, que un mandatario compre para sí el bien cuya venta se le ha encomendado6), el contrato de promesa se tornará en instrumento inútil y con posibilidad de ser declarado nulo por simulación o por ilicitud. Situación distinta acontece con la legitimación en la promesa, pues es posible que el promitente carezca de ella al momento de otorgar la promesa y utilice precisamente ésta, en tanto adquiere la facultad para disponer del derecho prometido. Esta situación se asemeja a la de un contrato definitivo sujeto a condición suspensiva consistente en que el promitente adquiera el derecho ofrecido; no obstante, el estructurar un negocio bajo dicha condición, genera el riesgo de que sea declarado nulo, pues la adquisición del derecho ofrecido estaría quedando bajo la exclusiva voluntad del promitente deudor, lo cual prohíbe nuestro derecho (1944/1838). Por el contrario, si el negocio se estructura bajo una simple promesa, se estará en presencia de un contrato preparatorio válido y no sujeto a modalidad alguna, plenamente ejecutable por daños y perjuicios en caso de incumplimiento, al no llegarse a adquirir la facultad para disponer del derecho prometido. 5

Ser hábil para contratar, esto es, ser una persona “no exceptuada por la ley” (1798/1695) para otorgar un contrato en concreto. Prohibido por el artículo 2280-II (2174-II).

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4.2. Forma y requisitos especiales 2246/2140. Para que la promesa de contratar sea válida debe constar por escrito, contener los elementos característicos del contrato definitivo y limitarse a cierto tiempo. (Sólo en CCNL) La promesa de contratar solo surtirá efectos contra tercero cuando se inscriba conforme a la fracción XIV del artículo 2894.

4.2.1. Forma escrita La promesa debe otorgarse por escrito, aún y cuando el contrato prometido sea consensual.

4.2.2. Elementos característicos del contrato definitivo Por elementos característicos del contrato definitivo, debe entenderse la delimitación clara del objeto del contrato prometido, esto es, el dar, hacer o no hacer que uno y otro promitente deberá cumplir al otorgarse el contrato definitivo. Bajo esta premisa, si se está por ejemplo en presencia de una promesa de compraventa, será indispensable determinar la cosa y el precio, tal y como se exige desde el CC1870. Este requisito no es un simple elemento de validez sino más bien de esencia, pues carecería de objeto una promesa sin plasmar los elementos característicos del contrato prometido. Dicho en otras palabras, el contrato de promesa será inexistente si la obligación de hacer que constituye su objeto (celebrar el contrato definitivo), resulta imposible de ejecutar por su indefinición. Esta concepción es reconocida en el CCCZ que al efecto establece: CCCZ 2648. Además de satisfacer los requisitos esenciales y de validez de todo negocio jurídico, el contrato de promesa debe contener los siguientes elementos esenciales específicos:…

En otro contexto, pareciere que el requisito que se comenta es inconsistente con el artículo 2249 (2143) de la compraventa, que establece que la venta es perfecta y obligatoria cuando se ha convenido sobre la cosa y su precio, pues el “contener” desde la promesa la cosa y el precio, es desde luego un acuerdo entre una y otro, pero de ninguna manera debe concluirse que se está ya en presencia del contrato definitivo de compraventa (salvo el caso de que exista principio de ejecución, como más adelante se indica). Esto se debe a que el artículo 2249 (2143), contemplado desde los Códigos Civiles antecesores de 1870 y 1884, no fue homologado con la nueva reglamentación de la promesa de 1928; pese a ello, no debe per-

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derse de vista que la ratio de dicho artículo, fue sólo para dejar en claro desde el CC1870, que la compraventa de cosas ciertas y determinadas era traslativa de dominio, con independencia de su entrega. La exposición de motivos del CC1870 señalaba al respecto lo siguiente: “… En el 1552 adoptó la comisión el principio de no ser necesaria la tradición de la cosa para que se transfiera el dominio… El artículo 2946 no es más que una consecuencia rigurosa de la regla establecida en el 1552…”

En el CCCZ el tema es parcialmente aclarado al disponer: CCCZ 2654. Si la promesa de contratar se refiere a compraventa de un bien inmueble cierto y determinado, la propiedad de éste se transmite hasta la celebración del contrato definitivo.

4.2.3. Limitación de tiempo De no convenirse plazo para el otorgamiento del contrato definitivo, se debe aplicar el artículo 2080 (1974) en virtud del principio de conservación de los contratos, por lo que el contrato futuro se deberá otorgar cuando lo exija cualquiera de las partes, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de esa obligación de hacer7. En virtud de que conforme al CCCZ estamos frente a un “elemento esencial específico” (2648), los contratos de promesa que omitieran el plazo y que les resulte aplicable la legislación civil de Coahuila, resultarán inexistentes.

4.2.4. Inscripción registral (Nuevo León) CCNL. 2894. Se inscribirán en el Registro:… XIV. La promesa de contratar para que surta efectos contra tercero;…. CCNL. 2895. Los documentos que conforme a esta ley deben registrarse y no se registren, solo producirán efectos entre quienes los otorguen; pero no podrán producir perjuicios a tercero, el cual sí podrá aprovecharlos en cuanto le fueren favorables. LRRPPCNL. 13o. La Sección II comprenderá, en general, el Registro de los títulos por los cuales se grave, menoscabe, condicione, limite o se establezcan modalidades al dominio, disposición, uso o disfrute de los bienes inmuebles. Por lo tanto, se inscribirán: I. Embargos, hipotecas, cesiones, adjudicaciones y permutas de créditos hipotecarios, emisión de cédulas hipotecarias, contratos 7

Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala. De los Contratos Civiles. 1ª Edición. Editorial Porrúa. México, 2008. Página 11.

JAVIER PONCE DE LEÓN MARTÍNEZ

de fianza, promesas de contratar, usufructo, uso, habitación y servidumbre (Ley Reglamentaria del Registro Público de la Propiedad y del Comercio para el Estado de Nuevo León).

Lo primero que viene a la mente preguntar es para qué registrar una promesa que sólo genera obligaciones de hacer y su oponibilidad hacia terceros no produce ningún efecto, esto es, ni perjuicio ni beneficio, dado que la redacción de la ley, aunque pareciera proteger derechos de terceros, dista mucho de alcanzar ese fin y termina por no proteger nada. Por otro lado, es también cuestionable que en Nuevo León, los contratos de promesa se deban inscribir en la Sección II, dado que el objeto de una promesa no grava, menoscaba, condiciona, limita ni establece modalidades al dominio, disposición, uso o disfrute de los bienes inmuebles, sino que únicamente genera obligaciones de hacer. Para que una promesa de contrato pudiera generar alguno de los efectos señalados, así lo tendría que prever expresamente la ley, circunstancia que acontece en otros casos pero no en materia de promesa. Las cuestiones planteadas en los párrafos que anteceden, conducen a plantear el caso de una venta de un inmueble a un tercero distinto al promitente comprador de una promesa que hubiere quedado registrada. Dado que sólo se generan obligaciones de hacer, la venta que se hiciere al tercero sería válida y perfecta, pues no se trataría de una cosa ajena sino propia del promitente vendedor, quien eso sí, irremediablemente incumplirá su promesa y deberá responder de los daños y perjuicios que su incumplimiento ocasione. No teniendo efectos prácticos la oponibilidad, el registro de un contrato de promesa se torna ocioso.

4.2.5. Inscripción registral preventiva de demandas (legislación federal) Si bien el CCF no contempla la inscripción del contrato de promesa, sí exige la anotación preventiva (y no anotación “previa” como por error de edición se contempla en versiones impresas y electrónicas8) de la demanda

En la versión impresa del CCF de editorial Porrúa y en la versión electrónica del CCF consultable en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm (enero 2015), se utiliza la expresión “previa”, mientras que en la publicación original del artículo 3043 (adicionado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de enero de 1979), se señala: “Se anotarán preventivamente en el Registro Público…”. El mismo error aparece en la versión electrónica del Código Civil del Distrito Federal.