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delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Juan-Luis Gómez Colomer

En este libro el autor realiza un análisis jurisprudencial a fondo sobre el indicio de cargo, a la luz de la jurisprudencia de nuestros tribunales y del siempre útil apoyo del Derecho comparado (Alemania, Italia y Estados Unidos). Y lo hace desde su verdadera naturaleza: El indicio es el hecho base de una presunción, formando parte inescindible de ella. La consecuencia en la práctica es inevitable: La presunción de culpabilidad existe en el proceso penal español. Que se huya de este nombre, que se considere una herejía su sola mención, sólo se explica por la confusión de la presunción de inocencia con una verdadera presunción, pues no lo es, y por obviar la verdadera fuerza probatoria del indicio en nuestra legislación, que es por donde habría que empezar.

privado

EL INDICIO DE CARGO Y LA PRESUNCIÓN JUDICIAL DE CULPABILIDAD EN EL PROCESO PENAL

Los indicios se han admitido siempre en el proceso penal, porque constituyen la única salida para poder evitar la impunidad del delito cuando, como ocurre frecuentemente, no existe una prueba directa e indubitada de la autoría del hecho punible. La construcción dogmática del indicio de cargo es, sin embargo, inexistente. Sin regulación legal, aunque sea mencionado por las leyes, dan pie a una práctica irregular sobre sus requisitos y efectos. Rompen además la presunción de inocencia, al permitirse la condena sin prueba suficiente de cargo.

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EL INDICIO DE CARGO Y LA PRESUNCIÓN JUDICIAL DE CULPABILIDAD EN EL PROCESO PENAL

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EL INDICIO DE CARGO Y LA PRESUNCIÓN JUDICIAL DE CULPABILIDAD EN EL PROCESO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Tomás Sala Franco

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL INDICIO DE CARGO Y LA PRESUNCIÓN JUDICIAL DE CULPABILIDAD EN EL PROCESO PENAL

JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER

Catedrático de Derecho Procesal Universidad Jaume I de Castellón (España)

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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A mis nietos Quim, Bruno y Leo

ÍNDICE I. A MODO DE PRESENTACIÓN: CÓMO ACREDITAR LA CULPABILIDAD DE UN INVESTIGADO CUANDO FALTA LA PRUEBA DIRECTA E INDUBITADA DEL CRIMEN........................................ 13 II. EL INDICIO PROCESAL PENAL........................................................ 21 A) Concepto....................................................................................... 21 B) Relevancia..................................................................................... 27 C) Fundamento legal.......................................................................... 30 D) Naturaleza jurídica........................................................................ 32 E) Características............................................................................... 34 F) Antecedentes.................................................................................. 35 G) Clasificación.................................................................................. 38 H) Algunos ejemplos de indicios procesales penales extraídos de la jurisprudencia................................................................................ 40 I) Dos supuestos problemáticos......................................................... 43 1. El silencio del acusado............................................................. 44 2. En caso de delitos sexuales o de acoso..................................... 53 J) El indicio en la reforma del proceso penal español......................... 59 III. DIFERENCIAS DEL INDICIO CON OTROS CONCEPTOS............. 65 A) Posibles confusiones....................................................................... 65 1. Sospechas, intuiciones, suposiciones o conjeturas.................... 65 2. Prueba directa......................................................................... 68 3. Pruebas indirectas o de corroboración (periféricas)................. 69 4. No todos los indicios son iguales............................................. 72 B) La cuestión más relevante: El indicio tiene conceptualmente entidad propia..................................................................................... 75 IV. LA ESTRUCTURA FORMAL EN LA QUE SE INSERTA EL INDICIO PROCESAL.................................................................................. 77 A) Política (procesal) criminal y dogmática del indicio....................... 77 B) Su verdadera naturaleza: Es parte de una presunción..................... 78 C) Sobre las presunciones en general. Su base procesal civil................ 82 1. Concepto y naturaleza jurídica................................................ 83 2. Estructura............................................................................... 85 3. Clases...................................................................................... 88 4. Requisitos y efectos................................................................. 92 V. LA PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD............................................. 95 A) El indicio de cargo......................................................................... 95

Índice

B) La defensa frente al indicio de cargo: El indicio de descargo o contraindicio....................................................................................... 97 C) La interpretación rígida en España del principio de la presunción de inocencia................................................................................... 102 D) Una consecuencia obligada: La creación de la presunción de culpabilidad en el proceso penal............................................................. 110 E) Las razones de su no reconocimiento explícito en el proceso penal. 111 VI. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.................................................... 113 A) Admisibilidad general.................................................................... 113 B) Requisitos formales o procesales.................................................... 118 1. Suficiencia probatoria del hecho base...................................... 124 2. Pluralidad de indicios interrelacionados entre sí...................... 125 3. Indicios periféricos o concomitantes........................................ 128 4. Racionalidad y coherencia de la presunción con el indicio...... 129 5. Motivación en la sentencia del proceso lógico de deducción.... 130 C) Requisitos materiales o de fondo................................................... 131 1. Racionalidad de la inferencia.................................................. 132 2. Razonamiento basado en reglas del criterio humano o en máximas de la experiencia....................................................... 134 VII. VALOR PROBATORIO DE LOS INDICIOS....................................... 137 A) Su plena validez............................................................................. 137 B) Enervación de la presunción de inocencia...................................... 139 C) Relajación de la rigidez del principio de libre valoración............... 145 VIII. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA CONDENATORIA CON BASE EXCLUSIVAMENTE EN INDICIOS Y SU RECURRIBILIDAD..................................................................................................... 151 A) Motivación.................................................................................... 151 B) Recurribilidad................................................................................ 156 IX. LA FLEXIBILIDAD EN LA APLICACIÓN DEL INDICIO QUE NOS MUESTRA EL DERECHO COMPARADO........................................ 169 A) Alemania....................................................................................... 169 B) Italia.............................................................................................. 172 C) Estados Unidos.............................................................................. 178 X. CONCLUSIONES................................................................................ 185 Primera. La irrefutable existencia del indicio........................................ 185 Segunda. Naturaleza del indicio de cargo............................................. 185 Tercera: Su naturaleza confirma la existencia en el proceso penal de la presunción judicial de culpabilidad................................................ 186

Índice

Cuarta: Sus efectos principales son la desvalorización de la presunción de inocencia y la desvalorización del principio de libre valoración. 186 Quinta. El control en casación y en amparo......................................... 187 Sexta. La necesidad de una regulación por la nueva LECRIM.............. 187 XI. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA........................................................ 189 A) España........................................................................................... 189 B) Alemania....................................................................................... 194 C) Italia.............................................................................................. 195 D) Inglaterra y Estados Unidos........................................................... 196 E) Otros países................................................................................... 197 XII. JURISPRUDENCIA CONSULTADA................................................... 199 A) B) C) D)

Tribunal Europeo de Derechos Humanos...................................... 199 Tribunal Constitucional................................................................. 199 Tribunal Supremo.......................................................................... 201 Tribunales Superiores de Justicia.................................................... 204

I. A MODO DE PRESENTACIÓN: CÓMO ACREDITAR LA CULPABILIDAD DE UN INVESTIGADO CUANDO FALTA LA PRUEBA DIRECTA E INDUBITADA DEL CRIMEN Salvo en casos poco frecuentes en la práctica, por ejemplo, de flagrante delito o de confesión (admisión) voluntaria del mismo por su autor, una idea exacta de lo realmente sucedido respecto al hecho punible cometido y a su responsable, no suele ser al principio muy clara, porque o no hay pruebas, o de momento no es posible acceder a ellas. Cierto que cuando existe un testigo presencial estamos ante un dato relevante para lo que en su día será una prueba consistente de cargo. Pero lo normal es que el delincuente prepare su delito en secreto y se asegure su impunidad ocultando su ejecución lo mejor posible. Pensemos por ejemplo en aquellos delitos que se cometen estando presentes únicamente el autor y su víctima, sin testigos presenciales, como muchos de la criminalidad organizada (por ejemplo, delitos económicos o de corrupción), asesinatos, homicidios, delitos sexuales, acosos laborales, y un largo etcétera. En estos casos no hay inicialmente pruebas. Y sin pruebas no vamos a poder lograr la condena del autor del delito. Como mucho hay pistas, circunstancias, sospechas, suposiciones, conjeturas, deducciones lógicas, apariencias, que nos van a permitir mediante actos de investigación adecuados, ejecutados por personas inteligentes, poder llegar un día a tener una prueba sólida de cargo. Hay sólo, pues, atisbos, retazos, esbozos o señales (y líbrenos Dios de querer complicar la nomenclatura, sólo pretendemos dar una idea general de lo que nuclearmente debe ser el concepto de indicio). Como veremos que dice la jurisprudencia con acierto, resulta enormemente complejo y difícil prescindir de ellos, a pesar de los riesgos que comporta su utilización. El fundamento social de su existencia es muy claro, y por ello se está extendiendo en estos momentos de manera geométrica: Cada vez se cometen más y más graves crímenes, y cada vez más sus autores están mejor preparados para cometerlos garantizándose impunidad. La Política Criminal entra en escena1. Con relación a la criminalidad organizada ello es un hecho cierto (mafias que controlan económicamente el mercado y políticamente a la 1

Véase GÓMEZ COLOMER, J.L., La contracción del Derecho Procesal Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2020, pp. 128 y ss.

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administración, atentados terroristas masivos, enorme corrupción pública, ingente participación de adultos en tráfico de pornografía infantil, extensas redes de trata de mujeres, etc., etc.). El reconocimiento y la revalorización del indicio permiten lograr en estos casos una condena que de otro modo sería imposible al no poder obtenerse ninguna prueba de cargo directa. El indicio por tanto se funda en la necesidad de tranquilidad social, convivencia pacífica y seguridad de la ciudadanía, y su fin hoy más que nunca es evitar la impunidad de los delincuentes en los casos mencionados. El TS lo ha dicho sin ambages: “Debemos recordar que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98)”2.

La jurisprudencia, como veremos infra, siempre ha admitido la validez del indicio en el proceso penal. Lo que se ha producido en España en los últimos años (desde 1985), es una enorme revalorización del mismo, que lleva forzosamente a un intento de construcción dogmática que sirva como guía a los tribunales inferiores en su labor de valoración de las pruebas sobre los hechos delictivos3. 2

Se trata de luchar contra la astucia de los delincuentes. Pobre y corta explicación, me temo, pero correcta y suficiente para comprender su no rechazo. La jurisprudencia lo ha afirmado en numerosísimas sentencias, muchas de ellas recogidas en este libro. Véase también, por ejemplo, la STS 1159/2005, FD 8. Citaremos a partir de ahora las sentencias del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia abreviadamente. La cita completa se puede consultar en el Índice de Jurisprudencia final. SSTC 174/1985, de 17 de diciembre (FJ 6) y 175/1985, también de 17 de diciembre (FJ 5). Se trata de las dos primeras sentencias del TC sobre los indicios y su admisibilidad en el proceso penal. Serán varias veces citadas en este libro. En realidad, es

El indicio de cargo y la presunción judicial de culpabilidad…

Muchos de los indicios que la realidad nos ofrece son simples suposiciones, conjeturas o sospechas. Algunas nos llevarán a auténticas pruebas, pero como dice con acierto SCHIRACH: “Nadie es tan objetivo como para poder distinguir siempre entre una conjetura y una prueba”4. La grave cuestión es si por no tener una prueba de cargo clara, directa, contundente y suficiente, el sistema permite decretar directamente la absolución del acusado, lo que socialmente podría ser muy difícil de admitir, o si, al contrario, la existencia de esas conjeturas puede, tras un elaborado análisis lógico, llevar a una prueba de cargo y por tanto condenar al acusado. El propio Tribunal Supremo lo admite: “Resulta evidente que existen muchos supuestos que constituyen ilícito penal en los que la prueba directa resulta de difícil obtención y llevanza al plenario para su práctica. Ello no puede conllevar, como pretenden los recurrentes, que esta concurrencia deba llevar a la absolución, pretendiendo reducir el valor de «prueba de cargo» a las que se han practicado modificando la argumentación del Tribunal y el relato de hechos probados, como aquí ocurre”5.

O más claro aún: “3º) Asimismo que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia —hemos dicho en STS 304/2008 de 5.6— es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la

otra de las consecuencias de la construcción del proceso penal propio de un Estado de Derecho tras la Constitución de 1978. Vide DELGADO GARCÍA, J., Prueba de indicios, en Joaquín Delgado García (Coord.), “Cuadernos de Derecho Judicial, “La prueba en el proceso penal II”, núm. 9, Ed. CGPJ, Madrid 1996, pp. 383 a 385. SCHIRACH, F. von, Verbrechen, Ed. Piper, München 2009 (trad. española de Juan de Sola, Crímenes, Ed. Salamandra, Barcelona 2011), p. 184. STS 12/2019, FD 2-11.

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experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (SSTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98)”6.

Veremos que la jurisprudencia constitucional también lo afirma con rotundidad, pues es un hecho que, en los juicios criminales, no siempre es posible esa prueba directa, por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria, conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos, y especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social. El razonamiento es el siguiente: “Nuestra doctrina, partiendo de que en la prueba de indicios lo característico es que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia (que consiste en que el sentido común implica que la realización acreditada de un hecho comporta su consecuencia) ha girado generalmente sobre la razonabilidad de este engarce, aunque afirmando también la necesidad absoluta de que el hecho base o indicio esté acreditado (SSTC 189/1998, 220/1998). En suma, la especialidad de las presunciones como método probatorio reside en que, en el proceso penal, la acreditación de la conducta punible, es decir de los presupuestos fácticos que configuran la conducta típica y de la participación en ellos del acusado, se produce no a través de la valoración de un medio de prueba directo, sino de la acreditación de otra afirmación de hecho de la que puede desprenderse, en un proceso de razonamiento lógico, tales presupuestos”7.

Por tanto, el indicio se admite en el proceso penal, ante todo, para evitar la impunidad de los delincuentes más astutos. En realidad, de cualquier delincuente. Ya lo dijo Mittermaier con refinada prosa hace siglos8. En esta contribución deseo afrontar el indicio procesal, pero desde una perspectiva práctica en la que se muestre claramente el profundo aumento de valor que está sufriendo, explicando sus causas y sus consecuencias. No es un estudio jurisprudencial completo, en realidad sería contraproducente, pues hay mucha jurisprudencia sobre indicios, pero la mayor parte de ella o se refiere a apreciar o no apreciar indicios en los casos concretos, o 8 6 7

Véase la STS 789/2014, FD 2º-3. STC 124/2001, de 4 de junio (FJ 12). MITTERMAIER, C.J.A., Die Lehre vom Beweise im deutschen Strafprozesse: nach der Fortbildung durch Gerichtsgebrauch und deutsche Gesetzbücher in Vergleichung mit den Ansichten des englischen und französischen Strafverfahrens, Ed. Heyer, Darmstadt 1834 (Tratado de la prueba en materia criminal, 10ª ed., trad. Aragoneses Alonso, Ed. Reus, Madrid 1979; edición que es la que estoy manejando en esta investigación), p. 363. Entre nosotros, v. la crítica a este fundamento de MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Ed. Librería Bosch, Barcelona 1997, p. 221.

El indicio de cargo y la presunción judicial de culpabilidad…

es bastante reiterativa respecto a las cuestiones conceptuales y de contenido que afectan a los indicios. Por ello, sólo las pocas sentencias recogidas en este libro aportan novedades dignas de ser reseñadas, y básicamente las más importantes son las más antiguas. Tampoco pretendo un análisis doctrinal exhaustivo, pero sí recojo lo verdaderamente importante para ofrecer una nueva perspectiva del indicio que puede cambiar muchas cosas de nuestro proceso penal, a saber, la incardinación del indicio de cargo en una presunción judicial (v. ap. IV-C). El problema último con el que nos vamos a encontrar es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal ignora el tema de las presunciones, y aunque hace referencia ocasionalmente a los indicios, juegan usualmente un papel distinto al que aquí vamos a estudiar. Mi tesis, que con gusto adelanto, es que el indicio de cargo forma parte de la presunción de culpabilidad, que es una verdadera presunción, es de cargo, y es judicial, aunque ni la doctrina ni la jurisprudencia se refieran a ella. Ello porque, debido a la falta de elasticidad con la que nuestro Tribunal Constitucional y nuestro Tribunal Supremo interpretan el principio de la presunción de inocencia, se exige una prueba de cargo indubitada para enervarla y así poder condenar al acusado, a diferencia de lo que ocurre en países tan relevantes jurídicamente como Alemania, Italia y Estados Unidos, que veremos al final de esta obra, y, sin embargo, para evitar escandalosas impunidades de criminales muy peligrosos que aterrorizan y alarman a nuestra sociedad de manera clara y directa, estamos obligados a que entre por la puerta falsa un elemento contrario a esa jurisprudencia, pero que esos mismos tribunales, insisto, contra su propia doctrina y lógica admiten. Ese elemento es el indicio de cargo, de valor probatorio inferior a la prueba porque no es una prueba (v. infra en el apartado siguiente), pero igualmente efectivo, porque desvirtúa la presunción de inocencia y permite al tribunal condenar. Como la presunción de inocencia no es técnicamente una presunción, sino una garantía constitucional que conforma el derecho al proceso con todas las garantías (debido proceso legal) y un derecho fundamental del acusado, ello significa que en nuestro ordenamiento procesal penal existe la presunción de culpabilidad, que sí es una verdadera presunción, porque el indicio de cargo es el elemento clave de las presunciones. Las páginas que siguen están dedicadas a exponer dicha tesis, cuyo fundamento, el indicio, está cambiando conceptual y prácticamente aspectos clave de la prueba en el proceso penal, con lo que estoy de acuerdo,

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y que obligará a nuestros más altos tribunales a abandonar el exceso de garantismo o hipergarantismo que sostienen en esta materia, dejando el péndulo en su justo centro, flexibilizando las interpretaciones actuales tan rígidas de la presunción de inocencia y, en aras de la política criminal y por tanto en defensa de nuestra sociedad, permitir la condena de una persona acusada sólo con base en indicios, como ocurre hoy en los países citados, sin que a nadie en su sano juicio se le ocurra pensar que por ello son estados autoritarios, no democráticos o hipogarantistas, ni mucho menos señalar a quienes defienden esta postura como antidemócratas o extremistas que quieren acabar con el estado de derecho. En absoluto, ni ellos, ni quien escribe estas páginas atentan contra nada, sólo fundan una opinión jurídica en ejercicio de su libertad de cátedra, dentro de la Constitución democrática de 1978 y sin salirse ni un milímetro de sus esencias. Pero no va a ser fácil. No es sólo una cuestión dogmática, porque el concepto “presunción” en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, incluso siendo técnicamente incorrecto, está tan arraigado en España desde 1978 que, aun demostrando que el indicio es un hecho, que es la base de una presunción judicial, aquí sí entendiendo el término “presunción” correctamente, y que por el juego de la presunción es posible la condena, se piensa siempre en el proceso civil y nunca en el proceso penal. Es decir, la presunción judicial permite al juez condenar, y esto vale para todos los procesos, pero en el proceso penal se elude hablar de presunción de culpabilidad porque se entiende que no encaja en un sistema en el que se afirma que no hay carga de la prueba por la existencia de la presunción de inocencia, que exige una prueba de cargo para condenar, como hemos avanzado que entendemos aquí. De hecho, para algunos sonará a herejía jurídica que hablemos de presunción de culpabilidad. Pero aquí afrontamos el reto y vamos a estudiar el indicio de cargo como base de una presunción para lograr una condena en el proceso penal, indicio destructor de la presunción de inocencia. No olvido que nuestro Tribunal Constitucional ya dijo tempranamente, rectificando su propia doctrina, que las presunciones judiciales existen en el proceso penal y que con ellas se puede condenar porque destruyen la presunción de inocencia9. Tampoco ignoro las muchas voces de la doctrina y de la jurisprudencia que han proclamado su gran desconfianza hacia los indicios (llámesele prueba indirecta, prueba circunstancial, prueba indiciaria, o como quiera que se les llame), por considerarlos de segunda 9

STC 169/1986, de 22 de diciembre (FJ 2). Vide MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria…, p. 219.

El indicio de cargo y la presunción judicial de culpabilidad…

categoría, supletorios o incluso peligrosos, susceptibilidades en absoluto justificadas10. El estudio que sigue, ya lo he dicho, no es una monografía que recoja un análisis doctrinal y jurisprudencial completo sobre el estado de la cuestión. No lo he pretendido nunca. Es sólo una reflexión, algo más extensa que un simple artículo por tener como objetivo principal un estudio jurisprudencial. Y lo he hecho como un divertimento durante las semanas de cuasi asilamiento forzoso de la pandemia (segunda y tercera olas), sobre un tema del que hacía tiempo que quería escribir. Las sentencias que he recogido son las más importantes (aquí tenemos la suerte de que tanto el TC como el TS han hecho en sus últimas resoluciones un resumen de toda la doctrina desde 1978)11. Cierro el estado de la cuestión, tanto jurisprudencial como doctrinalmente, a fecha 31 de diciembre de 2020. Los temas que trato motivan muchas reflexiones no estrictamente procesales, por ejemplo, penales o filosóficas, por eso indico sólo la bibliografía consultada, al ser en mi opinión la más relevante. Finalmente, las aportaciones de Derecho comparado las he limitado también al mínimo, únicamente para constatar que los problemas, a pesar de ser universales, pueden tener soluciones muy diferentes, o iguales por vías muy diferentes. Finalmente, por ser de justicia, un agradecimiento muy especial al Prof. Dr. Walter Perron, Catedrático de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Albert-Ludwigs-Universität de Freiburg im Breisgau (Alemania), al Prof. Dr. Renzo Orlandi, Catedrático de Derecho Procesal Penal

BELLOCH JULBE, J.A. (1992), La prueba indiciaria, en MIR PUIG, S. et alii, “La sentencia penal. Cuadernos de Derecho Judicial núm. 13”, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp. 38 a 44. Desde puntos de vista no estrictamente procesales es de interés GONZÁLEZ LAGIER, D., Hechos y argumentos (racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) (II), Jueces para la Democracia, 2003, núm. 47, p. 44. Estudios jurisprudenciales, más o menos completos, pueden verse en CLIMENT DURÁN, C., La prueba penal (2ª ed.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2005, t. I, pp. 856 y ss.; MARTÍNEZ JIMÉNEZ, J., La prueba indiciaria, en RIVES SEVA, A.P. (Dir.) (2016), “La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo”, Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, t. I, pp. 401 y ss.; y URIARTE VALIENTE, L.M./FARTO PIAY, T. (2018), El proceso penal español: Jurisprudencia sistematizada (2ª ed.), Ed. Wolters Kluwer, Madrid, pp. 167, 193, 198,1128, 1137 y ss., 1164 y 1188. Las primeras sentencias han sido recogidas por PAZ RUBIO, J.M., La prueba en el proceso penal, en Cuadernos del Poder Judicial – “La prueba en el proceso penal, Ed. CGPJ, Madrid 1992, pp. 134 a 143. En este libro citaré, insisto, de entre todas las recogidas en el índice por mí consultadas para la elaboración del mismo, las que considero más importantes en cada uno de los puntos tratados.

Juan-Luis Gómez Colomer

de la Università Alma Mater de Bologna (Italia), y al Prof. Dr. Ernesto L. Chiesa Aponte, Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Evidencia de la Universidad de Puerto Rico, por sus consejos y ayuda, sin los que la parte de Derecho comparado de este libro no habría sido posible. El estudio de temas jurídicos particulares y concretos en países que no son el tuyo, plantea siempre tantas dudas de tipo comparatístico que únicamente es posible escribir sobre ellos cuando se goza de la ciencia y de la amistad de grandes colegas como los citados. Muchísimas gracias a los tres por atender y resolver mis dudas. Castellón, a 27 de febrero de 2021, celebrando los primeros XXX años de mi universidad, la Universitat Jaume I de Castellón, aprobada por Ley de la Generalidad Valenciana 3/1991, de 19 de febrero (DOGV de 27 de febrero de 1991), de la que formo parte desde el día de su creación.