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Organizadores

André Karam Trindade

Elda Coelho de Azevedo Bussinguer

Ingo Wolfgang Sarlet

Coordenadores

Alexandre Barbosa da Silva

Alfredo Copetti Neto

Estado, REgulação E tRansfoRmação digital

O futuro das democracias: hipervigilância, fake news e outras ameaças

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil

Editor Responsável: Aline Gostinski

Assistente Editorial: Izabela Eid

Diagramação e Capa: Analu Brettas

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

EduaRdo fERRER mac-gREgoR Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JuaREz tavaREs

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

luis lóPEz guERRa

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

owEn m. fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

tomás s. vivEs antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

C895

Estado, regulação e transformação digital : o futuro das democracias: hipervigilância, fake news e outras ameaças [livro eletrônico] / Aldacy Rachid Coutinho ... [et. al.]; André Karam Trindade, Elda Coelho de Azevedo Bussinguer, Ingo Wolfgang Sarlet (org.); Alexandre Barbosa da Silva, Alfredo Copetti Neto (coord.). -1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023.

1Kb; livro digital

ISBN: 978-65-5908-630-6.

1. Estado. 2. Regulação. 3. Tecnologia. I. Título.

CDU: 342.727

Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

DOI: 10.53071/boo-2023-07-27-64c1c4f33a6ec

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/ Impresso

Organizadores

André Karam Trindade

Elda Coelho de Azevedo Bussinguer

Ingo Wolfgang Sarlet

Coordenadores

Alexandre Barbosa da Silva

Alfredo Copetti Neto

Estado, REgulação E tRansfoRmação digital

O futuro das democracias: hipervigilância, fake news e outras ameaças

O presente trabalho foi realizado com apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - Brasil (CAPES) – Código de Financiamento 001

Autores

Aldacy Rachid Coutinho

Alfredo Copetti Neto

Amanda Antonelo

André Karam Trindade

Clarissa Tassinari

Danilo Pereira Lima

Elda Coelho de Azevedo Bussinguer

Eugênio Facchini Neto

Fabio Luis Celli

Georges Abboud

Ingo Wolfgang Sarlet

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Jorge Pereira da Silva

Lenio Luiz Streck

Luigi Ferrajoli

Marcos Ehrhardt Jr.

Milton Pereira de França Netto

Phillip Gil França

Thiago Santos Rocha

nominata dE autoREs

Aldacy Rachid Coutinho

Doutora em Direito (UFPR). Professora Titular de Direito do Trabalho da Universidade Federal do Paraná (aposentada). Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito, Inovação e Regulação da UNIVEL.

Alfredo Copetti Neto

Pós-doutorado em Direito (UNISINOS). Doutor em Direito (UNIROMA3/ITÁLIA). Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito, Inovação e Regulação da UNIVEL. Professor Adjunto de Teoria do Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paraná.

Amanda Antonelo

Mestre em Direito, Inovação e Regulações (UNIVEL).

André Karam Trindade

Doutor em Teoria e Filosofia do Direito (UNIROMA3/ITÁLIA). Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito, Inovação e Regulação da UNIVEL. Professor Visitante da Università Degli Studi Roma Tre.

Clarissa Tassinari

Pós-doutorada em Direito (UNISINOS). Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS.

Danilo Pereira Lima

Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor do Curso de Direito do Centro Universitário Claretiano de Batatais.

Elda Coelho de Azevedo Bussinguer

Doutora em Bioética (UnB). Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito de Vitória. Presidente da Sociedade Brasileira de Bioética.

Eugênio Facchini Neto

Doutor em Direito Comparado (UNIFI/ITÁLIA). Professor da Escola de Direito e dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Fabio Luis Celli

Mestrando em Direito, Inovação e Regulações (UNIVEL).

Georges Abboud

Livre-docente e doutor em Direito (PUC/SP). Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa e da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Ingo Wolfgang Sarlet

Doutor em Direito pela Universidade de Munique (LMUM/ALEMANHA). Professor Titular da Escola de Direito e Coordenador dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Doutor em Direito (LA SAPIENZA/ITÁLIA). Professor dos Programas de Pós-Graduação em Direito da UNIVEL e da DAMAS. Professor Colaborador do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS.

Jorge Pereira da Silva

Doutor em Direito (UCP/PORTUGAL). Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, onde atualmente dirige a Escola de Direito.

Lenio Luiz Streck

Pós-doutorado em Direito Constitucional (FDUL/PORTUGAL). Doutor e Mestre em Direito do Estado (UFSC). Professor Titular dos Cursos de Mestrado e Doutorado dos Programas de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS/RS e da UNESA/RJ.

Luigi Ferrajoli

Livre Docente em Filosofia do Direito. Professor Emérito da Università Degli Studi Roma Tre. Doctor Honoris Causa em inúmeras Universidades da América Latina.

Marcos Ehrhardt Jr.

Doutor em Direito (UFPE). Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor do Centro Universitário Cesmac.

Milton Pereira de França Netto

Mestrando em Direito (CESMAC).

Phillip Gil França

Pós-doutorado em Direito (PUCRS). Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito, Inovação e Regulação da UNIVEL. Professor da Escola da Magistratura do Paraná.

Thiago Santos Rocha

Doutorando em Direito (PUCRS/OVIEDO).

aPREsEntação

Este livro é o resultado das discussões ocorridas no I Seminário Internacional Estado, Regulação e Transformação Digital, que foi realizado entre os dias 17 e 19 de agosto de 2022, em Cascavel, Paraná, Brasil, a partir de uma parceria celebrada entre os Programas de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário Univel, Faculdade de Direito de Vitória e Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Os trabalhos aqui publicados giram em torno da temática escolhida para pautar a primeira edição desse importante evento na área do Direito: O futuro das democracias: hipervigilância, fake news e outras ameaças. Sua proposta contempla questões relacionadas aos perigos que ameaçam concretamente a democracia, enfatizando a importância da regulação nos planos estatal e transnacional, sobretudo em razão da revolução copernicana consistente na transformação digital, levando em conta os desafios que se colocam à sociedade contemporânea, a começar pelo redimensionamento da esfera pública.

Isso porque o universo digital não pode se tornar uma anarquia utópica e muito menos distópica. É imprescindível o compromisso com alguma normatividade, que possa atuar sobre esse espaço/território cujas fronteiras não são predefinidas. Se, no século XX, a preocupação remetia à expansão do Poder Judiciário cuja atuação se comparava à condição de superego da sociedade órfã, o que se observa, agora, é um vasto campo de anomia, em que se satisfazem os interesses privados, sem qualquer clivagem. E, com isso, assume-se o paradoxal risco de um estágio tecnológico, porém, pré-civilizatório, equivalente a uma nova guerra de todos contra todos, ou, ainda, a um estado de natureza digital.

A obra reúne quatorze capítulos, de renomados pesquisadores, nacionais e internacionais, e está dividida em duas partes: a primeira, voltada ao eixo Constitucionalismo, Democracia e Tecnologias, aborda os efeitos que o universo digital vem produzindo nos sistemas jurídico, político, econômico e social; a segunda, destinada ao eixo Regulação e Efetividade dos Direitos no Estado constitucional, enfrenta problemas que caracterizam a sociedade tecnológica e reivindicam normatividade, como é o caso das fake news, redes sociais, inteligência artificial, proteção de dados, plataformas digitais, algoritmos, entre outros.

Aproveitamos a oportunidade, por fim, para reiterar nossos agradecimentos à Comissão Executiva do evento, nomeadamente aos discentes Amanda Antonelo, Carolina Moi, Denner Pereira, Emanueli Kottvitz e Susani Trovo, cujo empenho e dedicação foram imprescindíveis à realização do seminário e, igual-

mente, à organização deste livro. Da mesma forma, cumpre registrar o apoio financeiro da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior –CAPES, sem o qual nada disso teria sido possível.

Outono, 2023.

PRof. dR. andRé KaRam tRindadE (univEl)

PRofª. dRª. Elda c. dE azEvEdo BussinguER (fdv )

PRof. dR. ingo wolfgang saRlEt (PucRs)

Organizadores

PARTE I CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E TECNOLOGIA

PoR quE uma constituição da tERRa?1

1. a humanidadE Em uma EncRuzilhada: EnfREntaR ou sofRER EmERgências gloBais

O que a pandemia da covid-19 ensina - Há momentos que são encruzilhadas da história, em que a humanidade se depara com uma encruzilhada: involução ou progresso, barbárie ou civilização, catástrofe ou refundação.

Tais, na era moderna, foram as revoluções dos séculos XVIII e XIX que puseram fim ao absolutismo real e deram origem ao estado de direito. Foi uma nova encruzilhada da história, a libertação do nazifascismo e o período constituinte de cinco anos a partir do qual nasceram as rígidas constituições de hoje e o “nunca mais” que eles pronunciaram para os horrores das guerras e do totalitarismo. É mais uma vez uma encruzilhada, talvez a mais dramática e decisiva de sua história, aquela que a humanidade enfrenta hoje: sofrer e sucumbir a múltiplas ameaças e emergências globais, ou opor-lhes a razão jurídica e política através da construção de garantias constitucionais adequadas capazes de enfrentá-las.

Uma dessas emergências, a pandemia da covid-19, explodiu de forma terrível no ano passado e talvez esteja causando um despertar da razão. Não é objetivamente a emergência mais grave: pense apenas no aquecimento climático, destinado, se nada for feito, para pará-lo, para tornar o planeta inabitável, ou a ameaça nuclear, que em um mundo povoado por milhares de ogivas atômicas, capaz de destruir a humanidade várias vezes, também pesa sobre o nosso futuro.

Nem sequer é a emergência de saúde mais grave. Todos os anos, durante muitas décadas, cerca de oito milhões de pessoas morrem de doenças não tratadas, embora tratáveis e tantas outras pela falta de água potável e nutrição básica2.

1 Tradução de Gilberto Melo e Amanda Antonelo sob a supervisão do Prof. Dr. André Karam Trindade.

2 São 821 milhões de pessoas, um habitante do planeta em nove, que em 2017 sofreram de fome e sede, com a consequente morte todos os anos de milhões de pessoas - 7 mil crianças por dia - devido à falta de água e nutrição básica causada pela poluição e fome e a falta de medicamentos vitais necessários. Essas drogas também são chamadas de “drogas órfãs”, porque são órfãs de sua atual razão de ser, que é apenas e evidentemente lucro (Novos dados da FAO sobre a fome mundial: um escândalo que continua em http:// wwww. oxfamilia. org/ dal- mondo/ nuovi- dati- sulla- fame- nel- mondo; Dados sobre a fome mundial em http:// / www. longweb. org/ hunger/ hung- ita- eng. htm; Acesso a medicamentos, em www. unim. org/ Guide/ Guide/ Health/ Health/ Health- Access- Drugs- Drugs/ Drugs- Drug- Drug- Drug- Drug- Drug- Health- Health- Health- Access

O que tornou a pandemia uma emergência global, vivida de forma mais dramática do que qualquer outra, são quatro de suas características específicas.

A primeira é o fato de que ela afetou o mundo todo, incluindo os países ricos, paralisando a economia e perturbando a vida diária de toda a humanidade.

A segunda é a sua espetacular visibilidade: devido ao seu terrível balanço diário de infectados e mortos em todo o mundo, ela torna a falta de adequadas instituições supranacionais de garantia, que deveriam ter sido introduzidas em aplicação do direito à saúde estabelecido em tantas cartas internacionais de direitos humanos, muito mais evidente e intolerável do que qualquer outra emergência.

A terceira característica específica, que torna esta pandemia um alerta para todas as outras emergências globais, é que tem sido um efeito colateral dos muitos desastres ecológicos - desmatamento, poluição do ar, aquecimento global, cultivações e pecuária intensivas - e, portanto, revelou as conexões que ligam a saúde das pessoas à saúde do planeta.

Finalmente, o quarto aspecto global da emergência covid-19 é o alto grau de integração e interdependência revelado por ela: o contágio em países mesmo distantes não pode ser indiferente a ninguém, dada a sua capacidade de se espalhar rapidamente por todo o mundo.

Golpeando toda a humanidade sem distinção de nacionalidade e riqueza, colocando a economia de joelhos, alterando a vida de todos os povos da Terra e mostrando a interação entre emergência sanitária e emergência ecológica e a interdependência planetária entre todos os seres humanos, esta pandemia talvez esteja gerando consciência de nossa fragilidade comum e nosso destino comum. Por conseguinte, obriga-nos a repensar a política e a economia e a refletir sobre o nosso passado e o nosso futuro.

Em primeiro lugar, sobre o nosso passado. Esta tragédia marcou o fracasso das políticas liberais. Trouxe à luz a miopia das políticas governamentais, que reduziram - na Itália, como em muitos outros países - os gastos com saúde pública, fechando hospitais, suprimindo leitos e reduzindo o pessoal de saúde, a fim de reduzir impostos e beneficiar a saúde privada. Também pegou todos os governos despreparados, revelando sua total falta de previsão.

Embora o perigo de uma pandemia tenha sido previsto em setembro de 2019 por um relatório do Banco Mundial, nada foi feito para resolvê-lo. Em vista das guerras, exercícios militares são realizados, bunkers são construídos, simulações de ataques e técnicas de defesa são realizadas, armas, tanques e mísseis nucleares são acumulados. Nada foi feito sobre o perigo anunciado de uma pandemia.

A Covid-19 nos fez descobrir a incrível falta das medidas mais básicas para lidar com isso: da escassez de unidades de terapia intensiva à de respiradores,

tampões e máscaras, até a insuficiência absurda de médicos e enfermeiros e a ausência de organização adequada para o atendimento domiciliar. A insensatez da política provou-se mais dramaticamente em países que carecem de saúde pública, a começar pelos Estados Unidos.

A maior potência mundial continuou a produzir mais e mais armas mortais contra inimigos inexistentes, mas se viu carente de respiradores e tampões e, portanto, causou a morte de centenas de milhares de seus cidadãos, muitos mais do que todos os seus mortos na Segunda Guerra Mundial.

Daí a necessidade, sobretudo, de uma reflexão sobre o nosso futuro. Há duas lições a retirar da pandemia, uma relacionada com o caráter público da pandemia e outra relacionada com o caráter abrangente das garantias que podem prevenir e combater.

A primeira lição é reconhecer o valor vital da saúde pública. Com sua carga diária de mortes e infecções, a pandemia tem mostrado o valor inestimável da saúde pública e seu caráter universalista e gratuito, na implementação do direito constitucional à saúde, e a superioridade dos sistemas políticos sobre aqueles em que a saúde e a vida são confiadas aos seguros e à saúde privada.

Apelou e promoveu o fortalecimento dos sistemas de saúde, a multiplicação de leitos e unidades de terapia intensiva, o aumento do número de médicos e enfermeiros e a produção de equipamentos de saúde adequados. Finalmente, mostrou a irracionalidade - e, na minha opinião, a inconstitucionalidade, em contraste com o princípio da igualdade - da existência, na Itália, de 20 sistemas de saúde diferentes correspondentes às regiões.

Só a saúde pública pode garantir a igualdade na garantia do direito à saúde. Só a gestão pública é capaz, em caso de pandemia, de limitar racionalmente os danos causados pelas leis do mercado, que obrigam as empresas a uma louca corrida à reabertura para não serem expulsas pelas empresas mais zelosas, impondo uma suspensão geral das atividades, quanto mais curto e mais seguro, mais uniforme e generalizado, sem possibilidade de sucumbir ou oprimir os outros. Somente a esfera pública pode produzir o equipamento necessário para lidar com epidemias, além da conveniência econômica do momento, e alocar fundos adequados para o desenvolvimento e promoção da pesquisa médica no campo das terapias e vacinas, e para a organização de sua distribuição gratuita a todos como bens básicos.

De forma mais geral, a pandemia da covid-19 tem mostrado a necessidade de reabilitar o papel da esfera pública na gestão da economia. Deixou claro o valor insubstituível e vital do Estado, do qual todos, e mais do que todos os liberais antiestadistas, reivindicam literalmente tudo: cuidados gratuitos e rios de dinhei-

ro para empresas em dificuldade, salvando vidas e salvando empresas, limitação de infecções e recuperação econômica.

Mostrou a insensatez da ideia de que só o mercado é capaz de estabelecer, com base nas perspectivas de aumento de lucros, em que os setores produtivos invistam, sem se preocupar com os danos ao meio ambiente, aos interesses públicos e aos direitos fundamentais de todos. Reabilitou, portanto, a própria ideia de política econômica, tanto industrial, social e fiscal, destinada a regular - favorecendo ou desencorajando com o instrumento fiscal e, se necessário, impondo ou proibindo - o que e como produzir e consumir para proteger os interesses gerais, a proteção do meio ambiente, a qualidade do trabalho e os direitos fundamentais, começando pela saúde.

Em suma, revelou o papel da política como capacidade de orientar o desenvolvimento econômico, desencorajando a produção prejudicial aos bens comuns e aos direitos de todos e promovendo o investimento, inclusive público direto, em pesquisa, saúde, nas escolas, na proteção do patrimônio artístico e natural e apenas em produções ecologicamente sustentáveis.

Há então um segundo ensinamento, não menos importante. Decorre da natureza global da pandemia, que exige, como resposta racional, uma gestão, de natureza global, por uma instituição de garantia global. De fato, experimentamos e entendemos que é suficiente que em alguns países ou regiões sejam tomadas medidas inadequadas ou prematuras para reabrir os perigos da infecção e multiplicar as infecções e mortes em todos os outros países.

Nossa ordem internacional já tem uma Organização Mundial de Saúde. Mas esta instituição está longe de estar à altura das funções de garantia que lhe são confiadas, devido aos meios muito limitados - 4,8 milhões de dólares de dois em dois anos, a maioria de organizações privadas - e à falta de poderes eficazes3. Basta dizer que nem sequer foi capaz de levar medicamentos que salvam vidasoriginalmente pouco mais de 200, hoje 460 - aos países pobres do mundo, que há 40 anos atrás ela mesmo decidiu que deveriam ser universalmente acessíveis e cuja falta causa milhões de mortes todos os anos.

Além disso, mostrou, nesta ocasião, uma ineficiência retumbante. Por conseguinte, deve ser reformada e reforçada, em termos de financiamento e de competências, a fim de lhe permitir, em primeiro lugar, prevenir epidemias e prevenir o seu aparecimento; em segundo lugar, responder a situações de emergência com base num princípio de subsidiariedade que permita a adoção de princípios orientadores uniformes aos níveis mais elevados da legislação e aos níveis mais

baixos para os adaptar às diferentes situações territoriais; em terceiro lugar, levar a ajuda médica necessária aos países mais pobres e mais carenciados dos serviços de saúde. Se tivesse havido uma gestão tão unificada e oportuna de vários níveis da pandemia, coordenada por uma verdadeira instituição de garantia global, não lamentaríamos milhões de mortes hoje.

Em vez disso, cada Estado-Membro adotou, em momentos diferentes, medidas diferentes e heterogêneas contra o vírus de região para região, por vezes totalmente inadequadas, porque condicionados pelo medo de prejudicar a economia, e, em todos os casos, fontes de incerteza e conflitos entre os diferentes níveis de tomada de decisão. Mesmo na Europa, os 27 países membros avançaram em direções diferentes, cada um adotando estratégias diferentes, embora uma gestão comum das epidemias seja imposta pelos seus tratados constituintes.

O artigo 168º do Tratado sobre o Funcionamento da União, depois de declarar que “a União deve garantir um elevado nível de proteção à saúde humana”, declara que “os Estados-Membros coordenarão as suas políticas entre si, em ligação com a Comissão” e que “O Parlamento Europeu e o Conselho podem igualmente adotar medidas de proteção da saúde humana, em particular para combater os grandes flagelos que atravessam as fronteiras”. Além disso, o artigo 222º, intitulados “cláusulas de solidariedade”, estabelece que “a União e os Estados-Membros devem agir conjuntamente num espírito de solidariedade quando um Estado-Membro for vítima de uma catástrofe natural”.

O que aconteceu foi que a União Europeia - cuja Comissão tem um Comissário da Saúde entre os seus membros, outro para a coesão e até um Comissário para a gestão de crises - desistiu de assumir a gestão da epidemia com diretivas sanitárias uniformes para todos os Estados-Membros. Felizmente, a União assumiu a avaliação, a compra e a distribuição de vacinas. Mas o caráter planetário das pandemias, que não conhecem fronteiras e afetam a todos, exigiria uma resposta comum e, portanto, a transformação da Organização Mundial de Saúde em uma verdadeira instituição global de garantia, com os poderes e meios necessários para lidar com infecções por meio de medidas uniformes, racionais e adequadas.

2. o PRoJEto dE uma constituição mundial. as catástRofEs gloBais como EfEitos dE cRimEs sistêmicos E violaçõEs sistEmáticas dE diREitos humanos E dE BEns comuns

Mas a lição ensinada por essa pandemia não se limita à emergência da Covid-19. Ela revelou a tragédia dos milhões de pessoas que morreram e continuam morrendo pela falta de outros tipos de vacinas e outros medicamentos que salvam vidas: vítimas do mercado, mais do que das doenças, já que os medicamentos capazes de os salvar não estão disponíveis em seus países pobres, seja porque são

patenteados e, portanto, muito caros, ou porque não são mais produzidos por falta de demanda, uma vez que se referem a doenças erradicadas e desaparecidas nos países ricos.

Não apenas isso. Essa lição vai muito além da questão de saúde. A pandemia revelou-se um efeito da agricultura intensiva e outras agressões ao meio ambiente, que por sua vez causaram o aumento das desigualdades e das migrações em massa. A partir da consciência da gravidade de todas essas emergências e de seus nexos de causa e efeito, pode seguir a tomada de consciência de que elas só podem ser enfrentadas e, antes disso, prevenidas, se ocorrer um salto de civilização no direito, na política e na economia, ou seja, a ampliação, em nível planetário, do paradigma do constitucionalismo rígido adotado pelas atuais democracias constitucionais no rescaldo da libertação do nazifascismo.

É precisamente essa a proposta que apresentamos com nosso projeto de uma Constituição Mundial na assembleia realizada em Roma, na Biblioteca Vallicelliana, em 21 de fevereiro de 20204. Por que uma Constituição do mundo? Porque existem emergências e catástrofes globais, como a pandemia ainda em curso, que não fazem parte da agenda política dos governos nacionais, embora a sobrevivência da humanidade dependa de sua solução: o aquecimento global e a poluição global dos mares e do ar, que afetam principalmente as populações dos países pobres, apesar de serem produzidos pelo desenvolvimento insustentável dos países ricos; as guerras e os perigos de catástrofes e conflitos nucleares causados pelas milhares de ogivas nucleares ainda presentes no planeta; o aumento das desigualdades e da pobreza e a morte de milhões de pessoas a cada ano por falta de alimentação básica e medicamentos que salvam vidas; a produção e disseminação de armas que causam guerras e centenas de milhares de assassinatos a cada ano; o drama, finalmente, de crescentes massas de migrantes que fogem dessas tragédias para depois encontrar, quando não perdem a vida em suas terríveis odisseias, a opressão racista devido às suas identidades pessoais diferentes.

Essas catástrofes não são desastres naturais. Certamente não são configuráveis como crimes no sentido criminal. Como suas vítimas, que podem ser identificadas com povos inteiros e às vezes com toda a humanidade, seus autores também não são identificáveis com indivíduos, mas com os mecanismos do sistema econômico e político.

4 Veja, no site www. costituenteterra. it, o apelo porque a história continua. Apelo-proposta para uma Constituição da Terra, escrito por Raniero La Valle e publicado no “manifesto” de 27 de dezembro de 2019, e os relatórios inaugurais - na assembleia de 21 de fevereiro de 2020 em que foi proposta a criação de uma ou mais escolas sobre este projeto - por R. La Valle, vamos perguntar o pensamento. As razões de uma Escola e L. Ferrajoli, por que uma Constituição da Terra? publicou este, com um post Scriptum três meses depois sobre a pandemia como uma confirmação dramática da necessidade deste salto de civilização, também em “Teoria Política”, 2020, pp. 39-57.

Além disso, tal como os seus efeitos catastróficos de massa, que não podem ser identificados em eventos danosos individuais e determinados, nem mesmo as ações que os causaram, também de massa, são geralmente comportamentos singulares e determinados, como tais prefiguráveis como crimes, consistindo de conjuntos complexos de atividades políticas e econômicas implementadas por uma indeterminada e indeterminável pluralidade de sujeitos.

Trata-se, em suma, de ataques aos direitos das pessoas que o direito penal não pode fazer face, uma vez que não têm todos os requisitos impostos pelos seus princípios garantidos: o princípio da legalidade estrita e a determinação dos fatos puníveis pelo nexo causal entre ações individuais e cataclismos ambientais e sociais, até o princípio da responsabilidade pessoal em matéria penal.

E, no entanto, essas tragédias não são fenômenos naturais. As milhões de pessoas que morreram de fome, sede e doenças não tratadas, como resultado das políticas de pilhagem dos países ricos e da total incapacidade de fornecer ajuda. Nem são os cataclismos e a devastação ambiental causados pelo atual desenvolvimento industrial ecologicamente devastador. Menos ainda são as políticas de fechamento e refluxo das quais milhares de migrantes são vítimas todos os anos. Estas catástrofes também não são meras injustiças. Trata-se de violações maciças dos direitos fundamentais consagrados nas numerosas Cartas Constitucionais, tanto nacionais como supranacionais.

Devemos, portanto, perguntar-nos se é admissível que a criminologia, a ciência jurídica, a ciência política e o debate público ignorem tais atrocidades, que não são fatos naturais ou mesmo inevitáveis, mas causadas pelo anarcocapitalismo global de hoje. Devemos nos perguntar se o debate científico e político pode ignorar tais ataques aos direitos e bens fundamentais, que por um lado estão em desacordo com todas as nossas cartas constitucionais e internacionais e, por outro lado, são capazes de produzir danos incomparavelmente maiores do que todos os crimes praticados pelo direito penal, anular todas as nossas conquistas civilizatórias e pô-las em perigo, em pouco tempo, o futuro da humanidade.

Acredito que uma resposta racional a esta pergunta requer uma atualização e uma refundação das categorias com as quais lemos e interpretamos a realidade. A este respeito, surgem duas questões fundamentais: a primeira diz respeito à noção de “crime” e ao papel científico e explicativo da criminologia e, em geral, da ciência jurídica; a segunda diz respeito à resposta institucional a tais desastres.

A criminologia tradicional e o debate público sempre foram totalmente subordinados ao direito penal, tendo concebido, referido e estigmatizado como “crimes” apenas o comportamento desviante previstos pelo direito penal como um crime.

Deste modo, tanto as ciências jurídicas como as sociais e o debate político desempenharam e continuam a desempenhar um duplo papel de legitimidade ideológica: a desqualificação como injusta e moralmente repreensível dos únicos fatos previstos como crimes pelos nossos sistemas penais e a legitimação como justa, ou pelo menos tão permissível e não injusta, de todos os fatos não configurados como crimes. Isso resultou, especialmente nos últimos anos, em um singular achatamento, no debate público e no senso comum, do jurídico, bem como político e moral, sobre os únicos parâmetros do direito penal, tornando-se a principal chave para a compreensão das falhas e responsabilidades da política.

Somente os fatos previstos e julgados como crimes, ou seja, como crimes em sentido penal, despertam indignação e estigmatização moral e política. Tudo o que não é proibido como crime é considerado permitido. Fenômenos antijurídicos como os aqui mencionados, incomparavelmente mais catastróficos do que todos os crimes, justamente porque não são enfrentados pelo direito penal, são, de fato, tolerados com resignação ou pior com indiferença.

A emancipação e autonomia científica da criminologia e da ciência jurídica e, além disso, a autonomia política do debate público exige, ao contrário, que a previsão de um fato como crime não seja considerada condição necessária de sua qualificação como “crime” obviamente num sentido não criminal.

Uma criminologia científica que não se subordina a escolhas legislativas contingentes de política criminal deve conceber como crimes, além dos crimes mais graves previstos e punidos pelo direito penal, também aquelas atividades políticas, econômicas e sociais que, embora não atribuível à responsabilidade criminal dos indivíduos, são, no entanto, responsáveis por desastres planetários em contraste com os princípios constitucionais elementares formulados nas muitas cartas e convenções sobre direitos humanos que nossos sistemas jurídicos são dotados.

Portanto, é necessário ampliar a noção de “crime” para incluir esses ataques. Devemos reconhecer a inadequação da atual noção de ato criminoso, ancorada na responsabilidade pessoal de seu autor, para explicar condutas ofensivas não atribuíveis a pessoas individuais, e, no entanto, extremamente prejudicial para povos inteiros e às vezes para toda a humanidade, além de ser contrário à lei e aos direitos, como a devastação ambiental, explosões nucleares e ameaças, os milhões de mortes todos os anos devido à falta de medicamentos, água e alimentação básica.

Por conseguinte, propus introduzir no léxico jurídico e político um conceito de ‘crime’ mais abrangente do que o de crime penal, a fim de incluir também está ampla classe de violações maciças de direitos e bens fundamentais, embora não substanciais, tais como crimes penais, em atos individuais atribuíveis à res-

ponsabilidade de pessoas específicas. Chamei a estas violações legais de crimes sistêmicos5.

Não se trata, veja bem, dos crimes dos poderosos, que ainda são crimes cuja gravidade e tendência à impunidade foram investigados por uma grande literatura de criminologia crítica. Também não são crimes de Estado ou crimes contra a humanidade, que agora também estão previstos no direito penal internacional na sequência desse grande feito que foi a criação do Tribunal Penal Internacional, embora até agora tenham permanecido em grande parte impunes6.

Os crimes sistêmicos, embora consistam em violações em massa dos direitos humanos constitucionalmente estabelecidos, são outra coisa. Não são infrações penais, carecendo de todos os elementos constitutivos do crime. Seus traços distintivos - aqueles que, se quisermos usar a linguagem do direito penal, podemos chamar de seus “elementos constituintes” - são dois: o caráter indeterminado e indeterminável tanto da ação quanto do evento, geralmente catastrófico, e o indeterminado e plurisubjetivos tanto de seus autores quanto de suas vítimas, geralmente consistindo em populações inteiras e às vezes em toda a humanidade.

É, pois, evidente que a previsão destes «crimes sistêmicos» poderia muito bem envolver o estabelecimento de uma ou mais jurisdições internacionais, com o poder de as apurar juntamente com responsabilidades políticas pela sua prática: por exemplo, uma jurisdição internacional sobre ataques ambientais, outra sobre a fome mundial e doenças curáveis, mas não tratadas, e ainda outra sobre os milhões de mortes causadas a cada ano pelo uso de armas de fogo.

O que importa é a autonomia, no debate público, do ponto de vista externo em relação ao interno do direito penal, para que violações maciças atribuíveis a responsabilidades não criminais, mas políticas, possam ser chamadas pelo nome, crimes, na verdade.

De fato, foi por causa da subordinação ao direito penal e dos filtros seletivos e justamente garantidos através dos quais as infrações penais são identificadas,

5 Veja, no site www. costituenteterra. it, o apelo porque a história continua. Apelo-proposta para uma Constituição da Terra, escrito por Raniero La Valle e publicado no “manifesto” de 27 de dezembro de 2019, e os relatórios inaugurais - na assembleia de 21 de fevereiro de 2020 em que foi proposta a criação de uma ou mais escolas sobre este projeto - por R. La Valle, vamos perguntar o pensamento. As razões de uma Escola e L. Ferrajoli, por que uma Constituição da Terra? publicou este, com um post Scriptum três meses depois sobre a pandemia como uma confirmação dramática da necessidade deste salto de civilização, também em “Teoria Política”, 2020, pp. 39-57.

6 Essa impunidade, por séculos de tradição, foi a regra que cobriu os muitos genocídios produzidos pelas políticas das potências ocidentais: desde o genocídio das populações indígenas das Américas até os massacres que acompanharam as conquistas coloniais. Veja T. Todorov, La conquista dell’America. Il problema dell’“altro” (1982), tr. it. di A. Serafini, Einaudi, Torino 1992; Y. Ternon, Lo Stato criminale. I genocidi del XX secolo (1995), tr. it. di A. Agrati, Corbaccio, Milano 1997; W. Morrison, Criminología, Civilización y nuevo orden mundial (2006), tr. sp. di A. Piombo, Anthropos, Barcelona 2012, com apresentação de E. R. Zaffaroni e Estudio preliminar di Camilo Bernal, Sebastián Cabezas, Alejandro Forero, Inaki Rivera e Ivan Vidal; B. Bruneteau, Il secolo dei genocidi (2005), tr. it. di A. Flores d’Arcais, Il Mulino, Bologna 2006; P. P. Portinaro, L’imperativo di uccidere. Genocidio e democidio nella storia, Laterza, Roma-Bari 2017. Ver também as sentenças do Tribunal Permanente dos Povos reunidas no Tribunal Permanente dos Povos. As sentenças: 1979-1998, editadas por G. Tognoni, Stefanoni, Lecco 1998, amplamente dedicadas à impunidade dos crimes de Estado.