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Enero-Junio 2022

Nº 27

CUADERNOS DE DERECHO PENAL Nº 27

Jurisprudencia – El tipo penal de administración desleal es pluriofensivo. Fernando Velásquez Velásquez y Diana Carolina Agudelo Mancera

Enero-Junio 2022

Reseñas y recensiones – Fernando Velásquez Velásquez – Alejandro Decastro González – Viviana Gómez Barbosa

DEBATES PROCESALES

Entrevista – Entrevista al Prof. Dr. Luis Arroyo Zapatero. John E. Zuluaga Taborda

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ

Editor:

CUADERNOS DE DERECHO PENAL

Coordinadores editoriales:

JOHN E. ZULUAGA TABORDA SERGIO NICOLÁS GUILLÉN RICARDO

homenajes & congresos

N.º 27

(Enero-Junio de 2022)

DEBATES PROCESALES Editor:

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Coordinadores Editoriales:

JOHN E. ZULUAGA TABORDA SERGIO NICOLÁS GUILLÉN RICARDO Asistentes:

MARÍA AGUILAR CABEZAS DEIVID HERNEY BOHÓRQUEZ GARZÓN Revista indexada por EBSCO

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023

Presentación. Fernando Velásquez Velásquez Doctrina – La incapacidad del imputado en el proceso penal colombiano: una incomprensión del debido proceso. Douglas Stevenson Sosa Vanegas. – La incorporación de la prueba documental: problemáticas y soluciones. Carolina Velásquez Santa. – La verdad y la Justicia Especial para la Paz. Felipe Gonzalo Jiménez Mantilla. – Las declaraciones previas en el juicio oral y el Sistema Penal Acusatorio. Francisco Antonio Pascuales Hernández. Jurisprudencia – El tipo penal de administración desleal es pluriofensivo. Fernando Velásquez Velásquez y Diana Carolina Agudelo Mancera Reseñas y recensiones – De Vicente Martínez, R., Gómez Iniesta, D., Martín López, T., Muñoz de Morales Romero, M. & Nieto Martín, A. (eds.) (2021). Libro Homenaje al Profesor Luis Arroyo Zapatero. Un derecho penal humanista, vols. I y II. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional & Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 1885 pp. Fernando Velásquez Velásquez. – Pozner, L. & Dodd, R. J. (2018). Cross-Examination: Science and Techniques [3ª ed.]. Lexis Nexis, 744 pp. Alejandro Decastro González – Prías Bernal, Juan Carlos (2021). Anotaciones sobre Derecho Penal Económico [1ª ed.]. Legis, 487 pp. Viviana Gómez Barbosa. Entrevista Entrevista al Prof. Dr. Luis Arroyo Zapatero. John Zuluaga Taborda.

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA CUADERNOS DE DERECHO PENAL N.º 27 EDITOR Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez Doctor en Derecho y Ciencias Políticas

COORDINADORES EDITORIALES Prof. Dr. John E. Zuluaga Taborda Mag. Sergio Nicolás Guillén Ricardo ASISTENTES María Aguilar Cabezas Deivid Herney Bohórquez Garzón COMITÉ EDITORIAL CIENTÍFICO Prof. Dr. Dr. h.c. José Hurtado Pozo - Universidad de Fribourg, Suiza Prof. Dr. Alfonso Cadavid Quintero - Universidad EAFIT, Colombia Prof. Dr. Ricardo Molina López - Universidad de los Andes, Colombia Prof. Dr. Emiliano Borja Jiménez - Universidad de Valencia, España Prof. Dr. Dr. h.c. Juan Luis Gómez Colomer - Universidad Jaume I, España Prof. Dr. John A. E.Vervaele - Universidad de Utrecht, Holanda Prof. Dr. Ricardo Posada Maya - Universidad de Los Andes, Colombia Prof. Dr. Dr. h.c. Kai Ambos - Universidad de Göttingen, Alemania Prof. Dr. Renzo Orlandi - Universidad de Bolonia, Italia Prof. Dr. Rodrigo González Quintero - Universidad Sergio Arboleda, Colombia Prof. Dr. Christian L. Wolffhügel Gutiérrez - Universidad Sergio Arboleda, Colombia Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez - Universidad Sergio Arboleda, Colombia CONSEJO ASESOR Prof. Dr. Juárez Tavares - Universidad del Estado de Río de Janeiro, Brasil Prof. Dr. Guillermo Portilla Contreras - Universidad de Jaén, España Prof. Dr. Lotario Vilaboy Lois - Universidad de Santiago de Compostela, España Prof. Dr. Luis E. Chiesa Aponte - Universidad de Búfalo, EE.UU. Prof. Dr. Walter Perron - Universidad de Freiburg, Alemania Prof. Dr. Miguel Ontiveros Alonso - Universidad Autónoma de Chiapas, México Prof. Dr. Hernando León Londoño Berrío - Universidad de Antioquia Prof. Dr. Nodier Agudelo Betancur - Universidad Externado de Colombia Prof. Dr. Carlos Roberto Solórzano Garavito - Universidad Santo Tomás Prof. Oscar Julián Guerrero Peralta - Universidad Externado de Colombia Prof. Hernán Gonzalo Jiménez Barrero - Universidad Sergio Arboleda Prof. Álvaro Vargas Prof. Mario Trapani - Universidad de Roma Tre, Italia CORRECTOR DE ESTILO Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez TRADUCTOR Traducción de resúmenes y palabras claves del español al inglés, a cargo del Mag. Sergio Nicolás Guillén Ricardo.

Fecha de edición: enero-junio de 2022 Queda prohibida toda reproducción por cualquier medio sin previa autorización escrita del editor Edición realizada por Tirant lo Blanch, C/ Artes Gráficas, 14 - 46010,Valencia, España. Tels.: 96/361 0048 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.es Universidad Sergio Arboleda. Carrera 15 N.º 74-40 Escuela de Derecho, Departamento de Derecho Penal Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas “Emiro Sandoval Huertas” Teléfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131. www.usa.edu.co Fax: 3177529 Correos: cuadernosdederechopenal@gmail.com revista.cdp.penal@usa.edu.co Versión electrónica: http://www.usergioarboleda.edu.co/cuadernos-de-derecho-penal/ ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea)

Contenido I. Presentación.............................................................................................................................

II. Doctrina La incapacidad del imputado en el proceso penal colombiano: una incomprensión del debido proceso.................................................................................... Douglas Stevenson Sosa Vanegas

La incorporación de la prueba documental: problemáticas y soluciones........... Carolina Velásquez Santa

La verdad y la Justicia Especial para la Paz....................................................... Felipe Gonzalo Jiménez Mantilla

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Las declaraciones previas en el juicio oral y el Sistema Penal Acusatorio.......... Francisco Antonio Pascuales Hernández

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III. Jurisprudencia El tipo penal de administración desleal es pluriofensivo................................... Fernando Velásquez Velásquez Diana Carolina Agudelo Mancera

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IV. Reseñas y recensiones De Vicente Martínez, R., Gómez Iniesta, D., Martín López, T., Muñoz de Morales Romero, M. & Nieto Martín, A. (eds.) (2021). Libro Homenaje al Profesor Luis Arroyo Zapatero. Un derecho penal humanista, vols. I y II. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional & Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 1885 pp.............................................................................. Fernando Velásquez Velásquez

281

Pozner, L. & Dodd, R. J. (2018). Cross-Examination: Science and Techniques [3ª ed.]. Lexis Nexis, 744 pp............................................................................ Alejandro Decastro González

285

Prías Bernal, Juan Carlos (2021). Anotaciones sobre Derecho Penal Económico [1ª ed.]. Legis, 487 pp....................................................................................... Viviana Gómez Barbosa

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Contenido

V. Entrevista Entrevista al Prof. Dr. Luis Arroyo Zapatero................................................... John E. Zuluaga Taborda

303

Instructivo para los autores..............................................................................

319

l presente número de la Revista está dedicado a debatir algunos problemas procesales de actualidad, sea que se trate de la justicia ordinaria o de la Justicia Especial para la Paz, asuntos todos que han sido objeto de reflexión al interior de nuestra Maestría en Derecho, en su Línea de Investigación en Derecho Procesal Penal y, a futuro, en la naciente Maestría en Derecho Penal que ahora –con un registro calificado independiente– nace para proyectar, aún más, a nuestra querida Universidad en el ámbito social. Por ello, el primer trabajo –intitulado “La incapacidad del imputado en el proceso penal colombiano: una incomprensión del debido proceso”, que es autoría de nuestro discípulo Douglas Stevenson Sosa Vanegas– busca aportar al todavía incipiente debate relacionado con la discriminación procesal que sufren los imputados incapaces mentales; con mucha finura, el autor empieza por abordar los fenómenos de la incapacidad procesal y la inimputabilidad y, después, de exponer la problemática con amplitud, aboga por un debido tratamiento procesal penal –a manera de ruta alternativa– para esos sujetos pasivos de la acción penal en condiciones de incapacidad, no sin antes proponer diversas soluciones. En esa misma línea de reflexión académica, la también egresada Carolina Velásquez Santa –en su trabajo “La incorporación de la prueba documental: problemáticas y soluciones”– discurre sobre un tema que toca con las enormes dificultades prácticas observadas en materia del manejo del mencionado medio de prueba, cuando de enfrentar el escenario judicial se trata; por eso, la expositora al recoger sus experiencias como funcionaria judicial devela con mucha propiedad los distintos problemas y propone alternativas de solución. El tercer estudio, cuya autoría es de nuestro discípulo el Dr. Felipe Gonzalo Jiménez Mantilla, está destinado a un tema todavía más difícil y cuya actualidad es todavía más evidente; de ahí que esta investigación destinada a “La verdad y la Justicia Especial para la Paz”, se constituya en una invitación a reflexionar sobre la justicia transicional; algo de suyo muy necesario en el actual momento que vive nuestro país.

Fernando Velásquez Velásquez

Finalmente, el también egresado del programa de Maestría Francisco Antonio Pascuales Hernández aprovecha esta oportunidad para compartir con los lectores sus reflexiones –nacidas de su larga carrera como funcionario judicial, en especial las vividas como magistrado de tribunal– en torno a “Las declaraciones previas en el juicio oral y el Sistema Acusatorio”. Otro asunto que, sin duda, obliga a repensar el modelo de administrar justicia existente en esa materia puntual. Con esas miras, el autor después de mostrar los diversos problemas sobre el asunto ofrece algunas directrices para un mejor manejo de esa especie de medio de prueba. La sección de jurisprudencia ha sido dedicada a comentar la primera sentencia expedida por la Sala de Casación Penal de la Corte en materia del delito de administración desleal; una figura que lleva más de diez años de creada en la legislación y que solo ahora ha merecido la atención del alto tribunal. Así las cosas, con miras a mostrar los aciertos del pronunciamiento y llamar la atención de los estudiosos sobre la necesidad de echar mejores bases para el debate, el suscrito y la investigadora Diana Carolina Agudelo Mancera, hacemos el comentario que aparece inserto en dicha sección. Así mismo, la sección de reseñas y recensiones da cuenta de varios libros recientemente aparecidos: de un lado, el texto en dos volúmenes contentivo de las colaboraciones de brillantes académicos de diversos continentes quienes concurren a festejar los setenta años de vida y la jubilación del profesor Arroyo Zapatero, cuya reseña ha estado a mi cargo. Así mismo, el profesor de nuestra Especialización en Derecho Penal, Alejandro Decastro González –siempre preocupado por avanzar en sus indagaciones en torno a materias específicas de la oralidad–, aprovecha este espacio para hacer una profunda reseña sobre la biblia del contrainterrogatorio que es obra de los profesores Pozner y Dodd. Un texto todavía no traducido al español y que mucho está llamado a aportar en nuestro medio, como lo pone de presente el recensionista. Así mismo, nuestra profesora Ad honorem Viviana Gómez Barbosa se ocupa del libro del profesor de la Universidad Javeriana y reconocido litigante ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2022

Presentación

Juan Carlos Prías Bernal, intitulado “Anotaciones sobre Derecho Penal Financiero”; un texto de mucha importancia que muy bien llega a oxigenar la discusión nacional en un momento en el cual este tipo de delincuencias se han enseñoreado. Finalmente, el apartado de las entrevistas a notables académicos del derecho penal se destina esta vez a un diálogo que el Coordinador de la Revista –John Zuluaga Taborda– sostuvo con el profesor Luis Arroyo Zapatero; en ella, el lector podrá encontrar interesantísimas facetas de este gran estudioso español quien desde su sitial universitario como profesor de Derecho Penal y rector, tanto ha aportado a la causa de los derechos humanos librando un combate universal contra el flagelo de la pena de muerte y las penas infamantes. Esta publicación, como siempre, ha contado con el apoyo irrestricto de nuestra Universidad –liderada por su señor rector, el doctor Rodrigo Noguera Calderón–, de su Escuela Mayor de Derecho (ahora en cabeza de uno de los miembros de nuestro Consejo Asesor, el profesor Hernán Gonzalo Jiménez Barrero) y, como siempre, es obra del trabajo colectivo que se realiza por parte de nuestro equipo de trabajo. Fernando Velásquez Velásquez Editor

ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2022

La incapacidad del imputado en el proceso penal colombiano: una incomprensión del debido proceso Douglas Stevenson Sosa Vanegas* Resumen: El proceso penal de tendencia adversarial regulado por la Ley 906 de 2004 no ofrece un tratamiento jurídico diferenciado para quienes luego de haber cometido presuntamente una conducta punible –no antes o durante– se encuentran en una condición mental disminuida o alterada que les impide: i) comprender la naturaleza, el objeto y las consecuencias del proceso, ii) colaborar eficazmente con su defensor y iii) ejercer su derecho a la defensa material; omisión legislativa que resulta incompatible con el debido proceso penal. El presente artículo se ocupa de esa problemática a partir del análisis crítico de la legislación procesal interna y, en consecuencia, propone una solución para el abordaje de la incapacidad del imputado coherente con los fundamentos y límites del poder punitivo en un Estado social y democrático de derecho. Palabras claves: Capacidad procesal, culpabilidad, debido proceso, derecho a la defensa, incapacidad, inimputabilidad. Abstract: The adversarial criminal procedure regulated by law 906 from 2004 does not offer a differentiated juridical treatment, not before not during, to those who after having allegedly committed a crime are in a diminished or altered mental condition that prevents them to: i) understand the nature, object and consequences of the process, ii) collaborate effectively with their lawyer iii) exercise their right to material defense; legislative omission that is incompatible with due process of law. This article deals with this problem by conducting a critical analysis of the domestic procedural legislation and, therefore it proposes a solution to overcome the incompetency to stand trial and coherent with the

Abogado de la Universidad de San Buenaventura (Medellín), especialista en Derecho Penal y magíster; actualmente, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito. Correo de contacto: douglastevenson@hotmail.com. El trabajo se corresponde con un artículo de investigación dirigido por el profesor Fernando Velásquez Velásquez, con el cual el autor obtuvo su título de magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda (Bogotá).

Douglas Stevenson Sosa Vanegas

foundations and limits of punitive power in a social democratic State under the rule of law. Keywords: Procedural capacity, culpability, due process, right of defense, incapacity, non-imputability.

Introducción El derecho a la defensa material, como manifestación de las garantías medulares que encierra el debido proceso, está ligado íntimamente a que el imputado-acusado tenga la aptitud mental suficiente no solo para comprender los cargos en su contra, las consecuencias que aparejan y el procedimiento al que es sometido por el Estado, representado por la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal, sino –además– para asistir y colaborar eficazmente con la defensa técnica en la preparación de su caso de cara a un eventual juicio oral, todo lo cual se enmarca en la denominada capacidad procesal, también llamada en otras latitudes procesabilidad (Chiesa, 1995) o capacidad para afrontar un juicio “competency to stand trial” (Brian, 1994) que se distingue –y no debe confundirse– con el presupuesto de la imputabilidad del juicio de culpabilidad como requisito esencial del delito, pues aquella se refiere a las facultades psíquicas del sujeto pasivo de la acción penal al momento de enfrentarse al proceso, mientras que esta alude, en una de las causas que la niegan, a las aptitudes mentales del autor o partícipe al momento de la ejecución de la conducta punible. Paradójicamente, el proceso penal de tendencia adversarial regulado por la Ley 906 de 2004, carece de normas que regulen el tratamiento jurídico que debe darse a aquellas personas a quienes luego de haber cometido presuntamente una conducta punible –no antes o durante– se encuentran en una condición mental disminuida o alterada que les impide tanto comprender el proceso, su naturaleza y las diligencias que se surten con ocasión a este, como ejercer por sí mismos los derechos que les asisten, especialmente durante la formulación de la imputación como el medio ordinario de ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2022

La incapacidad del imputado en el proceso penal colombiano

vinculación formal de un procesado, oportunidad en la cual le comunican los hechos jurídicamente relevantes, los delitos en que se subsumen y las penas que acarrean, sin olvidar que es la primera oportunidad que tiene el imputado de aceptar su responsabilidad penal. Esta omisión legislativa amerita formular la siguiente pregunta a título de cuestión que devela el problema de investigación: ¿el tratamiento que el ordenamiento jurídico le brinda al incapaz que se enfrenta a un proceso penal resulta compatible con el debido proceso en el marco de un Estado social y democrático de derecho? Efectivamente, el esquema procesal vigente desconoce no solo los postulados mínimos del debido proceso penal, en especial el núcleo esencial del derecho de defensa, sino además los derechos a la igualdad y la dignidad humana de quienes como sujetos pasivos de la acción carecen de capacidad para afrontar el proceso penal adelantado en su contra, en contraste con aquellos que no se encuentran en dicha condición de incapacidad, lo que exige una reforma legislativa inmediata para materializar el tratamiento diferenciado de personas en situación de vulnerabilidad frente al ejercicio del poder punitivo. Resolver este problema jurídico implica inicialmente identificar las clases de capacidad en el ámbito procesal aplicadas al imputado, para luego adentrarse en el estado actual de la institución jurídica de la capacidad procesal en materia penal con base en el análisis del material bibliográfico, normativo y jurisprudencial, tanto nacional como extranjero, a partir del cual se delimiten su concepto, sus diferencias y los puntos de encuentro con la figura dogmática de la imputabilidad, al igual que su ubicación como presupuesto del debido proceso penal, lo que permitirá –finalmente– examinar desde una perspectiva crítica el tratamiento legal y jurisprudencial que el derecho nacional le otorga a dicha institución para determinar si el mismo resulta compatible con los postulados que orientan el ejercicio del poder punitivo en el marco de un Estado social y democrático de Derecho y, en caso tal, plantear la solución que resulte más ajustada para aquellos eventos en los cuales se verifique la incapacidad procesal del sujeto pasivo de la acción penal. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2022

Douglas Stevenson Sosa Vanegas

Es que no son pocos los casos en la práctica judicial en los que, luego de agotadas las actividades investigativas (o en curso de ellas) por parte de la fiscalía, que demuestran la ocurrencia de un delito y la posible responsabilidad de un ciudadano, se advierte que este después de haber cometido presuntamente el ilícito que se le reprocha, carece no solo de las aptitudes psíquicas necesarias para comprender el alcance, la naturaleza y las consecuencias del proceso penal que afronta sino además de la capacidad intelectual de contradecir los cargos y colaborar eficazmente con su defensor. Lastimosamente, ante la incertidumbre sobre el abordaje de esos eventos en el ordenamiento jurídico, cada funcionario le brinda a la incapacidad procesal del sujeto pasivo de la acción penal el manejo que a bien tenga para conjurar la problemática, dependiendo de sus intereses procesales: la fiscalía accionando a toda costa, la defensa proponiendo salidas dilatorias y el juez impidiendo la celebración de las audiencias o sugiriendo alternativas poco factibles. De ahí, que “esta omisión legislativa […] genera soluciones diversas en relación con situaciones idénticas, producto de la aplicación subjetiva de los textos por parte de los jueces” (Pérez, 2019, p. 137), sin que se ofrezca una solución jurídica seria y reflexiva que resuelva este dilema, el cual se envilece cuando se trata de delitos graves como aquellos que atentan contra la vida o la libertad, la integridad y la formación sexuales, en los que las víctimas, sin desconocer sus derechos y enfoque diferencial, son enaltecidas para justificar el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien está siendo investigado. Por esta razón, lo que se busca con este escrito, además de realizar una aproximación teórica sobre la figura jurídica aludida evaluando críticamente la normativa procesal vigente, es plantear una propuesta coherente con los fundamentos y límites del poder punitivo (Velásquez, 2022, pp. 35 y ss.), en el marco de un Estado social y democrático de Derecho (Díaz, pp. 38 y ss.), que abone el terreno para suplir las dificultades materiales en la resolución de las causas penales en las que los procesados son incapaces por disminución o alteración de sus facultades mentales. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2022