CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR EN AMÉRICA LATINA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR EN AMÉRICA LATINA
Vera Karam de Chueiri Bianca M. Schneider van der Broocke Editoras
tirant lo blanch Bogotá, 2021
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© Vera Karam de Chueiri Bianca M. Schneider van der Broocke
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C Telf. 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-313-0 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice
PRESENTACIÓN.................................................................................................. 9 Capítulo 1 EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR LATINOAMERICANO 1. EL CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR Y LOS MODELOS DE CONSTITUCIONALISMO DÉBIL Y FUERTE....................................... 14 1.1. El constitucionalismo transformador fuerte: la representación deliberativa y la idea de activismo judicial en contextos de desigualdad e hiperpresidencialismo.................................................................. 16 1.2. Constitucionalismo transformador e independencia judicial........... 18 2. EL ROL DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES EN EL CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR: ACTIVISMO DIALÓGICO Y COOPERATIVO................................................................................................ 19 2.1. El papel coadyuvante de los jueces en transformación social: deferencia con la agenda transformadora del gobierno y del parlamento........ 20 2.2. El rol protector de los jueces frente a la agenda regresiva: detectar puntos ciegos, desatar cargas de inercia y conservar los avances.... 22 3. EL DISEÑO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL COMPROMISO DEL IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE EN AMÉRICA LATINA CON EL ACCESO DIRECTO DE LOS CIUDADANOS A LA REPRESENTACIÓN DELIBERATIVA Y MERITOCRÁTICA......................................... 24 CONCLUSIONES.................................................................................................... 26 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................... 27 Capítulo 2 EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS: ESTRATEGIAS DEL ICCAL (IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE EN AMÉRICA LATINA) PARA EL FORTALECIMIENTO DE LOS ESTADOS Y LA CONSOLIDACIÓN DE UN CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR EN AMÉRICA LATINA INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 31 1. LA INFLUENCIA DE LAS EMPRESAS EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA....................................... 32
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2. ICCAL Y EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS....................................... 39 3. IUS COMMUNE EN EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS: HACIA UN CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR ................................. 42 CONCLUSIONES ................................................................................................... 51 BIBLIOGRAFÍAS.................................................................................................... 52 Capítulo 3 “ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL”, ACTIVISMO JUDICIAL Y CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR INTRODUCCIÓN................................................................................................... 57 1. BROWN VS. BOARD OF EDUCATION Y STRUCTURAL REFORM LITIGATION: EL LEADING CASE DE LOS LITIGIOS ESTRUCTURALES 60 2. LA PRISON REFORM LITIGATION Y EL MANAGERIAL JUDGING EN LOS ESTADOS UNIDOS: EL DESARROLLO DE UN ENFOQUE CATALIZADOR DELIBERATIVO............................................................................ 68 3. LA ADPF 347/2015 Y LA MIGRACIÓN DEL “ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL”: PERSPECTIVAS PARA UN ACTIVISMO DIALÓGICO EN BRASIL............................................................................................. 74 CONCLUSIONES.................................................................................................... 83 BIBLIOGRAFÍAS.................................................................................................... 84 Capítulo 4 TUTELA COLECTIVA, COOPERACIÓN Y TRANSFEDERALISMO: COMPARTIENDO PROBLEMAS Y SOLUCIONES INTRODUCCIÓN................................................................................................... 87 1. EL CASO RIO DOCE....................................................................................... 88 2. TRANSFEDERALISMO .................................................................................. 91 3. LA COOPERACIÓN JUDICIAL: SUPERANDO LAS DIFICULTADES DE LA DIVISIÓN DE COMPETENCIA EN ACCIONES COLECTIVAS.... 96 CONCLUSIONES.................................................................................................... 104 BIBLIOGRAFÍAS.................................................................................................... 105
Presentación
El libro que se presenta al lector es fruto de un diálogo entre investigadores de Colombia y Brasil, cuyo tema corresponde al panel acerca del Constitucionalismo Transformador en América Latina: desafíos en tiempos oscuros presentado en la Conferencia del ICON-S en Santiago de Chile, en julio de 2019. Más que nunca es urgente discutir las posibilidades de transformaciones en la región frente a los ataques a que el constitucionalismo y la democracia vienen sufriendo en los últimos años, particularmente en Brasil. Los cuatro capítulos presentan diagnósticos muy precisos e interesantes sobre todo a partir de casos concretos en que teorías y prácticas del constitucionalismo transformador son manejadas. El capítulo uno intitulado El rol del juez constitucional en el constitucionalismo transformador latinoamericano por Jorge Ernesto Roa Roa, trata del relevante rol de las Cortes Latinoamericanas de impulsar las transformaciones sociales ante las realidades complejas y problemáticas tanto sociales, cuanto políticas y económicas. Según el autor, “es necesario contar con tribunales fuertes que impulsen transformaciones sociales, actúen dialógicamente, respeten la división de poderes, sean independientes, preserven su propia legitimidad democrática y social, fomenten la deliberación, respeten los derechos y cooperen con los demás poderes del Estado y con la sociedad civil”. Los tribunales deben ser innovadores, transparentes, abiertos y comprometidos con los ciudadanos y sus decisiones son en sí mismas fundamentales para un constitucionalismo transformador. El objetivo del capítulo es precisar la relación entre el modelo de constitucionalismo transformador y la justicia constitucional proponiendo una visión sobre el tipo, el rol y el diseño que esta debe asumir para responder a la necesidad de impulsar las transformaciones sociales en América Latina que avancen en la construcción de Estados igualitarios. El capítulo dos, intitulado Empresas y Derechos Humanos: estrategias del Iccal (Ius Constitucionale Comunne en América Latina) para el fortalecimiento de los estados y consolidación de un constitucionalismo transformador en América Latina de Anna Luisa Walter de Santana y Danielle Anne Pamplona discute el rol de las empresas para la consolidación y fortalecimiento del constitucio-
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nalismo transformador en América Latina. Según las autoras, “las empresas poseen poder político y económico, algunas veces desproporcional al propio poder estatal que las impide de responsabilizarse cuando sus actividades provoquen o contribuyan a provocar violaciones a los derechos humanos”. Todavía, las empresas pueden colaborar con el constitucionalismo transformador en la región. El capítulo describe como los actores privados fragilizan la capacidad estatal de promoción y protección de los derechos humanos en América Latina, explica como el aporte teórico del ICCAL contribuye para el enfrentamiento de esta realidad e identifica cuáles son los instrumentos disponibles para la construcción de ius comunne en materia de empresas y derechos humanos, a partir del SIDH, que fortalezca los Estados y consolide un constitucionalismo transformador en la región. El capítulo tres, intitulado ‘Estado de Cosas Inconstitucional’, Activismo Judicial y Constitucionalismo Transformador de Katya Kozicki y Bianca M. Schneider van der Broocke, trata de cómo para casos de litigios de reforma estructural de países del Sur Global pueden las decisiones judiciales ser fundamentales en el sentido de llevar a cabo procesos de transformación social, en contextos de desigualdad y déficit de protección de derechos fundamentales. Con respecto a Brasil, el fallo de la Acción de la Argumentación de Incumplimiento del Precepto Fundamental (ADPF) N. 347/2015 por el Supremo Tribunal Federal (STF), hizo la “migración constitucional” del procedimiento adoptado por la Corte Constitucional colombiana en litigios estructurales, a partir de la declaración del “Estado de Cosas Inconstitucional” (ECI) para el sistema carcelario de Brasil. El dicho mecanismo lleva a su seno el diálogo y la colaboración entre los Poderes y, sobre todo, de éstos para con los potenciales afectados por la decisión judicial. La Corte Constitucional actúa para superar la inacción y la falta de coordinación entre los actores gubernamentales involucrados, así como promoviendo el monitoreo continuo del cumplimiento de la sentencia, con el favorecimiento del debate entre todos los interesados, sobre los procedimientos a adoptar en la aplicación de las políticas públicas, para materializar los derechos fundamentales tratados. Este tipo de procedimiento tiene en conta el “constitucionalismo transformador” en el que se actualiza el significado de activismo judicial, defendiéndose un activismo dialógico en contextos de exclusión social. El capítulo 4, intitulado Tutela colectiva, cooperación y transfederalismo: compartiendo problemas y soluciones de José Arthur Castillo de Macedo Thaís Amoroso Paschoal entiende que el Poder Judicial es comúnmente llamado a resolver problemas que ultrapasan la simple configuración del proceso individual. Si, de un lado, el Poder Judicial no tiene, a priori, legitimidad y capacidad para actuar en determinadas cuestiones afectas a otras instituciones, de
Presentación
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otro debe ofrecer una respuesta a los problemas que le son presentados. Las herramientas tradicionales, basadas en la división estática de competencias federativas y jurisdiccionales, dejan muestra de la fragilidad de las técnicas dirigidas a la tutela de los derechos, siendo necesario pensar un proceso del siglo XXI, dirigido a la construcción interna de técnicas adecuadas, con la promoción de la democracia y uso de mecanismos cooperativos para el enfrentamiento de los problemas. Además, para allá del proceso es necesario repensar la repartición constitucional de competencias, porque los intereses son diversos, hay disputas de poder y las relaciones federativas son mucho más dinámicas y conflictivas de lo que normalmente se piensa. En este capítulo se presenta una forma distinta de comprender la federación conjugada con técnicas procesales adecuadas para enfrentar los complejos problemas jurídicos, a partir del caso Rio Doce – originado con el rompimiento de la represa en Mariana, Minas Gerais. Cada uno de los capítulos presenta contribuciones críticas y relevantes para el tema del Constitucionalismo Transformador en América Latina y sus desafíos en estos tiempos oscuros. Sin la pretensión de ofrecer soluciones definitivas, las autoras y los autores invitan al debate. Vera Karam de Chueiri Bianca Maruszczak Schneider van der Broocke
Capítulo 1
El rol del juez constitucional en el constitucionalismo transformador latinoamericano* Jorge Ernesto Roa Roa**
Los dramas políticos, económicos, sociales y ambientales de América Latina exigen de todos los actores una vocación transformadora. Es moralmente inaceptable adoptar la perspectiva del observador cuando se enfrenta la realidad latinoamericana. En relación con los jueces, las exigencias y la esperanza de cambio social conducen a pensar que es necesario contar con tribunales fuertes que impulsen transformaciones sociales, actúen dialógicamente, respeten la división de poderes, sean independientes, preserven su propia legitimidad democrática y social, fomenten la deliberación, respeten los derechos y cooperen con los demás poderes del Estado y con la sociedad civil. Como si esto fuera poco, se exige a los tribunales que sean innovadores, transparentes, abiertos a los ciudadanos y progresistas. Por último, es deseable que las decisiones judiciales no solo sean cumplidas bajo especiales procesos de seguimiento, sino que también se espera que las sentencias tengan un alto impacto con efectos no solo directos sino indirectos y simbólicos. Paradójicamente, todo esto parece, al mismo tiempo, excesivamente demandante y altamente insatisfactorio. *
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El autor agradece al Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht por permitirle discutir las ideas de este trabajo (aún en construcción) durante las sesiones de los diferentes coloquios iberoamericanos realizados en el invierno de los años 2016, 2017, 2018 y 2019 y en la primavera del año 2019. Desde luego, el agradecimiento es para todas las asistentes a esas deliberaciones, a la profesora Mariela Morales Antoniazzi y al profesor Armin von Bogdandy. Doctor en Derecho (summa cum laude) de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Magister en Ciencias Jurídicas Avanzadas de la UPF de Barcelona y Magister en Gobernanza y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Madrid. Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de Derecho Constitucional, Derechos Humanos y Derecho Comparado de la Universidad Externado de Colombia. ORCID: 0000-0003-1117-2302. Contacto: jorge.roa@uexternado.edu.co
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Jorge Ernesto Roa Roa
En ese contexto, el objetivo de este artículo es precisar la relación entre el modelo de constitucionalismo transformador y la justicia constitucional. En concreto, en el texto se demostrará que el constitucionalismo transformador propone una visión sobre el tipo, el rol y el diseño que debe asumir la justicia constitucional para responder a la necesidad de impulsar y lograr transformaciones sociales en América Latina que avancen en la construcción de Estados igualitarios y con niveles aceptables de satisfacción de las promesas sociales que incorporan las Constitucionales de los países de la región. El texto está organizado en tres partes. En la primera se argumenta a favor de una conexión entre el constitucionalismo transformador y los sistemas fuertes de justicia constitucional. En la segunda sección se propone un rol activo pero dialógico de la judicatura con el fin de avanzar e impulsar cambios sociales. Finalmente, en la tercera parte se indica que el diseño de la justicia constitucional transformadora debe incorporar mecanismos de acceso directo de los ciudadanos a los tribunales cuando estos constituyen escenarios de deliberación y representación meritocrática.
1. EL CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR Y LOS MODELOS DE CONSTITUCIONALISMO DÉBIL Y FUERTE La tipología clásica de la justicia constitucional establece la existencia de dos grandes modelos: el sistema difuso o norteamericano y el sistema concentrado o europeo de control de constitucionalidad1. Adicionalmente, se incluye un tertium que resulta de la convergencia de estos dos grandes esquemas en los denominados modelos mixtos de control judicial de la ley. Estos últimos han proliferado en América Latina y en otras latitudes. Sin embargo, las investigaciones más recientes plantean el surgimiento de nuevas categorías para clasificar la interacción entre los jueces constitucionales y el legislador. De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar la existencia de sistemas de justicia constitucional que responden a las fórmulas del constitucionalismo débil o del constitucionalismo fuerte. Al primer grupo (débil) pertenecen aquellos diseños institucionales en los cuales existe algún sistema de control de constitucionalidad, limitado por la imposibilidad de convertir las decisiones judiciales sobre la incompatibilidad de las leyes con la Constitución –o
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TUSHNET, MARK. Weak Courts, Strong Rights. Judicial review and social welfare rights in comparative constitutional law. Princeton University Press, New Jersey, 2008.
El rol del juez constitucional en el constitucionalismo transformador latinoamericano
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con una ley que funge como parámetro de control– en la última palabra dentro de la democracia2. A contrario sensu, los sistemas fuertes de revisión judicial de la ley son aquellos en los cuales la decisión sobre la invalidez o inaplicación de un acto del legislador es adoptada por los jueces, con carácter definitivo y con el potencial de eliminar el acto normativo del ordenamiento jurídico o, al menos, de garantizar su inaplicación definitiva. En estos diseños institucionales, la decisión judicial es la última palabra sobre la interpretación de la Constitución dentro del sistema democrático3. Uno de los aspectos más interesantes de estas nuevas formas de aproximación a los sistemas de control de constitucionalidad consiste en la posibilidad de analizar sus problemas clásicos de fundamentación democrática, al margen de su pertenencia a una de las tres categorías clásicas mencionadas. En ese marco, la pregunta que marca esta sección es la siguiente ¿tiene alguna relación el constitucionalismo transformador con la clasificación entre modelos débiles y fuertes de justicia constitucional? o, de otra manera, ¿con cuál de los dos modelos de constitucionalismo se puede identificar al constitucionalismo transformador? En efecto, el constitucionalismo transformador tiene una relación con los modelos de constitucionalismo débil y fuerte. En concreto, esa relación consiste en un respaldo prevalente de parte del constitucionalismo transformador a la implementación de modelos fuertes de justicia constitucional en América Latina. La preferencia del constitucionalismo transformador por los modelos fuertes de justicia constitucional en América Latina es coherente con los principales elementos de un constitucionalismo que propende por las transformaciones sociales que permitan materializar los pilares básicos del Estado social. En concreto, el constitucionalismo transformador se basa el principio de inclusión como uno de sus conceptos centrales. Sin embargo, el respaldo del constitucionalismo transformador a modelos fuertes de control de justicia constitucional en la región no es absoluto porque estos también pueden entrar en conflicto con un elemento central del constitucionalismo transformador que consiste en la idea de diálogo. En virtud de esa última paradoja, el constitucionalismo transformador puede ser un gran promotor del diálogo 2
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BELLAMY, RICHARD. “Political constitutionalism and the Human Rights Act”. International Journal of Constitutional Law, vol. 9, nº 1, 2011, pp. 86-111. GARDBAUM, STEPHEN. “Are Strong Constitutional Courts Always a Good Thing for New Democracies?”. Columbia Journal of Transnational Law, vol. 53, 2015, pp. 285–320.
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entre autoridades judiciales nacionales e internacionales mientras que puede cerrar la puerta al diálogo entre autoridades nacionales.
1.1. El constitucionalismo transformador fuerte: la representación deliberativa y la idea de activismo judicial en contextos de desigualdad e hiperpresidencialismo En primer lugar, el constitucionalismo transformador requiere la prevalencia del constitucionalismo fuerte sobre el débil porque existe un alto nivel de centralidad de la función judicial en el marco del constitucionalismo transformador. Esta prevalencia llega al punto de que el constitucionalismo transformador actualiza el significado y el contenido de la expresión activismo judicial para excluir cierto tipo de decisiones judiciales que una teoría estándar consideraría activistas. Al mismo tiempo, el constitucionalismo transformador defiende que la función judicial ordinaria debe tener un contenido activista en un contexto marcado por la exclusión y la desigualdad como el que existe en América Latina. Del mismo modo, el constitucionalismo transformador suscribe la tesis de Robert Alexy según la cual los jueces son considerados como unos representantes argumentativos de las personas o grupos excluidos que acuden a los tribunales para obtener la protección de sus derechos4. Como correlativa a la tesis anterior, el constitucionalismo transformador impone unos límites a la difusión del constitucionalismo débil en América Latina. En especial, bajo el constitucionalismo transformador se propone optimizar el principio de igualdad y hacer realidad las promesas sociales de la Constitución. Por eso, el constitucionalismo transformador rechaza la imposición de límites a la función judicial que pretendan evitar o mitigar la intervención judicial para proteger los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. Asimismo, el constitucionalismo transformador rechaza expresamente las reacciones tecnocráticas a las decisiones judiciales que propone el constitucionalismo débil porque considera que estas afectan las competencias de los tribunales para proteger los derechos económicos, sociales, culturales y am4
ALEXY, ROBERT. “Balancing, constitutional review, and representation”. International Journal of Constitutional Law, vol. 3, nº 4, 2005, pp. 572-581 y BARROSO, LUÍS ROBERTO. “Reason Without Vote: The Representative and Majoritarian Function of Constitutional Courts”. En: BUSTAMANTE, THOMAS y GONÇALVES FERNANDES, BERNARDO. Democratizing Constitutional Law. Perspectives on Legal Theory and the Legitimacy of Constitutionalism. Springer, Suiza, 2016, pp. 71-90.
El rol del juez constitucional en el constitucionalismo transformador latinoamericano
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bientales y confieren prevalencia a la perspectiva económica o de sostenibilidad fiscal. En ese sentido, el constitucionalismo transformador se opondría a instrumentos, como el Incidente de Impacto Fiscal aprobado en Colombia, y apoyaría la decisión de la Corte Constitucional de ese país de excluir la aplicación de ese Incidente a procesos de amparo en los que se discute la protección de derechos fundamentales5. Además, el paradigma del constitucionalismo transformador se opone a la aplicación de mecanismos del constitucionalismo débil que puedan vaciar de contenido las competencias judiciales que permiten a los tribunales nacionales dialogar con los tribunales internaciones y, en concreto, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (e.g. control de convencionalidad) porque algunas de esas competencias que facilitan el diálogo solo con efectivas si los tribunales internos tienen la última palabra6.
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ROA ROA, JORGE ERNESTO. “El incidente de impacto fiscal y la legitimidad democrática de los tribunales constitucionales”. Serie Documentos de Trabajo-Departamento de Derecho Constitucional, nº 26, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015. La literatura más relevante sobre el control de convencionalidad se puede consultar en: SAIZ ARNAIZ, ALEJANDRO y FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO. Control de convencionalidad, interpretación conforme y diálogo jurisprudencial. Una visión desde América Latina y Europa. Porrúa-UNAM, México, 2012; FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”. Estudios Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, vol. 9, nº 2, 2011, pp. 531-622 y “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad. A la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. UNAM, vol. xliv, nº 131, mayo-agosto, 2011, pp. 917-967; García Ramírez, Sergio. “El control judicial interno de convencionalidad”. En: BOGDANDY, ARMIN VON; PIOVESAN, FLÁVIA y MORALES ANTONIAZZI, MARIELA (Coords.). Estudos avançados de Direitos Humanos. Direitos humanos, democracia e integração jurídica: Emergência de um novo direito público. Elsevier-Campus Jurídico, 2013, pp. 557-589; IBÁÑEZ RIVAS, JUANA MARÍA. “El control de convencionalidad y la consolidación del Ius Commune interamericano”. En: BOGDANDY, ARMIN VON; MORALES ANTONIAZZI, MARIELA y FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO. Ius Constitutionale Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, México, 2016, pp. 385-413; NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO. “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para las jurisdicciones nacionales”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. UNAM, vol. XLV, nº 135, septiembre-diciembre, 2012, pp. 1167-1220 y “Diálogo interjurisdiccional, control de convencionalidad y jurisprudencia del Tribunal Constitucional en periodo 2006–2011”. Estudios Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, vol. 10, nº 2, 2012, pp. 57-140; HITTERS, JUAN CARLOS. “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad”. Estudios Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, vol. 7, nº 2, 2009, pp. 109-128 y “El control de convencionalidad y el cumplimiento de las
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Desde luego, el constitucionalismo transformador apoya la función de los tribunales para restablecer el equilibrio de poderes en contextos de presidencialismo exacerbado o hiperpresidencialismo. Por tal razón, el constitucionalismo transformador rechaza el postulado principal de dejar la última palabra en la interpretación de la Constitución a un ejecutivo extremadamente poderoso o a un legislador poco independiente del ejecutivo7. Del mismo modo, el constitucionalismo transformador considera que algunos mecanismos del constitucionalismo débil (e.g. exhortos) no son suficientes para proteger a las minorías, incluir la perspectiva de género o reconocer la desigualdad económica. Para el constitucionalismo transformador, esos mecanismos constituyen un ideal propio de un modelo deliberativo de democracia que no es suficientemente sensible a la discriminación y, por tal razón, no es aplicable en América Latina. En cambio, el constitucionalismo transformador opta por un modelo de democracia social en el que los jueces tengan la posibilidad de responder a reclamos ciudadanos básicos en contextos de sociedades poco ordenadas8.
1.2. Constitucionalismo transformador e independencia judicial Ahora bien, si todo lo anterior es verdad, ¿por qué se afirma que el constitucionalismo transformador no apoya de manera absoluta el constitucionalismo débil y excluye plenamente el constitucionalismo fuerte? La respuesta es que constitucionalismo transformador reconoce que existen riesgos asociados a la centralidad de los jueces dentro del proyecto. En concreto, esos
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sentencias de la Corte Interamericana (supervisión supranacional, cláusula federal)”. Estudios Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, vol. 10, nº 2, 2012, pp. 535-573; SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO. “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”. Estudios Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, vol. 8, nº 1, 2010, pp. 117-135. FIX-FIERRO, HÉCTOR y SALAZAR UGARTE, PEDRO. “Presidentialism”. En: ROSENFELD, MICHEL y SAJÓ, ANDRÁS (eds). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 628-649; CHEIBUB, JOSE ANTONIO; ELKINS, ZACHARY y GINSBURG, TOM. “Latin American Presidentialism in Comparative and Historical Perspective”. Texas Law Review, vol. 89, nº 7, 2011, pp. 1707-1739 y LINZ, JUAN J. “The Perils of Presidentialism”. Journal of Democracy, vol. 1, nº 1, 1990, pp. 51-69. ARANGO, RODOLFO. “Fundamentos del Ius Constitutionale Commune en América Latina: derechos fundamentales, democracia y justicia constitucional”. En: BOGDANDY, ARMIN VON; FIX-FIERRO, HÉCTOR y MORALES ANTONIAZZI, MARIELA. Ius Constitutionale Commune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos. UNAM, México, 2014, pp. 25-36.
El rol del juez constitucional en el constitucionalismo transformador latinoamericano
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riesgos se refieren a la amenaza constante a la independencia judicial en los países de la región y a la instrumentalización hegemónica de la judicatura. Si los jueces pierden su independencia para ponerse al servicio de la revolución, como ha ocurrido en Bolivia, Honduras, Nicaragua o Venezuela, el constitucionalismo transformador acepta límites o controles propios del constitucionalismo débil para evitar que una judicatura cooptada ponga en peligro el elemento esencial del constitucionalismo transformador que es la mayor protección de los derechos humanos. Este respaldo limitado del constitucionalismo transformador al constitucionalismo fuerte con el consecuente rechazo del constitucionalismo débil involucra una paradoja y una potencial contradicción al interior del constitucionalismo transformador sobre la cual este proyecto debe deliberar y a la que debe proporcionar una respuesta. Se trata de una paradoja o potencial contradicción porque el constitucionalismo transformador potencia el diálogo entre las autoridades judiciales nacionales e internacionales mientras que apoya el constitucionalismo fuerte que niega o cierra el diálogo entre los jueces y otras autoridades a nivel nacional. El constitucionalismo político señala que los instrumentos internacionales de derechos humanos y sus tribunales solo son legítimos democráticamente si están diseñados de manera que puedan ser controlados democráticamente y si son compatibles con modelos internos de revisión de constitucionalidad de tipo débil9. Para los constitucionalistas políticos, existe una conexión directa entre el diseño nacional del control de constitucionalidad y la legitimidad democrática, tanto de los tribunales nacionales como de los tribunales internacionales. El constitucionalismo transformador debe explicar de qué manera su compromiso con modelos fuertes de justicia constitucional a nivel interno se conecta con una teoría de la legitimidad de los tribunales internacionales que sea compatible con el diseño fuerte de la justicia constitucional a nivel interno.
2. EL ROL DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES EN EL CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR: ACTIVISMO DIALÓGICO Y COOPERATIVO Uno de los grandes debates del constitucionalismo latinoamericano contemporáneo gira en torno a la potencial existencia de un constitucionalismo 9
BELLAMY, RICHARD. “The Democratic Legitimacy of International Human Rights Conventions: Political Constitutionalism and the Hirst Case”. En: FØLLESDAL, ANDREAS; SCHAFFER, KARLSSON y ULFSTEIN, GEIR. The Legitimacy of International Human Rights Regimes. Legal, Political and Philosophical Perspectives. Cambridge University Press, Cambridge 2013, pp. 243-271.
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transformador, los rasgos esenciales de ese (¿nuevo?) constitucionalismo y sus consecuencias concretas sobre la organización del poder público y los derechos de los ciudadanos. Una de las ideas centrales que respalda la existencia de un constitucionalismo transformador es el diseño de instituciones y procedimientos para aplicar efectivamente las promesas sociales de las Constituciones y desarrollar las transformaciones necesarias para construir un Estado de bienestar. En el marco del constitucionalismo transformador, una de las principales cuestiones por resolver es el papel de la judicatura constitucional dentro del proceso de cambio social. Afortunadamente, sobre este aspecto existen múltiples casos en el constitucionalismo comparado que permiten analizar el papel que juegan los tribunales durante estos complejos periodos sociales. Con base en la experiencia de Sudáfrica, por ejemplo, ROSALIND DIXON y THEUNIS ROUX han señalado que los tribunales constitucionales pueden jugar un rol de impulso (transformador) o un rol de conservación (conservador) en los procesos de cambio social10. Desde luego, también existe la posibilidad de que la judicatura se ubique en una posición intermedia y gradúe la velocidad de la transformación para conseguir el equilibrio entre los viejos y nuevos proyectos políticos y sociales.
2.1. El papel coadyuvante de los jueces en transformación social: deferencia con la agenda transformadora del gobierno y del parlamento Una de las principales lecciones de los estudios comparados es que, si los tribunales constitucionales apuestan por un papel transformador y de impulso, es importante que cuenten con aliados institucionales y sociales para avanzar esas transformaciones. Los aliados pueden ser los demás poderes del Estado (Gobierno y Congreso), las organizaciones sociales y la ciudadanía en general. Además, es deseable que los jueces desarrollen construcciones jurisprudenciales sólidas que permitan el avance colectivo de la construcción del Estado de bienestar. Por ejemplo, es importante contar con una serie de precedentes sobre la deferencia razonable que los tribunales deben tener con el legislador. Este es un buen mecanismo para realizar el control de constitucionalidad efectivo sobre las normas de transformación y, al mismo tiempo, avanzar en alianza con las demás instituciones del Estado.
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DIXON, ROSALIND y ROUX, THEUNIS. “Marking Constitutional Transitions: The Law and Politics of Constitutional Implementation in South Africa”, UNSW Law Research Paper, nº. 18-64, pp. 1-19.