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LA VÍCTIMA EN LAS CONSTITUCIONES

Francisco Manuel García Costa

Valencia, 2014

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A mi hermana LucĂa y a Antonio Luis

“Creo que nadie negará que existe hoy en nuestra Universidad un cierto encogimiento (disfrazado, para rizar el rizo, de severa asepsia y de despolitización elegante) ante asuntos tan supremamente graves como (…) la muy extendida y no del todo errónea opinión popular según la cual las actuales declaraciones de derechos, tal como hoy están formuladas y desarrolladas, favorecen más a los victimarios que a las víctimas” Rodrigo Fernández-Carvajal González Sabiduría y Ciencias del hombre. Discurso leído el 17 de octubre de 1995 en el acto de recepción como Académico de Número en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas

Índice Nota de agradecimientos.................................................. 15 Presentación...................................................................... 17

Capítulo I Derecho constitucional de la víctima

I. LAS CONSTITUCIONES PIONERAS...................... 27 II. DE LA VÍCTIMA OLVIDADA DEL ESTADO LIBERAL A LA VÍCTIMA REDESCUBIERTA DEL ESTADO SOCIAL.......................................................... 47 1. La víctima neutralizada como consecuencia del Estado moderno.................................................. 48 2. La pervivencia de la víctima neutralizada en la inicial comprensión demo-liberal del Estado constitucional....................................................... 51 3. Estado social y víctima: en torno a la posibilidad jurídica del redescubrimiento de la víctima en el Estado social..................................................... 58 III. ESTADO SOCIAL Y PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA.............................................................................. 67 1. La víctima como objeto de especulación doctrinal......................................................................... 67 2. La víctima en la normativa internacional........... 71 3. La víctima en las legislaciones nacionales.......... 77 3.1. La emergencia de las leyes de auxilio a las víctimas........................................................ 77 3.2. La legislación victimal de los Estados Unidos Mexicanos............................................. 82 3.3. La legislación victimal de la República de Ecuador........................................................ 94 3.4. La legislación victimal del Estado de Bolivia................................................................. 97 3.5. La legislación victimal de la República Dominicana...................................................... 104 IV. LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA COMO RETO ACTUAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.... 109

Índice

V. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA.............................................................................. 112 1. Constitucionalización de la víctima y Constitución formal........................................................... 112 2. La constitucionalización de la víctima como exigencia del estadio actual de la evolución del Estado social......................................................... 115 3. Constitucionalización de la víctima y supremacía de la Constitución.......................................... 117 4. Constitucionalización de la víctima y función política simbólico-legitimadora de la Constitución....................................................................... 120 VI. CONTENIDO Y EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES REGULADORAS DE LA VÍCTIMA.................................................................... 122 1. El contenido de las normas constitucionales en materia de víctimas.............................................. 122 2. La eficacia de las normas constitucionales en materia de víctimas.............................................. 126 VII. LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA COMO MODERNA TENDENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL................................................................ 129

Capítulo II La constitucionalización de la víctima en España

I. INTRODUCCIÓN..................................................... 135 II. HACIA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA EN ESPAÑA.............................................. 140 1. Ideas directrices de la reforma proyectada........ 140 2. Razones de una reforma..................................... 141 2.1. La incorporación al conjunto de Constituciones más avanzadas en la protección de la víctima...................................................... 142 2.2. La regulación constitucional de la víctima como originalidad y aportación del constitucionalismo hispano.................................. 142 2.3. La desvictimización como resultado de la función política simbólico-legitimadora de la Constitución....................................... 146

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2.4. En particular, la constitucionalización de las víctimas del terrorismo como instrumento de la defensa del Estado.................. 147 2.5. En particular, el artículo 55.2 C.E. como anclaje de la constitucionalización de las víctimas del terrorismo............................... 151 2.6. Víctimas del terrorismo y naturaleza del preámbulo de la Constitución.................... 154 3. Dificultades de la reforma................................... 156 3.1. Dificultades de naturaleza política............. 157 3.2. Dificultades de naturaleza jurídica............ 171 4. Análisis de la viabilidad de la reforma propuesta........................................................................... 180 5. Propuestas de textos articulados de la reforma. 185 5.1. Propuesta de adición del artículo 52 bis de la Constitución española............................. 185 5.2. Propuesta de adición del artículo 52 ter de la Constitución española............................. 185 5.3. Propuesta de modificación del Preámbulo de la Constitución española....................... 186

Conclusiones..................................................................... 187 Bibliografía........................................................................ 195

Nota de agradecimientos Son muchas las personas y las instituciones a las que les he de agradecer su ayuda en la elaboración de este libro. En primer lugar, me gustaría hacer pública mi deuda de gratitud con Emilio García Mercader, presidente de la Fundación de Victimología, por su continua, constante y brillante labor en la promoción y defensa de las víctimas. Idéntico agradecimiento he de hacerlo extensivo a Carlos Rodríguez Campos, primer Rector del Instituto Mexicano de Victimología, cuya contribución al progreso de los estudios victimológicos en México ha sido excepcional. Capítulo aparte en mis agradecimientos merecen los miembros de los Comités Rectorales del Instituto Mexicano de Victimología y de la Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León, que me otorgaron sendos Doctorados Honoris Causa en 2012 y 2013. Se trata de reconocimientos tan excesivos como inmerecidos, los cuales únicamente pude aceptar porque con ellos asumía el compromiso de sumar mis limitados y modestos esfuerzos a ese proyecto ético, tan propio de nuestro tiempo, en que consiste la defensa de la víctima. Asimismo, la elaboración de este libro ha sido posible gracias a la comprensión y apoyo de Elena, de mi hija Lucía y del resto de mi familia, quienes siempre han estado ahí sin fallar nunca y comprendiendo sin límites que los quehaceres del oficio universitario privan de numerosísimas horas de vida familiar. Tampoco quiero olvidarme aquí de tantos amigos que la vida me ha ido regalando. Muchos de ellos los conservo desde los tiempos en los que cursé mis estudios de EGB en el colegio La Inmaculada PP. Franciscanos de Cartagena; otros me llegan desde cuando fui alumno del

Nota de agradecimientos

Instituto Jiménez de la Espada; muchos más me acompañan desde el lustro en que cursé mi Licenciatura en Derecho; y la mayoría de ellos los he ido encontrando en mis años de profesor universitario, fundamentalmente en el Real Colegio de España en Bolonia y en la Universidad de Murcia. No podrían faltar en los agradecimientos de uno de mis libros algunas personas que siguen representando para mí ejemplos de universitarios cabales y de personas excepcionales. Me refiero a Giuseppe de Vergottini, a Ángel Garrorena Morales, a Fernando Navarro Aznar, a José Antonio Cobacho Gómez, a Esperanza Orihuela Calatayud y a José María Pozuelo Yvancos. A todos vosotros, gracias. Por último, quisiera agradecer a la prestigiosa Editorial Tirant lo Blanch el que, nuevamente, haya publicado una de mis obras.

Presentación I Hace tiempo me propuse que mi actividad investigadora se circunscribiera a objetos materiales de estudio inéditos o, al menos, prácticamente inéditos. Creo que la buena investigación científica debe comenzar, como es lógico, por el principio, y, consecuentemente, la primera decisión que se ha de tomar es la de que aquella verse sobre cuestiones que apenas hayan sido tratadas por otros colegas. Cualquier posicionamiento diferente no podría cabalmente admitirse, dado que nuestra misión como profesores universitarios es contribuir al progreso de nuestras respectivas disciplinas científicas. Esta motivación personal —en suma, mi comprensión de cómo he de desarrollar mi proyecto intelectual— me ha conducido a tratar un tema tan interesante como, aparentemente, lejano de las fronteras canónicas de mi disciplina, el Derecho constitucional, con el consecuente riesgo de ser considerado como un dilettante, calificativo que un viejo profesor utilizaba para referirse a algunos de quienes, hacia finales de la década de los años 90 del siglo pasado, se sentían atraídos por el redescubrimiento de la víctima. Efectivamente, el estudio jurídico de la víctima ha sido patrimonio, si no exclusivo, tendencialmente exclusivo de los penalistas. La magna nómina de egregios tratadistas de esta materia arranca, precisamente, con los nombres de ilustres cultivadores de la Ciencia del Derecho penal, tales como los de H. Von Hentig (The Criminal and his victims, 1948), B. Mendelsohn (The Victimology, 1958; La victimologie, science actuelle, 1959) y L. Jiménez de Asúa (La llamada victimiología, 1961), a quienes más modernamente se añaden los de otros insignes

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penalistas entre los que podemos citar, limitándonos al claustro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, a los profesores Peris Riera (Proyecciones penales de la victimología: excesos dogmáticos ante deficiencias prácticas, 1989), Landrove Díaz (Victimología, 1990; La moderna victimología, 1998) y Morillas Fernández (Victimología: un estudio sobre la víctima y los procesos de victimización, 2011). Si muchos penalistas se han dedicado, como resulta lógico y evidente, al estudio de la víctima, pocos constitucionalistas, como resultaba lógico y evidente, han cultivado esta materia. No obstante ello, ha sido un luminoso párrafo de la Victimología de Rodríguez Manzanera, lo que en modo alguno es casual, el que ha dado el tono para que, al menos en mi caso, sienta que existe legitimación para transitar en la senda de una nueva comprensión de las relaciones entre el estudio de la víctima y la Ciencia del Derecho constitucional. Rodríguez Manzanera nos recuerda algo evidente, al menos, en mi querido México: “Las bases (para llegar a la conclusión de que goza de autonomía científica el Derecho victimal) están puestas, tanto por la Declaración de la ONU como, para nosotros, por las fundamentales reformas de 1993, de 2000 y de 2008”. Rodríguez Manzarena, pues, concede una importancia suma a la protección constitucional de la víctima hasta el punto de que de ella hace depender, incluso, la autonomía científica del Derecho de la víctima, para él denominado Derecho victimal utilizando este último neologismo, el cual alcanza carta de naturaleza, precisamente, por la existencia del artículo 20. C) del texto constitucional mexicano. De esta manera nos descubre el maestro mexicano que las Constituciones y la Ciencia construida sobre las mismas no pueden permanecer ajenas a la problemática de la víctima, reclamando la inclusión del Derecho constitucional en la Enciclopedia de las Ciencias criminológicas con una función tan esencial

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como es la de conferir de manera irreversible y definitiva un estatuto epistemológico propio al Derecho de la víctima de las infracciones penales. Consecuentemente, la víctima ha de comparecer como un nuevo objeto material dentro de los límites de la Ciencia del Derecho constitucional y, correlativamente, esta puede y debe analizar la problemática de la víctima.

II El libro que se ofrece a continuación tiene por objeto, precisamente, el estudio de la víctima —o, más correctamente, de la “presunta víctima”1— desde las categorías propias del Derecho constitucional, analizándola con el aparato crítico específico de un objeto formal de estudio que tradicionalmente le ha sido ajeno, cual es el de la Ciencia del Derecho constitucional. El proyecto es ambicioso y, como tal, difícil y arriesgado. Su ambición está, desde luego, fuera de toda duda, pues se trata de incluir la perspectiva constitucional en

Así agudamente lo señala J. M. SILVA SÁNCHEZ, para quien “antes de que se constate un hecho antijurídico (y, seguramente, también culpable), no puede haber una víctima, sino, como máximo una ‘presunta’ víctima. En efecto, no se es víctima (en sentido jurídico-penal) por el hecho de haber sufrido un daño, sino sólo por haber sufrido una lesión antijurídica, lo que únicamente puede determinarse en el proceso”, SILVA SÁNCHEZ, J. M., “¿Nullum crimen sine poena? Sobre las doctrinas penales de la ‘lucha contra la impunidad’ y del ‘derecho de la víctima al castigo del autor’”, Derecho Penal y Criminología. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Vol. 29, 2008, pág. 170. No obstante, en nuestra obra no se acoge un concepto de víctima desde los planteamientos de la victimología penal, sino más propiamente desde los de la victimología traumática o social, que son los que se proyectan en las diversas leyes de Estados iberoamericanos que analizamos seguidamente.

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los estudios jurídicos de la víctima y, en paralelo, examinar la problemática de la víctima y el reconocimiento, promoción y respeto de sus derechos como una de las cuestiones actuales del Derecho constitucional. Nos encontramos, en lo que se nos alcanza, ante el primer estudio de estas características y, como toda obra pionera es por definición ambiciosa, esta también lo es. Pero entiéndase esta cualidad como mera necesidad y exigencia de mi particular comprensión de las finalidades de la investigación científica y en modo alguno como un deseo o dolencia de originalidad. Como decía con anterioridad, esta obra, por ambiciosa, es, asimismo, difícil y arriesgada. Difícil por razones evidentes que tienen que ver con el carácter novedoso de esta contribución, raramente inspirada en otras previas. Arriesgada, igualmente, por varias razones. En primer lugar, porque el propio planteamiento de una comprensión constitucionalmente adecuada de la víctima puede ser, si no refutado en todo, criticado por adolecer (aparentemente) de falta de seriedad, crítica que, en cualquier caso, asumo entendiéndola como resultado de la severa asepsia y la despolitización elegante tan cara a muchos. En segundo lugar, porque quienes compartan la conveniencia y necesidad de un estudio de estas características lo harán generándose grandes expectativas, las cuales pueden ser defraudadas muy fácilmente, crítica que asumo siempre teniendo presente que con esta investigación solo he pretendido estimular muchas otras que traten esta temática. En cualquier caso, entiéndase que con las páginas que aquí se ofrecen al lector se pretende encuadrar las cuestiones fundamentales de la víctima en las categorías propias del Derecho constitucional y, consecuentemente, de replantear muchas de las temáticas clásicas de la víctima por referencia a planteamientos y contenidos

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específicos del Derecho constitucional. Se trata, pues, de descubrir a la víctima para el Derecho constitucional y, correlativamente, de redescubrirla desde el Derecho constitucional. Replanteamiento que, en cualquier caso, no escapa a la aguda reflexión que hiciera hace ya más de medio siglo don Luis Jiménez de Asúa, para quien “los problemas de la víctima, más que nuevos, aparecen hoy cargados de nuevo sentido”2. Coherentemente con los que venimos de afirmar, se propone un entendimiento novedoso de los procesos históricos de neutralización de la víctima y de los actuales de su redescubrimiento según el cual estos no son en modo alguno realizaciones aisladas e independientes, sino meras exigencias del estadio concreto de evolución del constitucionalismo. Se trata, pues, de entender tales procesos por referencia a la evolución de los contenidos propios de las Constituciones, de modo que la neutralización de la víctima se corresponde con el tiempo de la inicial comprensión demo-liberal del Estado policía, y el actual redescubrimiento de la víctima en el ámbito científico (aparición de la víctima como preocupación doctrinal), social y político (aparición del movimiento victimológico) y legal (promulgación de las primeras leyes nacionales en materia de derechos de la víctima y adopción de las primeras normas internacionales en esta materia) se corresponde con el tiempo actual del Estado social y democrático de Derecho, y de su exigencia de reconocimiento de derechos sociales, culturales y económicos. En esta misma línea, se propone un entendimiento de la incorporación definitiva e irreversible de la víctima de infracciones penales a las Constituciones en el tránsito de los siglos XX y XXI como exigencia del actual Estado social, vinculada, asimismo, al carác2

“La llamada Victimiología”, Estudios de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires, 1961, págs. 19-41.

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ter normativo de la Constitución y a su función política simbólico-legitimadora. El análisis constitucionalmente adecuado de la víctima no sólo se limita a replantear algunas clásicas cuestiones de la misma a la luz del Derecho constitucional. Muy al contrario, tal análisis permite que se presenten otras tantas por primera vez, revistiendo, pues, el carácter de ius novum. Como ejemplos de las mismas podemos citar las siguientes tres. La primera es plantear como uno de los retos o desafíos del Derecho constitucional en este siglo es el de la necesidad de que las Constituciones regulen el estatuto jurídico de la víctima; la segunda es la de la eficacia de los preceptos constitucionales existentes en materia de protección de la víctima, los cuales poseen, precisamente por hallarse en una norma tan singular como la Constitución, una serie de particularidades propias relativas a su estructura y eficacia, inexistentes en los preceptos que regulan tales materias en la legislación ordinaria; la tercera de estas cuestiones es la de si la incorporación de la víctima a las Constituciones puede representar uno de los rasgos característicos de las Constituciones de nuestra época que permitan calificarla, siguiendo en este punto a la obra célebre del profesor Mirkine-Guetzévitch, como una de las modernas tendencias del Derecho constitucional.

III Sentado cuál es el sentido y el significado de un libro como este, se comprende cabalmente por qué hemos organizado y estructurado nuestro análisis de la víctima en dos partes que, respectivamente, se ocupan de la teoría general de la víctima en las Constituciones y del proceso de constitucionalización en España de las víctimas de

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infracciones penales, especialmente de las víctimas del terrorismo. El primero de los capítulos pretende ser una suerte de teoría general de la víctima en la que se traten las cuestiones fundamentales que, en mi opinión, interesan al Derecho constitucional, las cuales ya han sido adelantadas con anterioridad. Sobre la base del capítulo primero podrá entenderse mejor las diversas propuestas de lege ferenda que se incluyen en el capítulo segundo, que versa sobre el proceso de progresiva constitucionalización de los derechos de las víctimas en nuestro ordenamiento jurídico. La estructura de esta segunda parte está informada por la necesidad de justificar las propuestas de reforma constitucional que allí se recogen. En primer lugar, expondremos la serie de argumentos que, en nuestra opinión, justificarían la reforma constitucional que proponemos, destacando entre ellos los siguientes: la posibilidad de incorporación de la Constitución a la estela iniciada en las Constituciones de nuestro entorno iberoamericano; la eventualidad de brindar una originalidad del Derecho constitucional español, así como una de sus aportaciones; o la posibilidad de conferir un efecto simbólicolegitimador a las víctimas, vinculado al despliegue de la función integradora propia de toda Constitución. Tras la exposición de estas razones, analizaremos las evidentes dificultades que presenta hoy en España una reforma constitucional en tal sentido. Existen, en primer lugar, dificultades que hacen referencia a la ausencia de decisión política de emprender cualquier tipo de reforma constitucional; añádase a ello que las propuestas de reforma constitucional presentadas formalmente hasta el momento, como la anunciada en 2004 por el Presidente Sr. Rodríguez Zapatero en su discurso de investidura, no tenían por objeto cuestión relacionada mediata

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o indirectamente con la que aquí manejamos, y que en la agenda política de los principales partidos políticos —al menos, en los programas electorales de 2011— no aparecía este punto. Junto a las dificultades políticas, existen otras de índole jurídica que vienen constituidas, en esencia, por la existencia de dos procedimientos de reforma constitucional, el previsto para la reforma parcial del art. 167 C.E. y el previsto para la reforma total o asimilada del art. 168 C.E., que determinan la necesidad de que nuestra propuesta consista, en lugar de la reforma del Capítulo II del Título I de la CE para en él incluir un artículo similar al 24 referido a la víctima, en la introducción en la Constitución de nuevos principios rectores de la política social y económica relacionados con aquella. En particular, como desarrollaremos infra, la propuesta que recogemos en estas páginas es la de reformar la Constitución para modificar su preámbulo e introducir dos nuevos artículos, que sistemáticamente se incorporarían al Capítulo III del Título I con la numeración de 52 bis y 52 ter, que se referirían, respectivamente, a toda víctima de infracción penal y a las víctimas del terrorismo. En cuanto a la reforma del preámbulo de la Constitución, esta se realizaría al objeto concreto de que el necesario tributo y homenaje a las víctimas del terrorismo se incorpore a esta parte de la Constitución, con el carácter y la eficacia programática propia de la misma. Sirva, pues, esta introducción a modo de explicación de un libro tan singular como el presente. Con él se ha pretendido única y exclusivamente, aún asumiendo sus defectos, que el redescubrimiento de la víctima también llegue al ámbito de las Constituciones y del Derecho constitucional. No se trata de crear, a modo y semejaza del Derecho Internacional de las víctimas, un Derecho constitucional de la víctima, pero sí de atender a la realidad de que, si una Constitución es el pacto de convivencia en el que se consagra el proyecto político,

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social y económico de convivencia de una sociedad cualesquiera, tal pacto debe incorporar necesariamente la protección de las víctimas de las infracciones penales en garantía del progreso moral de la propia sociedad. Este es, en última instancia, el sentido y el significado de este opúsculo. Bolonia, 29 de septiembre de 2014

Capítulo I

Derecho constitucional de la víctima I. LAS CONSTITUCIONES PIONERAS La propia evolución de los contenidos propios de toda Constitución hace difícil que puedan encontrarse preceptos alusivos a la víctima del delito en las Constituciones promulgadas durante el siglo XIX y buena parte del siglo XX, periodo coincidente con el tiempo del olvido y neutralización de la víctima y de la inicial comprensión demo-liberal de las Constituciones en las que su contenido versaba únicamente sobre la organización de los poderes del Estado y la garantía de derechos civiles, políticos y, en muy menor medida, de algunos derechos de índole económica, social y cultural3. Consecuentemente, no es descabellado afirmar, bien que con la cautela propia de estas ocasiones, que

Sobre las cuestiones generales de la víctima, vid.: BERISTAIN IPIÑA, A., Nueva Criminología desde el Derecho Penal y la Victimología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; BERISTAIN IPIÑA, A., Victimología, nueve palabras clave, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; GARCÍA-PABLOS, A., Manual de Criminología, Espasa Calpe, Madrid, 1988; LANDROVE DÍAZ, G., Victimología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990; SILVA SÁNCHEZ, J. M., “¿Consideraciones victimológicas en la teoría victimológica del delito? Introducción al debate sobre la Victidogmáticas”, Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristáin, San Sebastián, 1989; SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección de las víctimas en el orden jurídico penal. Del olvido al reconocimiento, Granada, 2006; TAMARIT SUMALLA, J. Mª, La víctima en el Derecho penal. De la víctimo-dogmática a una dogmática de la víctima, Pamplona, 1998; TAMARIT SUMALLA, J. Mª, “La victimología: cuestiones conceptuales y metodológicas”, en Baca Baldomero, Echeburría Odriozola y Tamarit Sumalla (coords.), Manual de Victimología, Tirant lo Blanch, Valencia 2006.