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LA PRESTACIÓN DE MATERNIDAD

Constitución Española de 1978 2ª Edición MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR Catedrática de Universidad Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València Fernando Flores EG

tirant lo b anch Valencia, 2013 Valencia, 2012

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A Sara, Laura, InĂŠs y a quien, con ellas, me regala esperanza.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN....................................................................... 17 PARTE PRIMERA LA PRESTACIÓN DE MATERNIDAD CONTRIBUTIVA Capítulo Primero ALCANCE Y CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN DE MATERNIDAD CONTRIBUTIVA 1. Situación protegida............................................................. 32 1.1. Ámbito subjetivo......................................................... 32 1.2. Ámbito objetivo.......................................................... 33 1.3. Ámbito temporal......................................................... 35 1.3.1. La duración de la prestación de maternidad..... 35 1.3.2. La maternidad a tiempo parcial........................ 39 a) La maternidad a tiempo parcial y la negociación colectiva............................................ 40 b) Flexibilidad del acuerdo de maternidad a tiempo parcial........................................... 42 c) Limitaciones al acuerdo de maternidad a tiempo parcial........................................... 42 d) Naturaleza del trabajo compatible con la maternidad a tiempo parcial...................... 43 e) Desempleo, trabajo a tiempo parcial y maternidad a tiempo parcial............................... 44 f) Incompatibilidades de la maternidad a tiempo parcial....................................................... 44 2. Requisitos de acceso a la prestación de maternidad............. 45 2.1. El requisito del alta o asimilación al alta....................... 46 2.2. Carencia..................................................................... 55 2.2.1. Parámetros para la determinación de la carencia mínima en la prestación de maternidad............ 55 2.2.2. Edad relevante a efectos de determinación de la carencia.......................................................... 57 2.2.3. Carencia cualificada......................................... 61 2.2.4. Cotizaciones relevantes a efectos de carencia... 63 3. Contenido de la prestación de maternidad contributiva........ 69 3.1. Determinación de la base reguladora........................... 70

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3.1.1. Cálculo de la base reguladora en caso de acceso desde reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares..................................................... 72 3.1.2. Determinación de la base reguladora en trabajo a tiempo parcial............................................... 74 3.1.3. Determinación de la base reguladora en pluriempleo y pluriactividad......................................... 76 3.1.4. Otros supuestos especiales de determinación de la base reguladora........................................... 79 3.2. Modificación excepcional de la base reguladora........... 80 4. Peculiaridades de la prestación de maternidad contributiva en caso de adopción o acogimiento......................................... 82 4.1. Aspectos temporales de la maternidad en adopción/ acogimiento................................................................ 82 4.1.1. Inicio de la prestación...................................... 82 4.1.2. Alcance del disfrute anticipado de la prestación de maternidad por desplazamiento a origen en adopción internacional.................................... 83 4.2. Dinámica de la prestación de maternidad en adopción/ acogimiento................................................................ 85 4.2.1. Disfrute indistinto............................................ 85 4.2.2. Acumulación de maternidad biológica y maternidad adoptiva por el mismo sujeto causante...... 86 5. La prestación de maternidad contributiva de los trabajadores/ as autónomos..................................................................... 87 5.1. Aplicación de la regulación general de la prestación de maternidad contributiva a los autónomos.................... 87 5.2. Requisito de encontrarse al corriente en el pago de las cuotas a la seguridad social......................................... 89 5.3. La prestación de maternidad a tiempo parcial de los trabajadores/as autónomos.............................................. 92 5.4. Situaciones asimiladas al alta....................................... 94 5.5. Otras peculiaridades de la prestación de maternidad de los trabajadores/as autónomos..................................... 96 Capítulo Segundo PECULIARIDADES DE LA PRESTACIÓN DE MATERNIDAD CONTRIBUTIVA ORIGINADA POR PARTO 1. La titularidad femenina de la prestación por maternidad en caso de parto...................................................................... 99 1.1. Constitucionalidad y adecuación comunitaria de la preferencia materna......................................................... 101

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1.2. La prestación de maternidad en unidades no heterosexuales............................................................................... 104 2. Características particulares de la prestación por maternidad en caso de parto...................................................................... 105 2.1. Obligatorio disfrute de seis semanas obligatorias post parto........................................................................... 105 2.2. Libre distribución del tiempo de disfrute....................... 105 2.3. Separación entre incapacidad temporal ordinaria, incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo y maternidad................................................................. 107 2.4. Fallecimiento del hijo durante la prestación de maternidad............................................................................. 108 3. Régimen específico de la hospitalización del neonato en relación con la prestación de maternidad.................................. 111 3.1. Alcance del supuesto de hecho de la hospitalización.... 112 3.2. Alcance de la interrupción del disfrute de la suspensión/ prestación por maternidad........................................... 114 3.3. Alcance del alargamiento de la suspensión/prestación por maternidad por hospitalización del neonato................. 116 4. El disfrute de la prestación de maternidad por parte del padre en caso de parto................................................................. 118 4.1. Disfrute paterno por transferencia expresa de la madre con anterioridad al disfrute por ésta (art. 9 RD 295/2009)... 120 4.2. Disfrute paterno por fallecimiento de la madre (art. 3.3 RD 295/2009).............................................................. 130 4.3. Disfrute paterno por inexistencia de la prestación de maternidad en la mutualidad a la que perteneciera la madre trabajadora (art. 3.4 RD 295/2009).............................. 132 4.4. Disfrute paterno por falta de cotización materna mínima para el acceso a la prestación contributiva de maternidad por parte de la madre trabajadora (art. 3.5 RD 295/2009)................................................................... 137 Capítulo Tercero DINÁMICA DE LA PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA DE MATERNIDAD 1. Gestión de la prestación de maternidad contributiva............ 141 2. Suspensión y extinción de la prestación de maternidad........ 151 3. Coordinación de la prestación de maternidad con otras prestaciones (incapacidad temporal y desempleo) y con la extinción del contrato........................................................................ 156 3.1. Maternidad-desempleo................................................ 156

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3.2. Maternidad (con incapacidad temporal)-extinción-incapacidad temporal........................................................ 157 3.3. Incapacidad temporal técnica-Maternidad.................... 162 3.4. Desempleo-Maternidad............................................... 163 3.5. Incapacidad temporal-Maternidad-Incapacidad temporal............................................................................... 164 3.6. Maternidad en un beneficiario e IT en el otro............... 166 3.7. Maternidad-Incapacidad Temporal............................... 167 3.8. Interrupción de la prestación de maternidad por hospitalización del neonato-Incapacidad temporal................... 170 PARTE SEGUNDA PRESTACIONES DE MATERNIDAD COMPLEMENTARIAS Y SUSTITUTIVAS DE LA PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA Capítulo Cuarto PRESTACIONES COMPLEMENTARIAS A LA DE MATERNIDAD CONTRIBUTIVA 1. Subsidio y prestaciones especiales por parto/adopción/acogimiento múltiple.................................................................. 175 1.1. El subsidio por parto/adopción/acogimiento múltiple del art. 6.2 RD 295/2009................................................... 176 1.2. La prestación por parto o adopción múltiples de los art. 187 y 188 LGSS........................................................... 178 1.3. Prestación para las unidades familiares que por nacimiento o adopción lleguen a tener tres hijos............................ 179 2. Prestación económica por integración del menor nacido o adoptado en unidades familiares específicas........................ 179 3. Cotización durante la prestación de maternidad.................... 180 4. Bonificaciones para la sustitución del trabajador/a en maternidad.................................................................................... 181 4.1. Bonificación del interino/a........................................... 182 4.2. Bonificación del trabajador/a sustituido por maternidad ..............................................................................183 CAPÍTULO QUINTO PRESTACIONES SUSTITUTIVAS DE LA PRESTACIÓN DE MATERNIDAD CONTRIBUTIVA 1. La prestación de maternidad no contributiva........................ 185 1.1. Situación protegida..................................................... 185

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1.2. Contenido de la prestación de maternidad no contributiva............................................................................. 188 1.2.1. La cuantía....................................................... 188 1.2.2. La duración..................................................... 190 1.2.3. Beneficios complementarios............................. 192 1.3. Dinámica de la prestación de maternidad no contributiva............................................................................... 194 1.3.1. Gestión de la prestación.................................. 194 1.3.2. Reconocimiento de la prestación...................... 195 1.3.3. Relación con otras prestaciones........................ 201 1.4. Actualización de la prestación...................................... 203 1.5. Pérdida o suspensión del derecho................................ 205 1.6. La prestación de maternidad no contributiva de las trabajadoras autónomas.................................................. 206 2. Las cotizaciones ficticias por maternidad.............................. 207 2.1. La cotización ficticia del art. 124.6 LGSS...................... 208 2.2. La cotización ficticia de la DA 44 LGSS......................... 209 2.3. La cotización ficticia de la DA 60 LGSS......................... 215

INTRODUCCIÓN Objeto del presente estudio.- La prestación de maternidad que da título al presente trabajo pretende aglutinar las diferentes manifestaciones de participación social en el hecho de la maternidad a través del sistema de seguridad social en España. El mecanismo clásico más relevante es, sin duda, la prestación de maternidad contributiva. A ella irá dedicada la primera parte del trabajo. En la parte segunda se examinarán otras formas de protección del hecho de la maternidad unificables, pese a su diversidad, por el hecho de constituir beneficios otorgados por el sistema de seguridad social. En ocasiones estas manifestaciones peculiares constituyen prestaciones económicas adicionales dirigidas, en ciertas situaciones concretas, a los mismos beneficiarios de la prestación contributiva de maternidad (por ejemplo, por parto múltiple), otras van dirigidas a compensar los defectos de cobertura de la prestación de maternidad contributiva (prestación no contributiva de maternidad) y otras, finalmente, afloran y producen sus efectos cuando se accede a otras prestaciones futuras de Seguridad Social, por medio de la consideración como períodos cotizados de momentos temporales en torno al hecho de la maternidad, adopción o acogimiento (cotizaciones ficticias). La primera reflexión que suscita este fraccionado y ciertamente complejo panorama de protección del hecho de la maternidad es que refleja una configuración de carácter aluvional, nacida a partir de un modelo antiguo desgajado de la incapacidad temporal del que el sistema de seguridad social español parece no querer desprenderse del todo. Ello ha obligado a lo largo de los años a continuos ajustes en el marco prestacional, que se advierten con particular intensidad en la propia configuración de la prestación contributiva de maternidad, anclada todavía en presupuestos desfasados. Esta falta de evolución efectiva de la prestación de maternidad contributiva clásica explica en parte la proliferación de ramificaciones dirigidas a compensar deficiencias (por ejemplo, prestación no contributiva de maternidad) o a compensar los inconvenientes que el propio sistema de seguridad social (sobre todo tras la reforma operada en el sistema de seguridad social por la ley 27/2011 de 1 de agosto de reforma de las pensiones) ocasiona en las carreras profesionales de las personas con hijos/as (cotizaciones

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ficticias). La diversificación de las manifestaciones prestacionales relacionadas con el hecho de la maternidad no evidencia, pues, que la situación protegida sea una de las prioridades del sistema de seguridad social. Al contrario, muestra cierto desinterés en corregir defectos históricos y en configurar definitivamente, de modo coherente y sensato, una protección frente al hecho de la maternidad que implique una participación social efectiva y adecuada sobre un hecho que trasciende claramente la dimensión familiar. En todo caso, y pese a esta fragmentación existe una clara conexión entre las prestaciones que serán objeto de estudio en el presente trabajo. Todas ellas tienen como situación protegida el hecho físico (parto) o jurídico (adopción/acogimiento) de la maternidad, reflejando el modo en que la sociedad participa en el coste de la incorporación de un nuevo miembro a la unidad familiar. Ciertamente existen conexiones evidentes de la maternidad con otras situaciones, como por ejemplo con la conciliación, o con el reparto de responsabilidades por medio de instituciones tales como la prestación de paternidad o la prestación de seguridad social para el cuidado de hijos enfermos aunque cada una tenga finalidades distintas. Incluso la propia prestación de paternidad que, como la maternidad, surge exclusivamente de la incorporación de un nuevo miembro a la unidad familiar, tiene un objetivo particular y diferente, puesto que su fin trasciende el de acometer las necesidades que supone la nueva incorporación familiar, para pasar a tener como objetivo fundamental la inversión de roles y el reparto de responsabilidades. Por no compartir su objetivo prioritario estas instituciones quedarán fuera del presente estudio que pretende gravitar exclusivamente sobre el conglomerado de prestaciones cuyo finalidad principal es transferir a la sociedad parte del coste que supone la incorporación de un nuevo miembro a la unidad familiar. Se advertirá en las páginas que siguen que en demasiadas ocasiones la configuración de esta red de seguridad presenta deficiencias importantes y que no es capaz de incorporar visiones más consecuentes con los nuevos modelos familiares y con los presupuestos antidiscriminatorios impuestos por la Constitución Española y por la normativa de la Unión Europea. Relevancia de la prestación de maternidad y evolución reciente en España.- La prestación de maternidad ha sido objeto en los últimos años de una atención normativa y jurisprudencial

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particularmente intensa que tiene como punto de referencia, pese a su notable contención en el ámbito de la maternidad y el cuidado, la ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (en adelante LOIE). No es nueva esta particular intensidad en el interés reformador de la prestación. De hecho la maternidad viene siendo objeto de atención normativa recurrente, al menos formalmente, desde hace más de veinte años. Esta evolución reciente podría sintetizarse del siguiente modo: a) La ley 3/1989 estableció los pilares básicos de la actual suspensión/prestación, al configurar su duración definitiva en 16 semanas y al dar entrada a la posibilidad de disfrute paterno, siquiera condicionado a la transferencia materna y con limitaciones temporales. Se abría, pues, a partir de este momento, una nueva perspectiva de la maternidad, en la que el objetivo de la corresponsabilidad aparecía tímidamente. b) La ley 42/1994, de 30 de diciembre, supuso un cambio normativo fundamental, puesto que deslindó definitivamente la prestación de maternidad de la prestación de incapacidad temporal. Ello supuso que la regulación de la maternidad se situara en un capítulo separado, que desde entonces constituye el capítulo IV bis del título II de la LGSS. Este cambio anticipaba una nueva etapa en la regulación de la prestación de maternidad, que teóricamente debía dar lugar a la total independencia de ambas prestaciones. Sin embargo, muchos de los presupuestos que informaron la configuración de la prestación de maternidad como parte de la prestación de incapacidad temporal se mantuvieron durante bastante tiempo (por ejemplo, hasta la LOIE el padre no podía acceder a la prestación de maternidad si la salud de la madre corría peligro). Esta incompatibilidad de las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad (aunque recayeran en diferentes personas) resultaba inevitablemente de la configuración de la maternidad como derivación de la incapacidad temporal. Lamentablemente, sin embargo, pese a la separación expresa en 1994 de las prestaciones de maternidad e incapacidad temporal, la falta de una regulación específica para la maternidad hizo que durante muchos años se aplicaran preceptos correspondientes a la incapacidad temporal, promoviendo una visión de la pres-

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tación de maternidad restrictiva, desconfiada y anticipatoria del fraude c) La ley 39/1999, de 5 de noviembre, supuso la ampliación al padre de las posibilidades de disfrute, aunque mantenía, como actualmente, la atribución de la titularidad exclusivamente a la madre en el caso de parto. También implicó la incorporación de una nueva prestación vinculada a la maternidad: la incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo (que actualmente constituye el capítulo IV ter del Título II de la LGSS). Un aspecto particularmente relevante fue el incremento de las garantías frente al despido durante el embarazo, la maternidad y las situaciones vinculadas al cuidado familiar por medio del despido nulo. Salvo esta excepción, sin embargo, diez años después de la primera reforma de la prestación, las alteraciones normativas relacionadas con la maternidad se limitaban a establecer correcciones puntuales, sin abordar alteraciones sustanciales de un modelo que seguía siendo profundamente desconfiado frente a la maternidad y el cuidado y que fomentaba la pervivencia de unidades familiares de signo tradicional. d) El RD 1251/2001, de 16 de noviembre, desarrolló la prestación de maternidad y la prestación por riesgo durante el embarazo configuradas ambas en la ley 39/1999. Su carácter extenso y pormenorizado motivó que, en algunos aspectos, pareciera que se había excedido en su función de mero desarrollo de la ley mencionada. En todo caso, sirvió para configurar un régimen de la prestación de maternidad formalmente vinculado a otras situaciones relacionadas con el nacimiento (incapacidad temporal por riesgo) y para desvincularla un poco más de la prestación de incapacidad temporal. e) La LOIE de 2007 estableció nuevas reformas en el ámbito de la prestación de maternidad. Abundaba en el fraccionamiento y en la hiperregulación de la maternidad, manteniendo la diferenciación entre maternidad biológica y adoptiva. En la primera, la prestación de maternidad se mantenía como de titularidad materna, mientras que en la segunda tenía carácter indistinto, para padre y madre. Introdujo el subsidio no contributivo de maternidad y la prestación específica

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por paternidad. Corrigió aspectos puntuales (por ejemplo en el caso de fallecimiento de la madre) y alteró los requisitos de carencia (aunque sin desprenderse del periodo de referencia anterior al hecho causante que venía heredado de la prestación de incapacidad temporal —y que pasaba de cinco a siete años—). También estableció una cotización ficticia vinculada al hecho del parto que ha permitido, desde ese momento, computar a la madre cierto periodo de tiempo como cotizado a efectos de futuras prestaciones. En el ámbito de la prestación de maternidad, pues, la LOIE continuó con la técnica reformadora por aluvión, sin que se alteraran esencialmente los presupuestos clásicos. f) El RD 295/2009 constituye el desarrollo reglamentario de la prestación de maternidad (así como de la paternidad y de las incapacidades temporales por riesgo durante el embarazo y la lactancia). Sustituye el RD de 2009 al anterior RD 1251/2001, que simplemente se actualiza con las innovaciones incorporadas por la LOIE, sin que se alteren los aspectos fundamentales de la norma reglamentaria de 2001. g) El cúmulo de reformas laborales y de Seguridad Social que se produjeron en España durante los últimos años del gobierno socialista y los primeros del gobierno conservador no han afectado especialmente a la cobertura dispensada a la situación de maternidad. Lo más relevante al respecto fue la alteración de los mecanismos de cotización ficticia por maternidad operada por la ley de reforma de las pensiones (ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social) que, aunque extendió el ámbito de este beneficio, no lo hizo hasta el punto de compensar adecuadamente los muchos perjuicios que la nueva configuración de las pensiones supuso para las carreras profesionales de las personas con responsabilidades familiares. La nueva perspectiva de la maternidad en la Unión Europea.- Los cuatro años transcurridos desde la promulgación de la LOIE aconsejan actualmente un estudio normativo y jurisprudencial de la prestación en atención al nuevo contexto. Es un nuevo

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momento también en el ámbito normativo y jurisprudencial de la Unión Europea, que en los últimos años se enfrenta a la cuestión desde una perspectiva particularmente interesante. Piénsese, por ejemplo, en las propuestas de reforma de la Directiva de protección de la maternidad, Dir. 92/85 de 19 de octubre, en las que se ha suscitado con notable intensidad la cuestión de la incorporación a la misma de la prestación de paternidad. Es, desde luego, una perspectiva sin precedentes en la Unión Europea, que incide en la vertiente corresponsabilizadora de las medidas vinculadas directa o indirectamente al cuidado familiar. Piénsese también en el art 16 de la actual Directiva 2006/54, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), que configura a favor del padre las mismas garantías establecidas para la madre que se reincorpora tras el permiso correspondiente. Estas previsiones promueven la participación en el cuidado de todos los miembros de la unidad familiar y normalizan la existencia de todos los modelos posibles. Se trataría de comprobar si la normativa española y su aplicación jurisprudencial han sido sensibles a este nuevo estado de la cuestión. Caracterización general de la prestación de maternidad en España.- Procede, en todo caso, sintetizar los aspectos fundamentales de la actual prestación que servirán como punto de referencia del estudio que se presenta a continuación. Resulta evidente, al respecto, que en el sistema de Seguridad Social español la prestación de maternidad adquiere características muy peculiares y complejas: (i) Constituye una prestación clásica, cuyos caracteres básicos se han mantenido casi inalterados a lo largo de los años, pese a la gran batería de reformas que la han afectado. Esta huida hacia adelante que se advierte en la evolución de la prestación de maternidad es uno de sus rasgos más paradójicos, por cuanto las reformas parecen incorporar presupuestos y objetivos relativamente consecuentes con los nuevos modelos familiares (adopción, uniones de personas del mismo sexo…) pero sin alterar sin embargo ciertos elementos distorsionadores procedentes de modelos ya superados (como la titularidad exclusivamente materna).

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(ii) De otro lado, esta configuración evolutiva de la prestación de maternidad no se ha realizado exclusivamente conforme a meros criterios de participación social en un determinado riesgo. El tratamiento normativo de la maternidad implica inevitablemente cuestiones sociales de mayor alcance, relacionadas con la protección de la salud, el reparto de responsabilidades, la política antidiscriminatoria, el fomento de la natalidad y, por ende, la garantía del mantenimiento de población activa suficiente para permitir la supervivencia del propio sistema de Seguridad Social. Son objetivos múltiples y, en ocasiones contradictorios, que no siempre han sido adecuadamente tratados por el legislador español y que a menudo han tenido un tratamiento jurisprudencial no demasiado consecuente con la trascendencia que tiene la cuestión. (iii) Otro rasgo particular de la prestación de maternidad española es su gran permeabilidad a factores normativos y jurisprudenciales externos. Muchos de sus rasgos vienen condicionados por normativa internacional de la OIT y, fundamentalmente, por la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea que, aunque formalmente ha normativizado la cuestión de la maternidad como parte de la prevención de riesgos laborales, ha volcado también en esta materia una parte muy importante de la protección antidiscriminatoria por razón de género. (iv) La prestación de maternidad no es propiamente una prestación familiar, de conciliación o cuidado de dependientes. En atención a su origen es una prestación vinculada a la imposibilidad para trabajar como consecuencia de los impedimentos físicos naturales en las semanas inmediatamente posteriores al parto. Ello explica la vinculación histórica a la prestación de incapacidad temporal, con la que todavía comparte algunos rasgos (por ejemplo, en el ámbito de la carencia). Pero su evolución ha desencadenado que la finalidad sanitaria sea solo una de tantas. De hecho, los problemas físicos ligados al embarazo pueden estar cubiertos actualmente por la prestación de incapacidad temporal e incluso la carencia de salud materna posterior al parto no impide ahora que el padre acceda a ella (lo que resultaba prohibido con anterioridad, puesto que se entendía que la maternidad tenía como objeto precisamente actuar frente a la carencia de salud de la madre). La extensión de la prestación de maternidad a los supuestos de adopción y acogimiento, así como la posibilidad de que el padre acceda a ella han terminado por desplazar definiti-

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vamente la finalidad de la prestación hacia ámbitos diferentes de la protección sanitaria, particularmente al cuidado. En todo caso, la atención al menor dependiente recién incorporado a la unidad familiar es una finalidad en la actual prestación de maternidad pero no puede decirse que sea la única. Efectivamente, la normativa internacional y comunitaria siguen vinculando la prestación a la protección sanitaria de la mujer, siquiera en la modalidad primigenia que surge con ocasión del embarazo y parto. Ello implica que no resulte posible propiamente clasificar la prestación de maternidad entre las eventuales medidas sociales favorecedoras de la conciliación y mucho menos de la corresponsabilidad: de hecho su configuración típicamente femenina puede tener, si no se toman las medidas adecuadas, efectos contraproducentes para el reparto de responsabilidades. Por lo demás, también resulta inapropiado otorgarle una naturaleza similar a las prestaciones de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo o la lactancia, porque en éstas la finalidad exclusiva es la protección de la salud de la madre. En definitiva, sus objetivos múltiples, su trayectoria histórica y su dimensión internacional y comunitaria hacen que la prestación de maternidad constituya una prestación difícilmente emparejable y clasificable en el sistema de Seguridad Social. Podría tener similitudes con la paternidad, dado que también ésta se refiere al cuidado de un menor recién incorporado a la unidad familiar, si no fuera porque la prestación de paternidad tiene como finalidad prioritaria el reparto de responsabilidades. También podría guardar relación con la prestación para el cuidado del menor hospitalizado con enfermedad grave, si no fuera porque en este caso el cuidado no se refiere necesariamente a un menor recién incorporado a la unidad familiar y porque requiere de una patología grave en el sujeto pasivo del cuidado. (v) En todo caso, y pese a su finalidad mixta, la maternidad es, junto a la paternidad y a la prestación para el cuidado del menor hospitalizado con enfermedad grave, la única prestación de Seguridad Social en España que implica una participación social, siquiera menor, en el cuidado de dependientes. No existe en el ámbito de la Seguridad Social una participación social en el cuidado que trascienda estas tres manifestaciones y que, por ejemplo, sea capaz de atender y cubrir las situaciones vinculadas a la fuerza mayor familiar diferentes de la enfermedad grave del hijo/a. Existía cierta participación social en las bonificaciones al

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empresario en la Seguridad Social por reincorporación tras maternidad o excedencia por cuidado de hijos (art. 4.2 ley 43/2006) pero la figura fue suprimida por la ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes pra la reforma del mercado laboral. Ciertamente la bonificación no estaba propiamente dirigida a repartir el coste del cuidado puesto que era un beneficio dirigido al empresario que simplemente cumplía con su obligación. Pero resulta evidente que este tipo de beneficios contribuía a eliminar reticencias. La eliminación de estas bonificaciones constituye, por lo demás, una manifestación más de las varias que en este texto normativo consideran las medidas de conciliación como derechos susceptibles de recorte en aras de una supuesta mayor eficiencia empresarial (art. 37.5 y art. 37.6 ET). La conciliación y el cuidado se siguen viendo como un coste y no como una estrategia obligada por la propia Unión Europea (véase, al respecto, la Estrategia Europa 2020). El compromiso del sistema de Seguridad Social con el cuidado familiar se detiene estrictamente en el hecho de la maternidad (o asimilados), pero sin implicarse en situaciones de cuidado familiar, más allá de ciertas cotizaciones ficticias para las situaciones de reducción de jornada o excedencia familiar cuya virtualidad como instrumento de participación social en el coste del cuidado es en todo caso cuestionable, fundamentalmente porque parecen servir para fomentar el abandono del mercado de trabajo por parte del integrante de la unidad familiar con menores rentas. Este es el efecto que se produce si se incrementan los beneficios temporales vinculados al disfrute de los permisos vinculados al cuidado familiar sin establecer medidas correctoras destinadas a favorecer el reparto, y sin acometer decididamente una política antidiscriminatoria en sede laboral que favorezca la automarginación de los miembros de la unidad familiar con menores rentas o expectativas laborales (vi) La complejidad de la prestación de maternidad se refiere también a su propia configuración en el sistema español de Seguridad Social: la inicial prestación histórica única de maternidad ha desembocado actualmente en dos prestaciones diferenciadas, la contributiva y la no contributiva. Adicionalmente, existe la protección indirecta de la maternidad por parte del sistema de Seguridad Social que surge a partir de la configuración de cotizaciones ficticias. La prestación no contributiva de maternidad constituye una institución particularmente peculiar del sistema de Seguridad Social español, dirigida a corregir la situación que se produce cuando

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a la suspensión obligatoria de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto no corresponde prestación alguna por no haberse cubierto los requisitos mínimos de cotización. Es, por tanto, una corrección que el sistema español de Seguridad Social se vio forzado a acometer si deseaba, siquiera formalmente, otorgar una protección efectiva a la maternidad garantizando que se cumplía la normativa internacional y comunitaria sobre maternidad que obligaba a garantizar el descanso obligatorio de la mujer durante las seis semanas posteriores al parto. Implicaba, asimismo, la definitiva renuncia del ordenamiento español a otorgar cobertura universal a la situación de maternidad: de hecho la manifestación más cercana a una cobertura universal de maternidad, el llamado cheque bebé (Ley 35/2007, de 15 de noviembre, por la que se establece la deducción por nacimiento o adopción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y la prestación económica de pago único de la Seguridad Social por nacimiento o adopción), tuvo una vida reducida (hasta el 1 de enero de 2011) y una vitalidad escasa, fundamentalmente por su escasa cuantía como mecanismo efectivo de sustitución de rentas reales o potenciales durante el periodo de descanso obligatorio. Antes de que la LOIE estableciera definitivamente la nueva prestación no contributiva, el RD 1251/2001 en su art. 4 intentó corregir parcialmente la situación, aunque a costa de generar evidentes contradicciones: cuando el acceso de la mujer trabajadora a la prestación de maternidad no pudiera producirse por defecto de cotización, tras las seis semanas de disfrute obligatorio inmediatamente posteriores al parto (carentes de cobertura prestacional) la prestación podía transferirse al padre en lo que excediera de las seis semanas obligatorias (si éste hubiera cotizado suficientemente). Esta corrección, con todo, no solucionaba la situación de falta de cobertura en la que quedaba la madre trabajadora cuando estaba obligada a abstenerse de trabajar durante las seis semanas obligatorias de suspensión post parto, o la falta de cobertura total que se producía en caso de unidades monoparentales. La de 2001 fue, en todo caso, una corrección normativa un tanto peculiar porque implicaba el acceso del padre a la prestación de maternidad, no con carácter secundario a la madre (que era y sigue siendo la titular de la prestación de maternidad biológica), sino con carácter sustitutorio de ésta. En un contexto en el que el padre tan solo podía acceder a la prestación de maternidad por expresa decisión de la madre, y en el exclusivo