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Derecho de la Uni贸n Europea para empresarios

Javier Guillem Carrau Doctor en Derecho Letrado de las Cortes Valencianas

Valencia, 2012

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Contenido Introducción....................................................................5 Primera parte....................................................................................................................................... 9

El emprendedor ante el Derecho de la UE.............9

I.EL EMPRENDEDOR Y SU EMPRESA COMO ACTORES ECONÓMICOS DE LA CONSTRUCCIÓN EUROPEA.................................................................9 1.El Derecho de la UE y las funciones económicas de la empresa... 9 2.La actividad empresarial en torno al carbón y el acero como inicio del proceso de integración europea.................................................... 9 3.¿Hacia una política empresarial común?...........................................10 II.El concepto de empresa para el derecho de la UE...........................12 1.¿Es la empresa sólo actividad económica?........................................12 2.¿Es la empresa unidad de decisión en el mercado?........................13 3.¿Qué es una empresa PYME para la UE?.............................................13 4.Los grupos y las empresas conectadas para el Derecho comunitario......................................................................................................14 5.¿Existe un derecho societario europeo?..............................................18 III. LA EMPRESA ANTE EL DERECHO DE LA UE..................................... 20 1.¿Por qué es importante el Derecho de la UE para la empresa?..20 2.Derecho esencialmente económico.......................................................20 3.El Derecho nuevo y propio de la UE......................................................20 4.Derecho integrador y superador de los Derechos nacionales.....21 5.Derecho en continua evolución e identitario....................................22 6.¿Quién actúa en el Derecho de la UE?..................................................22 a)Los Comisarios como ministros europeos.......................................................23 b)¿Cómo se mueve una máquina de unos 32000 funcionarios?................24 c)La célebre Comitología europea..........................................................................24 a)La capacidad de legislar.........................................................................................26 b)El COREPER..................................................................................................................27 c)¿Cómo se adoptan los acuerdos?.........................................................................27 d)El Consejo Europeo....................................................................................................29

a)La función presupuestaria.....................................................................................30 b)La función de control................................................................................................31 c)La función legislativa: procedimiento ordinario..........................................33 7.¿Cómo se explica el Derecho de la UE?.................................................35 a)El Reglamento y su aplicabilidad directa........................................................39 b)La Directiva..................................................................................................................41 c)La Decisión como medida ejecutiva del Derecho de la UE.......................42 8.¿Cómo se legisla de ordinario en la UE?..............................................43 9.¿En qué medida las competencias de la UE afectan a la empresa?48 10.Mercado interior y derecho de la competencia: el tándem del Derecho de la UE para las empresas.......................................................50 Segunda parte ...................................................................................................................................51

El emprendedor y la competencia........................ 51

I. LA LIBRE COMPETENCIA Y EL DERECHO DE LA UE.......................... 51 1.¿Sirve la política de competencia a las empresas?.........................51 a)European Competition Network:........................................................................52 b)El autocontrol y la evaluación previa...............................................................53 c)Los poderes de la Comisión....................................................................................53 d)La aplicación uniforme del Derecho de la UE de la competencia.........56 II.¿CUÁLES SON LAS BASES DEL DERECHO DE LA UE DE LA COMPETENCIA?............................................................................................................. 57 III. LOS EMPRENDEDORES SUJETOS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA....................................................................................................................... 59 1.Las organizaciones y las asociaciones empresariales...................60 2.La Administración y la libre competencia.........................................61 3.El deber de colaborar con las autoridades de la competencia...62 4.El trato clemente a los que delatan prácticas concertadas de otros o propias................................................................................................62 5.Las quejas y denuncias por empresas y por asociaciones de empresas.................................................................................................................64 IV.CONDUCTAS Y ACUERDOS EMPRESARIALES..................................... 66

Índice

1.Acuerdo o conducta en sentido amplio (“pactos de caballeros” inclusive)...............................................................................................................67 2. Acuerdos entre competidores en el mismo o distinto nivel de la cadena................................................................................................................67 3.Concepto de mercado y efectos en el comercio.................................68 4.No todo acuerdo restrictivo es anticompetitivo...............................70 5.¿Qué conductas están bajo sospecha en términos de libre competencia?................................................................................................................82 a)El pacto de fijación de precios..............................................................................83 b)... Medidas de control directo de los precios: el sistema contable común de los contenedores de vidrio....................................................................................84 c)La orientación colectiva de precios: las sanciones a Ceopan, Propollo y FIAB......................................................................................................................................84 d)La fijación del precio y del resto de condiciones y técnicas de venta y explotación: los contratos de las gasolineras.....................................................86 e)..... La fijación de precios en el sector servicios: las comisiones idénticas por cobro de cheques en Francia.............................................................................87 f)La conexión de la fijación de precios con otras conductas anticompetitivas: cuotas, intercambio de informaciones y reparto de mercados......88 a)La fijación de cuotas porcentuales: los cupos de ventas de los fosfatos................................................................................................................................90 b)Las cuotas de comercialización: el caso del Coñac......................................91 c)Los planes de producción o de negocio: el jamón San Daniele italiano................................................................................................................................91 a)Los mercados electrónicos.....................................................................................94 b)Los intercambios de información excluyentes...............................................95 c)Los intercambios de información de precios..................................................95 V.LA PROHIBICIÓN DE ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE............. 97 1.¿A qué empresas se le aplica?.................................................................97 2.¿En qué consiste un abuso de posición dominante?.......................98 3.El concepto de mercado relevante para valorar la situación de abuso: de Hoffmann La Roche a Microsoft......................................... 100 VI.LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES.....................................103 1.¿Por qué es se vigilan las concentraciones empresariales?...... 103 2.¿Cómo se vigilan las concentraciones?............................................. 103

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3.¿A qué concentraciones se aplica la norma?.................................. 104 4.¿Cómo se articula el procedimiento de control?........................... 106 VII. LA ARMONIZACIÓN DE LA LUCHA CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL..........................................................................................................110 1.¿Qué prohíben las normas contra la competencia desleal?...... 110 2.¿A quién se le aplica?.............................................................................. 112 3.Campos de armonización en la UE..................................................... 112 a)Las prácticas u omisiones engañosas.............................................................115 b)Las prácticas comerciales agresivas...............................................................116 c)Las prácticas comerciales contrarias a la diligencia profesional......116 d)La lista negra de prácticas prohibidas..........................................................117 e)La protección especial de los consumidores “sensibles”.........................118 VIII. LAS AYUDAS PÚBLICAS Y LOS EMPRENDEDORES.....................119 1.La ayudas admisibles como excepción a la regla general......... 120 2.El apoyo a las PYMES que no se define como ayuda estatal...... 121 3.Las ayudas directas del presupuesto de la UE............................... 122 4.Las ayudas estatales exentas de notificación a la Comisión..... 124 5.El margen estatal para las ayudas al capital riesgo................... 128 6.Las normas específicas para las ayudas estatales de desarrollo e innovación de las PYMES.......................................................................... 129 7.Los requisitos de las ayudas estatales para el empleo y la formación................................................................................................................... 131 8.Los criterios para las ayudas estatales para servicios de consultoría y para la participación en ferias comerciales........................ 132 9.Las ayudas estatales para las iniciativas empresariales de mujeres..................................................................................................................... 132 10.El marco de las ayudas a los trabajadores desfavorecidos y discapacitados................................................................................................... 133 11.Las normas especiales de las ayudas estatales específicas para las empresas en crisis................................................................................ 133 12.Las directrices específicas para ayudas estatales con fines como el medio ambiente....................................................................................... 134 13.El marco de las ayudas regionales estatales............................... 136 14.El reintegro de las ayudas ilegales................................................. 137

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Tercera parte...................................................................................................................................145

El emprendedor ante el mercado interior.......145

I.LA REALIZACIÓN DEL MERCADO INTERIOR.....................................145 1.¿Qué es el mercado interior?............................................................... 145 2.¿Por qué existe el mercado interior?................................................. 145 3.¿Cuándo se gesta el mercado interior?............................................ 146 4.¿Cómo se garantiza el mercado interior?........................................ 148 5.La protección de los consumidores y usuarios.............................. 148 II.LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PRODUCTOS..........................................150 a) Extensión, intensidad y sentido de la armonización..............................153 b)Bases jurídicas..........................................................................................................153 a)Armonización de las normas técnicas: las Directivas del nuevo enfoque y la certificación comunitaria................................................................................154 b)Armonización en materia de marcas.............................................................156 c)Normas comunitarias en materia de patentes...........................................157 d)Armonización de la fiscalidad...........................................................................160 2.¿Qué medidas se adoptan para impedir barreras a la libre circulación de mercancías?............................................................................... 162 a)Los derechos de aduana y sus equivalentes: el caso del impuesto polaco sobre los vehículos de segunda mano.................................................................163 b)Los impuestos proteccionistas y discriminatorios: el asunto John Walker..............................................................................................................................164 a)Restricciones cuantitativas y medidas de efecto equivalente: el caso de las botellas de cerveza danesas.............................................................................165 b)La definición de medida de efecto equivalente: el asunto Dassonville.... 166 c)La protección de la producción nacional con normas neutras: el licor “Cassis de Dijon”...........................................................................................................167 d)La norma francesa que prohibía revender a pérdida: doctrina Keck...... 168 e)La prioridad del acceso al mercado (asuntos lunas tintadas, motos con remolque y motos acuáticas) deroga la doctrina Keck...............................169 f)Derogaciones de la libertad de circulación autorizadas por el Tratado: el caso Pavos de Navidad.........................................................................................170 g)Prohibición de restricciones cuantitativas a la exportación: el registro

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de exportadores para patatas de Jersey............................................................172 h).El mecanismo de respuesta a los ataques graves a la libre circulación: el asunto fresas españolas.......................................................................................172 i)Recapitulación...........................................................................................................173

III. LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS...........................................174 1.Derecho de los nacionales de los Estados a circular libremente..................................................................................................... 174 a)Prohibición de discriminaciones directas e indirectas: el abogado Reyners....................................................................................................................................176 b)La prohibición de restricciones: el futbolista Bosman............................176 c)Las excepciones del Tratado: el caso de los capitanes de buque españoles........................................................................................................................................177 d)El empresario ante la igualdad de género en las retribuciones, en el trato y ante la seguridad social.............................................................................178 e)La discriminación por razón de edad: el caso Félix Palacios...............189 IV.LA LIBERTAD PARA PRESTAR SERVICIOS Y PARA ESTABLECERSE EN LA UE..........................................................................................................192 1.¿Hay un derecho a establecerse en cualquier Estado?............... 192 2.El establecimiento de la empresa y de los autónomos................ 192 3.El reconocimiento mutuo de diplomas............................................. 193 4.¿Cuáles son las bases de la libre prestación de servicios?......... 195 5.Los requisitos para ejercer la actividad en la jurisprudencia comunitaria....................................................................................................... 199 6.Directiva Servicios y el acceso al mercado...................................... 201 7.Mejora de los entornos normativos o better regulation............ 203 8.La modernización de las prácticas administrativas y de la gestión de las Administraciones públicas................................................. 206 V.LA LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES O EL “ESPACIO FINANCIERO EUROPEO”................................................................................................209 1.¿Qué se entiende por capital y por movimiento de capital?..... 210 2.La jurisprudencia sobre la circulación del capital...................... 212 3.La hoja de ruta del “paquete Barnier” para la reforma financiera....................................................................................................................... 215

Índice

Cuarta parte.....................................................................................................................................217

La política comunitaria y la empresa.................217

1.EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA INDUSTRIAL Y EMPRESARIAL COMUNITARIA HACIA LAS PYMES.......................................................................217 2.¿QUÉ HAY QUE HACER PARA AYUDAR A LAS EMPRESAS A COMPETIR EN EL MERCADO MUNDIAL?.............................................................219 3.ACTORES INSTITUCIONALES.................................................................221 4.¿CUÁLES SON LAS PRIORIDADES HORIZONTALES?.......................222 A)Fomento de las inversiones intangibles: Formación, Investigación y desarrollo tecnológico.................................................................. 222 B)Desarrollo de la cooperación industrial......................................... 223 C)Fortalecimiento de la competitividad.............................................. 224 D)Actividades empresariales e industriales y Medio Ambiente........................................................................................................ 226 E)Pymes y financiación............................................................................. 228

Bibliografía.................................................................229

Introducción Desde el punto de vista económico, señala la Comisión Europea que las empresas son cruciales para el crecimiento económico de la UE. Para construir una economía fuerte, la UE debe alentar el espíritu de empresa en Europa y crear las condiciones marco que fomenten las prácticas empresariales innovadoras y lleven a la creación y el crecimiento de las empresas. Alcanzar estos objetivos es vital para conseguir el crecimiento económico sostenible necesario para apoyar el progreso social y proteger el medio ambiente.

En esta línea, afirma la Comisión europea que las pequeñas y medianas empresas (PYME) son la columna vertebral de la economía europea. La UE cuenta con más de veintitrés millones de PYME, lo que supone el 99 por cien de las empresas europeas. Son las creadoras netas de empleo en Europa y dan trabajo a más de 100 millones de personas, están firmemente arraigadas en sus comunidades locales y regionales y son una garantía de cohesión social y estabilidad. Es conocido que las PYME desempeñan un papel importante en el crecimiento europeo produciendo el 60 por cien del PIB europeo. Los empresarios dinámicos están en una posición particularmente favorable para aprovechar las oportunidades que ofrecen la globalización y la aceleración del cambio tecnológico. Las PYME desempeñan también un papel importante en el proceso de innovación y por ello son un elemento fundamental para una economía basada en el conocimiento.

En este contexto, no es aventurado afirmar que toda decisión empresarial precisa de cierta perspectiva comunitaria pero se puede subrayar que, actualmente, la posición de las empresas frente al mercado interior de la UE es clave y el asesoramiento jurídico desde esta perspectiva también lo es. Por eso, es importante señalar con carácter previo la intención de enfocar este libro desde el prisma de un Derecho, el de la UE, que se interesa preferencialmente sobre la empresa, como entidad económica, más que sobre la sociedad, como entidad jurídica.

El análisis de la actividad empresarial concreta contrastado con el marco de políticas comunitarias dirigidas a la empresa como entidad económica debe coordinarse con la valoración del Derecho de la UE aplicable a cada una de los aspectos de la gestión cotidiana de las empresas como son las compras y ventas, la producción, la gestión financiera, los recursos humanos, la innovación y la estrategia empresarial.

El objetivo de esta obra es constituir una clara referencia del Derecho de la UE de la empresa. Tradicionalmente, los manuales de Derecho de la UE establecen un marco claro de las nociones fundamentales que regulan la constitución, la movilidad y los derechos y obligaciones de las empresas en el mercado interior desde el punto de vista del Derecho de la UE. Con una perspectiva distinta este libro tiene por objeto facilitar los contenidos

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esenciales de las citadas nociones con ejemplos que permitan entender la importancia del Derecho de la UE en el tráfico económico de una empresa.

La metodología elegida para alcanzar dicho fin es la contestación de las preguntas que sobre esta materia se formulan, tomando como referencia fundamental los Tratados, el Derecho derivado y la jurisprudencia de los Tribunales de la UE, así como los documentos y las comunicaciones de las Instituciones comunitarias.

En definitiva, se ha considerado que la visión más práctica desde el punto de vista empresarial consiste en identificar los principales derechos y las principales obligaciones de los operadores jurídicos que realizan operaciones económicas en o desde la UE.

El punto de partida de este libro es definir qué es la empresa para el Derecho de la UE. Una vez descrito el concepto de empresa, que es más económico que jurídico, se ha considerado de interés abordar la explicación de los tipos de normas, de las Instituciones que las producen y de la jerarquía entre las mismas. A continuación, se examinan el conjunto de aspectos del Derecho de la competencia que más afectan al empresario. Con tal objetivo, la parte segunda de esta obra explica los motivos por los que el empresario y las asociaciones empresariales están sujetas a este Derecho y se revisa el conjunto de conductas y acuerdos empresariales desde este filtro jurídico. Completan esta segunda parte, la posición del Derecho de la UE ante los abusos de posición dominante, la supervisión de las concentraciones empresariales, la armonización de la lucha contra la competencia desleal y las ayudas de estado y las subvenciones empresariales. En definitiva, se interpreta que el Derecho de la competencia se constituye en una garantía para el desarrollo empresarial y un seguro frente a las actuaciones desleales y contrarias a los principios de libre competencia, que son las bases que inspiran la economía europea y la configuran como una economía de mercado. En la tercera parte de la obra, se ha pretendido revisar las reglas que garantizan el mercado interior de la UE como espacio sin fronteras ni barreras interiores. En este contexto, las libertades de circulación de bienes, de personas, de establecimiento y de capitales son los ejes de este mercado único y han facilitado los avances integradores en materia de derecho de sociedades, normas de producto, responsabilidad por productos defectuosos, el “paquete Barnier” para la reforma financiera, etc., de gran relevancia para los operadores económicos europeos. La cuarta parte del libro, a modo de conclusión, identifica a la empresa como el verdadero motor del proceso de construcción europea y la sitúa como piedra angular del mercado único y de la política industrial y empresarial. Con otras palabras, se concluye el libro con la descripción de las principales iniciativas de la Comisión Europea en el marco del apoyo a las empresas, en especial a las PYMES, y subrayando la importancia de recabar un asesoramiento especializado en todas las cuestiones relacionadas con el Derecho de la UE.

Derecho de la UE para emprendedores

En definitiva, se pretende ofrecer un instrumento Ăştil para consultar cuestiones sobre la UE y, en concreto, una obra en la que encontrar con facilidad algunas de las claves del asesoramiento a la empresa en Derecho de la UE.

Primera parte

El emprendedor ante el Derecho de la UE E

I. EL EMPRENDEDOR Y SU EMPRESA COMO ACTORES ECONÓMICOS DE LA CONSTRUCCIÓN EUROPEA 1. El Derecho de la UE y las funciones económicas de la empresa El asesoramiento a la empresa requiere el análisis de la empresa como un todo compuesto de diversas funciones, que se pueden encontrar, unas más que otras, en todos los proyectos empresariales. La tesis de la que partimos es que el Derecho de la UE afecta a todas y cada una de las funciones de la empresa como unidad económica. A estos efectos, no procede limitarse a las funciones descritas por el derecho de la competencia (distribución, compra, fabricación, investigación y desarrollo) pues el derecho de la UE se desgaja, como una mandarina, en tantas funciones como funciones económicas se distingan. En este sentido podrían describirse las siguientes funciones: Función compra: relativa a la compra de los productos y servicios necesarios para la actividad de la empresa. Función comercial: relativa a la determinación y ejecución de la distribución de los productos. Función financiera: relativa a la búsqueda de financiación y a la determinación de depósitos para la empresa. Función personal: relativa a la gestión de recursos humanos de la empresa. Función producción: relativa a la fabricación cuando la actividad consiste en bienes y no en servicios. Función de investigación y desarrollo: relativa a al definición y a la ejecución de la investigación y a la determinación de los resultados de la investigación. Función estrategia: asumida por la dirección que toma las grandes decisiones, a partir de la definición de una estrategia y la orientación de la empresa.

2. La actividad empresarial en torno al carbón y el acero como inicio del proceso de integración europea Uno de los aspectos más comentados pero no por ello menos importantes es el punto de origen del proceso de integración europea. Por todos es conocido que la Declaración de 9 de mayo de 1950 del Ministro de Asuntos Exteriores francés Robert Schuman es el inicio de lo que se llama un “federalismo funcional” en Europa, que consiste en proceder

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a la construcción de conjunto por medio de las “realizaciones concretas creando una solidaridad de hecho”.

Estas realizaciones concretas se sitúan en un sector industrial determinado, el del carbón y el acero. Así, por Schuman se planteó que mediante la creación de una dinámica a partir de la gestión común de estos dos productos por el juego de los engranajes sucesivos, se llegaría a una unificación económica más amplia y, a largo plazo, a una unión política.

La expansión de la integración sectorial inicial del carbón y el acero al conjunto de las actividades económicas tuvo su primera manifestación en la firma del Tratado CEE que supuso la creación de una Unión aduanera, es decir, un espacio sin fronteras internas y protegido por una tarifa exterior común. Asimismo, dicho Tratado también preveía la puesta en marcha de una Política Agrícola Común y de las libertades de circulación de personas, bienes, capitales y servicios.

Así se unieron Bélgica, Francia, Italia, Alemania, Luxemburgo y Holanda para constituir la Comunidad Europea del Carbón y del Acero en un acuerdo firmado en París el 18 de abril de 1951 y que entró en vigor el 15 de julio de 1952 por una duración de 50 años. A este primer gesto de puesta en común le siguió el lanzamiento de la integración económica mediante la constitución de la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom) en virtud de los Tratados firmados en Roma entre los seis países anteriores el 25 de marzo de 1957, en vigor el 14 de enero de 1958.

Este proceso de integración europea, que lleva desde la CEE a la UE, ha supuesto modificaciones importantes en las reglas de juego de las empresas europeas. La “Constitución económica de la Comunidad Europea” se ha ido formando y sigue formándose a través de sucesivos momentos constitucionales protagonizados esencialmente por los Estados.

3. ¿Hacia una política empresarial común?

Desde el punto de vista económico, las empresas son los actores principales del proceso de construcción europea. De hecho, una de las críticas que se realizaron al proceso de construcción europea en los años ochenta era que no podía quedarse simplemente en una Europa de los mercaderes. Como afirmó Sir Leon Brittan, cuando era Comisario, la integración europea, Bruselas como tal, no podría existir si no fuera por la actividad de las empresas hacen que la construcción europea avance sin frenos y manteniendo el equilibrio cuando la velocidad es menor, a modo de bicicleta holandesa.

No obstante, así como el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea reguló minuciosamente la realización de la Unión Aduanera para los productos industriales de los Estados miembros, destaca la ausencia de disposiciones específicas que hayan establecido en la Comunidad Europea desde sus inicios una política industrial o empresarial común.

Derecho de la UE para emprendedores

Se afirma que los padres de la Europa comunitaria consideraron que la liberalización del comercio y el incremento de la competitividad podrían, por si solas, aportar las modificaciones estructurales que la industria y las empresas europeas necesitaban.

Tras años de trabajo para consolidar de una política industrial y empresarial común desde la Comisión europea, los Estados miembros convinieron que este desarrollo debía comenzar con el establecimiento de un mercado común de los productos industriales para continuar seguidamente con la resolución de los problemas estructurales y sectoriales comunes, en función de las siguientes prioridades: – estrategia para la realización del mercado interior y política de competencia. – actuaciones de política estructural – actuaciones de política sectorial.

Actualmente, el Consejo Europeo ha fijado la nueva estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e inclusivo en el documento “Europa 2020”. Esta estrategia, entre otra iniciativa, incluye el programa “Una política industrial para la era de la mundialización”1.

1 http://ec.europa.en/enterprise/poticies/europa2020/index_es.htm.

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II. El concepto de empresa para el derecho de la UE El concepto de la UE de empresa abarca la definición de empresa como entidad económica y como entidad jurídica, aunque no siempre ha sido así.

De 1952 a 1968, las autoridades comunitarias rechazaron dar un contenido jurídico original a la noción de empresa. Esto es, en un inicio, la empresa coincide con la noción jurídica de persona física o jurídica. Posteriormente la aplicabilidad de los entonces artículos 85 y 86 TCE en relación a los acuerdos intergrupos o las prácticas de grupos respectivamente hace evolucionar hacia el reconocimiento de la empresa en tanto que realidad separada de la personalidad jurídica (Decisión de la Comisión en el asunto Scott Paper, DOCE C-110 de 24.10.1968 y en el asunto Continental Can de 9 diciembre 1971, y más recientemente, Sentencia TJCE de 13 de julio 1994, asunto Carton).

Actualmente, el concepto de empresa comprende, en el contexto del Derecho de la UE de la competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación [sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, Apartado 21, y de 11 de julio de 2006, FENIN/Comisión, C-205/03 P, Rec. p. I-0000, Apartado 25 (Tol 260248)]. Además, el Tribunal de Justicia también ha precisado que, en este mismo contexto, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo de que se trate, aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencia de 12 de julio de 1984, Hydrotherm, 170/83, Rec. p. 2999, Apartado 11). En el mismo sentido se manifiesta el TJCE en la Sentencia de 14 de diciembre 2006 [asunto CEPSA, C-207/05, apartados 39 y 40 (Tol 1083216)].

Este concepto no es neutro y no se puede afirmar que proceda una remisión a lo dispuesto en los ordenamientos jurídicos nacionales. Los criterios a tener en cuenta al respecto son el de la empresa como actividad económica y como unidad de decisión en el mercado en los términos que se describen a continuación.

1. ¿Es la empresa sólo actividad económica?

En Derecho de la UE, el criterio de actividad económica se define de manera positiva por la existencia de dicha actividad económica, independientemente del carácter lucrativo o no de la actividad y del modo de financiación. Este criterio encuentra dificultades en relación con las actividades intelectuales y las actividades públicas. Las primeras son actividades empresariales sujetas a la norma de la competencia por cuanto la actividad empresarial no se define de manera determinante por la búsqueda del lucro mas por la explotación comercial de los derechos. Las segundas se consideran actividades empresariales en razón de los criterios de transparencia, actividad social y la prerrogativa de poder público.

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Por ejemplo, en el caso del Derecho de la competencia, la aplicabilidad de los artículos 101 y 102 TFUE se justifica en virtud de su actividad y de la finalidad de su actividad empresarial y no tanto de la personalidad jurídica.

2. ¿Es la empresa unidad de decisión en el mercado? En la UE, el criterio de la unidad es de unidad de interés y de unidad de organización y autonomía de decisión.

Este criterio responde al necesario reconocimiento de los grupos de interés y a los acuerdos intergrupos que escapaban a la aplicación del antiguo artículo 101 TFUE, que posteriormente se analizan. Asimismo, la toma en consideración del poder económico de un grupo para una aplicación más rigurosa de las normas de competencia es un ejemplo más de ello.

3. ¿Qué es una empresa PYME para la UE?

En cierta manera, la existencia de una definición comunitaria de empresa se explica por la importancia dada por el derecho de la UE a la realidad económica mas que a la forma jurídica que la viste. Esto es, el Derecho de la UE es esencialmente económico por lo que lo jurídico constituye un medio al servicio del desarrollo económico. Desde el punto de vista económico, en función del peso económico de la empresa, el derecho de la UE distingue entre grandes y pequeñas y medianas empresas. La definición de PYME se unifica por primera vez en 1996 por Recomendación de la Comisión europea de 30 de abril de 1996. El 6 de mayo de 20032. la Comisión Europea revisó los umbrales y adopta una Recomendación con el contenido siguiente: Categoría de empresa

Mediana empresa

Número de empleados (no varía) < 250

Pequeña empresa

< 50

Microempresa

< 10

Volumen de negocio

≤ 50 millones de euros (en 1996: 40 millones) ≤ 10 millones de euros (en 1996: 7 millones) ≤ 2 millones de euros (no definido anteriormente)

Balance general

≤ 43 millones de euros (en 1996: 27 millones) ≤ 10 millones de euros (en 1996: 5 millones) ≤ 2 millones de euros (no definido anteriormente)

Esta definición ha sido objeto de un informe en 2006 por parte de la Comisión Europea, Documento COM (2006) 7074, de 21.12.2006.

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En función de esta definición, las PYMES tienen un trato de favor en el Derecho de la UE, por ejemplo, en materia de fondos estructurales o del programa marco de investigación y desarrollo. También en materia de ayudas de estado, las PYMES se benefician de ciertas excepciones y de márgenes de ayuda más amplios. Como se señalaba en la introducción, las PYMES constituyen un eje importante, en tanto que componente económico y social de la Unión Europea. En estos momentos, el noventa y nueve por cien de las empresas europeas podrían ser catalogadas como PYMES, de las cuales el noventa y uno por ciento son micro empresas con menos de 10 trabajadores.

La razón del trato de favor a las PYMES en el Derecho de la UE radica en varios factores. Por una parte, la simplicidad de su estructura de gestión permite a la PYME una adaptación rápida a la dinámica de los mercados, ventaja considerable cuando la ley de la oferta y la demanda impone una rotación rápida de productos. La eficacia de las PYMES hace que las grandes empresas subcontraten habitualmente con las mismas. Igualmente, por otra parte, estas empresas se encuentran con graves dificultades, en particular en relación con la financiación de las actividades, las cargas fiscales y sociales, la aplicación de las normas de seguridad y salud en el trabajo, la burocracia administrativa, etc.

4. Los grupos y las empresas conectadas para el Derecho comunitario

El Derecho de la UE no sólo se ocupa de la empresa como tal sino de los grupos de empresa. Además, en determinadas circunstancias tiene en cuenta la existencia de cualquier tipo de agrupaciones jurídicas, que necesariamente no se configuren en grupo y de la posibilidad de reconocer la influencia dominante de una empresa sobre otras. Singularmente, las empresas asociadas o aquellas que se encuentran en redes de investigación o comerciales son, asimismo, objeto de singular atención.

Sin perjuicio de la atención específica que se presta en la siguiente parte de este libro a la política de competencia y a los acuerdos y prácticas entre empresas, en este Apartado se pretende explicar que el Derecho de la UE no sólo tiene en cuenta la empresa como se ha conceptuado (unidad de interés y de toma de decisión) sino que, en ocasiones, parte de un concepto más amplio.

A) Los grupos de empresas

Los grupos de sociedades son relevantes a escala comunitaria en un aspecto muy concreto, que es la contratación pública, y en otro más general, que es la política de competencia y la contabilidad empresarial.

Por ejemplo, en el caso de las ayudas de estado, el Derecho de la UE parte de que las empresas controladas gozan de cierta autonomía en el ejercicio de su política comercial y de sus actividades económicas, en particular en el ámbito de la participación en licitaciones

Derecho de la UE para emprendedores

públicas. Por eso, las relaciones entre empresas de un mismo grupo pueden estar reguladas por disposiciones particulares, de naturaleza contractual, capaces de garantizar tanto la independencia como la confidencialidad a la hora de elaborar ofertas que vayan a presentar simultáneamente las empresas en cuestión en el marco de una misma licitación.

En el ámbito de la UE, se elaboró una propuesta de Directiva de grupos pero no ha tenido ningún éxito en su tramitación. Por ello, se considera que la única norma de referencia, la Directiva 83/349/CEE relativa a las cuentas consolidadas y el Reglamento 2157/2001/ CE, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea no son suficiente para hablar de un Derecho de la UE de grupos.

Aunque se hubiera legislado al respecto, como los grupos de sociedades pueden tener formas y objetivos diferentes, estaríamos hablando también de la insuficiencia de la legislación comunitaria porque la posible coordinación de actuaciones o influencias puede producirse actualmente bajo un sin fin de formas o procedimientos.

B) Las agrupaciones jurídicas y la influencia dominante a efectos de la contratación pública

La compleja realidad del tráfico jurídico-económico lleva a que, en el Derecho de la UE, tenga que prestar atención también a las agrupaciones jurídicas de empresas que, por su funcionamiento y estructura jerárquica, pueden llegar a actuar en el mercado como empresas propiamente dichas, por ejemplo, presentándose a licitaciones. En relación con las agrupaciones jurídicas no existe una definición exacta en Derecho de la UE pero si que la hay de empresa vinculada y de influencia dominante. En la Directiva 93/37/CEE, sobre coordinación de de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, el artículo 3, Apartado 4, párrafos segundo y tercero, establece que «...No tendrán la consideración de terceros aquellas empresas que se hayan agrupado para obtener la concesión ni las empresas vinculadas a ellas”.

En todo caso, señala la Directiva que se entenderá por empresa vinculada cualquier empresa en la que el concesionario puede ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante, o aquella empresa que puede ejercer una influencia dominante en el concesionario o que, del mismo modo que el concesionario, está sometida a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad, participación financiera o reglas que la regulan.

En este contexto, se presumirá que existe influencia dominante cuando una empresa, directa o indirectamente, con respecto a otra empresa; esté en posesión de la mayoría del capital suscrito de la empresa, o disponga de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa, o pueda designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de control de la empresa [STJCE de 19 de mayo de 2009, asunto C-538/07 (Tol 1507313)].