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DERECHO CONSTITUCIONAL EL SISTEMA DE GOBIERNO Y SUS ÓRGANOS
DERECHO CONSTITUCIONAL EL SISTEMA DE GOBIERNO Y SUS ÓRGANOS
PABLO MARSHALL BARBERÁN FERNANDO MUÑOZ LEÓN
tirant lo blanch Valencia, 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© PABLO
MARSHALL BARBERÁN FERNANDO MUÑOZ LEÓN
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-029-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
CONTENIDOS
PRIMERA PARTE: GOBIERNO
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Capítulo I: ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL Separación de poderes, pesos y contrapesos, distribución de funciones Regímenes de gobierno
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Capítulo II: EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Estatuto funcional del Presidente de la República I. ATRIBUCIONES GUBERNATIVAS. II. ATRIBUCIONES ADMINISTRATIVAS. III. ATRIBUCIONES NOMOGENÉTICAS. IV. ATRIBUCIONES DE CONTROL. Estatuto orgánico del Presidente de la República
43 49 58 81 88 95 97
Capítulo III: MINISTROS DE ESTADO Estatuto orgánico de los Ministros de Estado Estatuto funcional de los Ministros de Estado Estatuto orgánico de los Ministerios
13 31
115 116 129 134
SEGUNDA PARTE: LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 139
Capítulo IV: BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
141
Capítulo V: GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN INTERIOR DEL ESTADO Gobierno y Administración Regional Gobierno y Administración Provincial Gobierno y Administración Comunal
153 157 168 170
Capítulo VI: ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS El Ministerio Público La Contraloría General de la República El Banco Central
175 177 187 194
Capítulo VII: ÓRGANOS DE LA SEGURIDAD Los Cuerpos Armados El Consejo de Seguridad Nacional
209 212 220
TERCERA PARTE: EL CONGRESO NACIONAL
225
Capítulo VIII: ESTATUTO ORGÁNICO DEL CONGRESO NACIONAL
227
Estructura del Congreso Nacional Funcionamiento del Congreso Nacional Estatuto personal de los parlamentarios
231 240 245
Capítulo IX: ESTATUTO FUNCIONAL DEL CONGRESO 259 Funciones radicadas en ambas Cámaras 261 Funciones exclusivas del Senado 303
CUARTA PARTE: ÓRGANOS JURISDICCIONALES
317
Capítulo X: PODER JUDICIAL Bases de la organización del Poder Judicial Estatuto personal de los jueces
319 325 337
Capítulo XI: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Estatuto orgánico del Tribunal Constitucional Estatuto funcional del Tribunal Constitucional
345 357 365
Capítulo XII: JUSTICIA ELECTORAL Estatuto orgánico de la Justicia Electoral
387 390
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
405
CONTENIDOS PRIMERA PARTE: GOBIERNO...................................... 11
Capítulo I: Arquitectura Constitucional................. 13 Separación de poderes, pesos y contrapesos, distribución de funciones............................................. 13 Regímenes de gobierno..................................................... 31
Capítulo II: El Presidente de la República................ 43 Estatuto funcional del Presidente de la República............. 49 Estatuto orgánico del Presidente de la República.............. 97
Capítulo III: Ministros de Estado............................... 56 Estatuto orgánico de los Ministros de Estado .................. 56 Estatuto funcional de los Ministros de Estado.................. 63 Estatuto orgánico de los Ministerios................................. 65
PRIMERA PARTE GOBIERNO
Capítulo I ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL
La comprensión sistemática de los órganos en los cuales radican las potestades públicas para el cumplimiento de los deberes estatales debe comenzar dando una mirada de conjunto a las relaciones constitucionalmente previstas entre los mismos; su arquitectura, metafóricamente hablando. Estudiaremos, en primer lugar, los conceptos utilizados para caracterizar las relaciones existentes entre los órganos que integran un sistema constitucional, para a continuación estudiar las distintas situaciones a que da pie la preeminencia de diversos órganos políticos dentro de los sistemas constitucionales.
Separación de poderes, pesos y contrapesos, distribución de funciones El conocido concepto de separación de poderes constituye, precisamente debido al amplio conocimiento que de él existe, un punto de partida inmejorable para el esfuerzo de comprender las relaciones entre órganos constitucionales, sin perjuicio de que su estudio profundizado revelará su incapacidad para dar cuenta a cabalidad de la realidad de nuestro sistema constitucional.
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Si bien es Locke el primer autor moderno que menciona el concepto de separación de poderes, es Montesquieu quien lo acuña como un principio normativo y abstracto. La idea de Montesquieu, a primera vista liberal, parece incoherente con la tradición del derecho natural que, siguiendo a Hobbes, buscaba justificar el poder del Estado en manos de un solo detentador. En ese sentido, en manos de Montesquieu el principio de la separación de poderes puede ser concebido como una reacción por parte de los poderes estamentales frente al principio de la soberanía acuñado por Jean Bodin, el cual, en su contexto histórico, tendía a justificar la concentración de poder en manos del monarca. A partir del triunfo del liberalismo, el principio de separación de poderes pasa a ser comprendido como una garantía de sometimiento del poder a control. La separación de poderes hace más difícil que éste sea usado para abusar y oprimir a los ciudadanos. En ese sentido, la separación de poderes corresponde a la implementación de la lógica inmanente al constitucionalismo liberal identificada por Schmitt y que el mismo autor caracterizara, como hemos visto, como los principios de distribución y de organización. El objetivo de esta lógica liberal es salvaguardar la libertad y la propiedad de los individuos frente al poder monolítico de un Estado absoluto. Así, para Montesquieu era fundamental separar tres funciones o poderes estatales y entregárselas a tres órganos distintos: Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de los que dependen del derecho civil. Por el poder legislativo, el príncipe, o el magistrado, promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra y de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las
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invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a éste poder judicial, y al otro, simplemente poder ejecutivo del Estado.1
El razonamiento que lleva a afirmar la necesidad de la separación de poderes parte de la base de un concepto de ley como la norma general mediante la cual el Estado regula la vida de los ciudadanos. Luego sostiene que deben repartirse los poderes estatales de manera que ninguno de los órganos a los que se entreguen puedan usar su poder para perseguir el interés personal de sus miembros. Así, quien crea la ley general debe estar privado del poder de hacerla cumplir y quien ejecuta la ley debe estar privado de crearla: Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente.
De la misma manera, quien tiene las facultades de crear o ejecutar la ley no puede, al mismo tiempo, tener la facultad de juzgar, dado que podría modificar los efectos queridos con anterioridad: Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.
El término “poder”, utilizado por Montesquieu, es sin dudas infeliz. No parece claro si tiene un sentido orgánico o funcional y eso ha llevado a varias disputas respecto a lo que realmente significaba la separación de poderes en su formulación original. Sin embargo, de su contexto puede colegirse que el razonamiento debe terminar 1
El Espíritu de las Leyes: Libro XI, Cap. VI.
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afirmando que la separación orgánica va naturalmente acompañada de la especialización funcional. Los “poderes” son órganos encargados a personas diferentes, que tienen independencia unos de otros y que ejercen funciones distintas. Así, coexisten un órgano ejecutivo, un órgano legislativo y un(a clase de) órgano judicial, que respectivamente ejercen las funciones que materialmente les corresponden con autonomía respecto de los demás órganos. De esta manera es como puede caracterizarse la separación de poderes en su formulación original por la asunción de dos elementos que integran el principio: la independencia de los órganos, junto a la incompatibilidad personal de los titulares; y la distribución y especialización de las funciones. Si bien la distribución de funciones se presenta como condición necesaria para el fin de limitar al poder del Estado frente al abuso, solamente la independencia de los órganos, esto es, la negación de que un órgano esté subordinado a otro, podrá garantizar, y en ese sentido ser condición suficiente, del fin perseguido. Esa limitación fue la razón principal que hizo que la doctrina de la separación de poderes, tal como fue concebida, no tuviera demasiada aceptación. Sin embargo, vale la pena volver sobre la concepción de Montesquieu, y así se hará más adelante, para analizar el actual significado de la separación de poderes respecto de la posición del poder judicial. En lo que respecta a la independencia de los órganos, dicha idea fue recibida y defendida por Hamilton y Madison en El Federalista, cimentando la concepción que en dicho país se tiene de la separación de poderes, comúnmente denominada de checks and balances y castellanizada como frenos y contrapesos. Sin embargo, dicha idea fue abandonada en el derecho constitucional europeo, fundamentalmente para salvaguardar el principio de la unidad del poder del Estado.
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La segunda idea, la distribución de funciones, por otro lado, si bien tuvo una amplia recepción tanto en los Estados Unidos como en Europa, no constituye un núcleo de la doctrina constitucional de los norteamericanos y si bien, tanto en Alemania como en Francia ha sido posteriormente criticada, su vigencia no parece extinguida. Esto amerita que exploremos ambas teorías con alguna atención. El principio de separación de poderes fue reformulado por la ciencia del derecho público del Siglo XIX en la forma del principio de la distribución de funciones del Estado. En éste no se presenta, como en Montesquieu, al Estado escindido en tres poderes independientes (o aislados), sino que se hace hincapié en el principio de la unidad de la personalidad del Estado y la unidad e indivisibilidad de su poder, la soberanía. Los órganos a los que se otorgan las diversas funciones no son empoderados con la finalidad de dividir y equilibrar el poder del Estado, sino con la finalidad de que cooperen en el ejercicio de una potestad estatal única, cuyo fundamento se encuentra siempre en el principio superior de la soberanía popular. El nuevo principio de la distribución de funciones es justificado por consideraciones teleológicas. Cada uno de los órganos a los que se asigna una función es un órgano especializado y especialmente acondicionado para la realización de su labor, permitiendo un cabal y efectivo desempeño de la actividad estatal. La primera distinción fundamental de las funciones del Estado es aquella que distingue entre actividades dirigidas a la formulación de normas abstractas y generales (legislación) y actividades dirigida a problemas concretos (ejecutivas y judiciales). La función legislativa de crear normas abstractas y generales es encomendada a un órgano asambleario, especialmente diseñado para representar los intereses de todos los potenciales afectados por dichas normas, y cuyo procedimiento está estructurado en función de garantizar su carácter público y de maximizar las posibilidades de discusión en su seno.
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Luego, puede distinguirse, entre la funciones estatales concretas, aquellas que tienen un componente fundamentalmente prospectivo (ejecutivas) de aquellas que se presentan como un juicio retrospectivo (judiciales). Las primeras, son entregados a un órgano, la administración, que se caracteriza por el control de la fuerza física (policía) y la realización de la actuaciones materiales (esto es, no normativas) del Estado (burocracia). Las segundas, son entregadas a un conjunto de órganos que se caracterizan por estar configurados para garantizar su experticia en la aplicación de normas generales y abstractas a casos concretos. En ese sentido, el procedimiento judicial se caracteriza por la posición del juez de tercero imparcial que resuelve el problema entre partes aplicando las normas preestablecidas por el legislador. Sin embargo, la distribución de funciones no se corresponde necesariamente con la independencia o separación de los órganos. Como se señala a menudo por los tratadistas, la separación no es ni puede ser absoluta. Por otro lado, la división de funciones no requiere, para explicar mecanismos de coordinación institucional como la colaboración del órgano ejecutivo en la formación de la ley, o la colaboración de la administración en el gobierno judicial, recurrir a artificios como la concurrencia de un acuerdo de voluntades contractual entre los poderes estatales, como sí lo requería el original principio de separación de poderes. Respecto a la separación de poderes en su versión original, la tesis de la distibución de funciones incorpora una ampliación de las competencias de cada uno de los órganos estatales. Con esa finalidad se incorpora la distinción entre funciones materiales y funciones formales. Las funciones materiales de un órgano son aquellas que, en virtud de una distribución estricta de funciones, corresponde a cada órgano especializado en esa determinada función. Por ejemplo, al órgano judicial le corresponden materialmente las funciones de juzgar
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la infracción del derecho en los casos particulares. Las funciones formales de un órgano son aquellas necesarias para poder llevar a cabo su normal funcionamiento sin verse subordinado a otro órgano, aún cuando no sea una función que materialmente le corresponde. Por ejemplo, al órgano judicial le corresponde formalmente realizar labores administrativas respecto del personal que le asiste en la ejecución de su labor, aún cuando la gestión administrativa no sea una labor jurisdiccional propiamente tal. Esta distinción está diseñada para justificar la idea de que para el ejercicio cabal y eficaz de las diversas funciones, es muchas veces relevante realizar formalmente actuaciones que materialmente son parte de la función de otro poder del Estado. Se suma a esta necesidad, el problema que presentan las zonas limítrofes que no son claramente ejercicio de ninguna función material. Ejemplos de dichas zonas pueden encontrarse en la elaboración del proyecto de ley de presupuesto y las funciones de administración dentro de la judicatura. De esta forma, el modelo de la distribución de funciones contempla una reglamentación flexible de la relación funcional entre los órganos del Estado y se erige como el opuesto a la formulación de Montesquieu. Si bien opta por asignar con cierta rigurosidad cada función estatal a un órgano especializado, también se entregan funciones formales a los diversos órganos para dar mayor eficacia y eficiencia a la realización de la respectiva función material. Adicionalmente, si bien se considera relevante mantener cierta separación orgánica, especialmente mediante la regla de la incompatibilidad personal en el desempeño de labores en los distintos órganos, la relación de independencia entre los órganos se ve atenuada y no se persigue una independencia estricta como en la formulación original.
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La noción de funciones formales, por su parte, se ve recibida en la teoría constitucional contemporánea de los Estados Unidos. Al igual que la idea de la división de funciones, la separación de poderes norteamericana no parece cómoda con la estricta distribución de funciones materiales. Es mucho más celosa, sin embargo, de la idea de la separación e independencia de los órganos constitucionales. Para ese efecto hecha mano a la doctrina de los frenos y contrapesos. El contenido principal de la doctrina de los frenos y contrapesos es que el involucramiento mutuo de cada órgano en las funciones materiales de otros órganos está justificado; esto, no en razón de la necesidad de cooperación entre los órganos del Estado, como ocurre en la distribución de funciones de cuño europeo, sino que en la medida que ésta es necesaria para la seguridad de la autonomía funcional de los órganos y de la independencia política de cada uno de ellos respecto de los demás. Así, las herramientas de las que están provistos el ejecutivo, el legislativo y el poder judicial, están justificadas para defenderse de la natural tendencia de todos los órganos a extender su competencia y así poder conservar, en el mediano plazo, un equilibrio de poder entre las distintas agencias estatales. De esa manera, el sistema de frenos y contrapesos constituye un sistema que se propone impedir a los poderes particulares rebasar su propia esfera y establecer un régimen de gobierno equilibrado, incrementando de esta manera la seguridad jurídica de los individuos y, con ello, su libertad (negativa). La tesis de la revisión judicial de las leyes, por ejemplo, puede ser entendida como la implementación del sistema de frenos y contrapesos, que ‘arma’ al poder judicial con instrumentos para enfrentar a los demás poderes públicos. La diferencia entre el sistema de frenos y contrapesos y el sistema europeo de distribución de funciones nace, en términos abstractos, de las distintas culturas constitucionales que caracterizan a cada región. Por un lado, la cultura constitucional norteamericana