Issuu

LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Actualizada a la LO 5/2010

María del Carmen Bielsa Corella

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9004-935-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mi marido e hijas

ÍNDICE GENERAL NOTA PREVIA........................................................................................ 15 PRÓLOGO.............................................................................................. 17 ÍNDICE DE ABREVIATURAS................................................................. 19

Capítulo Preliminar 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 21 2. CONSIDERACIONES GENERALES................................................. 24

PARTE PRIMERA

TÉCNICAS DE TIPIFICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO: TRATAMIENTO GENÉRICO DEL ARTÍCULO 23 CP

Capítulo I

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PARENTESCO EN DERECHO PENAL 1. El PARENTESCO EN EL DERECHO HISTÓRICO.......................... 31 2. LA CODIFICACIÓN.......................................................................... 37 3. EL PARENTESCO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995. MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 23 POR LA LEY ORGÁNICA 11/2003, DE SEGURIDAD CIUDADANA, VIOLENCIA DOMÉSTICA E INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS................................. 56

Capítulo II

EL CONCEPTO DE PARENTESCO EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL 1. EL CONCEPTO DE PARENTESCO.................................................. 61 2. LA RELACIÓN DE PARENTESCO EN DERECHO PENAL............ 67 3. EL CONCEPTO DE PARENTESCO DEL ARTÍCULO 23 DEL CODIGO PENAL.................................................................................... 71 4. AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE PARENTESCO...................... 72 4.1. Relaciones descritas en el tipo..................................................... 72

Índice general

4.1.1. Vínculo de consanguinidad.............................................. 72 4.1.2. Vínculo de afinidad......................................................... 77 4.1.3. Vínculo de adopción........................................................ 80 4.2. Relación de matrimonio............................................................. 83 4.2.1. La cualidad jurídica de cónyuge...................................... 83 4.2.2. Modificación del derecho a contraer matrimonio: LO 13/2005........................................................................... 83 4.3. Relaciones de afectividad análogas a las conyugales................... 87 4.3.1. Introducción.................................................................... 87 4.3.2. Relación de análoga afectividad y violencia doméstica.... 94 4.3.2.1. Violencia sobre el cónyuge o conviviente en Derecho Comparado............................................. 98 5. RELEVANCIA LEGAL DE LAS RELACIONES DE AFECTIVIDAD ANÁLOGAS A LAS CONYUGALES. ESPECIAL REFERENCIA A LA HOMOSEXUALIDAD................................................................. 100 5.1. Situación previa a la entrada en vigor de la LO 13/2005............ 100 5.2. Situación actual.......................................................................... 108 5.2.1. El contexto internacional................................................ 108 5.2.2. La reforma de la legislación española en materia de derecho a contraer matrimonio.............................................. 110 5.3. Alcance de las relaciones extramatrimoniales: «relaciones estables de pareja»............................................................................ 116

Capítulo III

NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO 1. NATURALEZA JURÍDICA................................................................ 121 2. NATURALEZA DOGMÁTICA.......................................................... 123 2.1. Antijuridicidad vs culpabilidad................................................... 124 2.2. Posicionamiento......................................................................... 132 3. FUNDAMENTO DEL ARTÍCULO 23 DEL CÓDIGO PENAL COMO AGRAVANTE............................................................................. 133 4. FUNDAMENTO DEL ARTÍCULO 23 DEL CÓDIGO PENAL COMO ATENUANTE............................................................................. 144

Capítulo IV

REQUISITOS DE APRECIACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 151

Índice general

2. AGRAVIADO Y OFENSOR: DISTINTAS POSTURAS DOCTRINALES SOBRE EL CONCEPTO DE «AGRAVIADO»............................ 152 3. LA AFECTIVIDAD PROPIA DE LA RELACIÓN FAMILIAR Y SU CONOCIMIENTO POR EL AUTOR................................................ 157

Capítulo V

COMUNICABILIDAD 1. AUSENCIA DE COMUNICABILIDAD DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO............................................................... 165

Capítulo VI

EL ERROR SOBRE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO 1. REGULACIÓN DEL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS MOCIFICATIVAS.............................................................................. 177 2. EL ERROR SOBRE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO..................................................................................................... 181 2.1. Error sobre la agravante genérica de parentesco......................... 181 2.2. Error sobre la atenuante genérica de parentesco......................... 184

PARTE SEGUNDA

TÉCNICAS LEGALES DE TIPIFICACIÓN DEL CONCEPTO DE PARENTESCO

Capítulo VII

COMPATIBILIDAD DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO CON OTRAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 1. COMPATIBILIDAD CON LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ATENÚAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL................................... 191 1.1. De las causas del art. 20 CP, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos y supuestos de atenuación del art. 21 CP............. 191 1.1.1. Las anomalías o alteraciones psíquicas y los estados de intoxicación.................................................................... 191 1.1.2. Las alteraciones en la percepción..................................... 202

Índice general

1.1.3. La legítima defensa.......................................................... 206 1.1.4. El estado de necesidad..................................................... 215 1.1.5. El miedo insuperable....................................................... 220 1.1.5.1. Naturaleza jurídica y delimitación.................... 220 1.1.5.2. Compatibilidad con la circunstancia mixta de parentesco........................................................ 223 1.1.6. El derecho deber de corrección........................................ 228 1.1.6.1. Definición y comportamientos típicos susceptibles del derecho de corrección.......................... 228 1.1.6.2. Compatibilidad del ius corrigendi con la circunstancia mixta de parentesco........................ 230 1.1.7. Los estados pasionales (art. 21.3 CP).............................. 236 1.1.7.1. Manifestaciones, fundamento y requisitos de apreciación....................................................... 236 1.1.7.2. Compatibilidad con la circunstancia mixta de parentesco........................................................ 242 1.1.8. Confesión de la infracción y reparación del daño (arts. 21.4 y 5 CP).................................................................... 246 1.1.9. Las dilaciones indebidas (art. 21.6 CP)............................ 254 1.1.9.1. Antecedentes, fundamento y requisitos de la atenuación por dilaciones indebidas................. 254 1.1.9.2. Compatibilidad con la circunstancia mixta de parentesco........................................................ 263 1.2. El encubrimiento de parientes..................................................... 265 1.2.1. Naturaleza jurídica y ámbito de aplicación. Especial referencia a la analogía «in bonam partem».......................... 265 1.2.2. La análoga relación de afectividad del art. 454 CP y las obligaciones de denuncia y declaración de los arts. 261 y 416 de la LECRIM.......................................................... 272 2. COMPATIBILIDAD CON LAS CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL....................................... 277 2.1. Alevosía...................................................................................... 277 2.1.1. Naturaleza jurídica y fundamentación............................. 277 2.1.2. Ámbito de aplicación: delimitación alevosía-abuso de superioridad y compatibilidad con la circunstancia de parentesco........................................................................... 282 2.2. Disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de terceros................................... 287 2.2.1. Disfraz............................................................................ 288 2.2.2. Aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de terceros........................................................... 292 2.2.3. Abuso de superioridad.................................................... 302 2.3. Precio, recompensa o promesa.................................................... 304 2.4. Ensañamiento............................................................................. 310

Índice general

2.5. Abuso de confianza..................................................................... 315 2.6. Reincidencia............................................................................... 319

Capítulo VIII

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO 1. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO Y DE LA LEY DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL ORDENAMIENTO PENAL............. 323 2. DELITOS EN LOS QUE NO ES POSIBLE LA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO................................ 327 2.1. Problemas de inherencia del art. 67 del código penal.................. 327 2.1.1. Delito de lesiones o malos tratos no habituales en el ámbito doméstico................................................................. 333 2.1.2. Delito de lesiones o malos tratos habituales en el ámbito doméstico........................................................................ 345 2.2. La infracción de deberes parentales............................................ 353 2.3. Delitos contra las relaciones familiares....................................... 354 2.3.1. Ocultación o entrega de un hijo para alterar o modificar su filiación....................................................................... 357 2.3.2. Abandono de familia, menores o incapaces..................... 358 2.3.3. Impago de pensiones y su relación con ciertas modalidades de alzamiento de bienes............................................. 361 3. DELITOS EN LOS QUE SE APRECIA CON MAYOR FRECUENCIA LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO.......................... 369 3.1. Delitos contra la vida y la integridad física: lesiones, homicidio y asesinato..................................................................................... 369 3.1.1. Delitos contra la vida e integridad física entre cónyuges, ex cónyuges y parejas afines............................................ 369 3.1.2. Delitos contra la vida e integridad física entre hermanos y otros parientes................................................................. 381 3.2. Delitos contra la libertad............................................................ 382 3.3. Delito de trata de seres humanos................................................ 387 3.4. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales: las agresiones sexuales...................................................................................... 392 3.5. Delitos contra la salud pública.................................................... 400 3.6. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.. 403 3.6.1. Delito de hurto................................................................ 404 3.6.2. Delito de robo................................................................. 406 3.6.3. Delito de extorsión.......................................................... 409 3.6.4. Delitos de estafa y de apropiación indebida..................... 411

Índice general

CONSIDERACIÓN FINAL..................................................................... 417 JURISPRUDENCIA POR BLOQUES TEMÁTICOS................................. 429 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 457

NOTA PREVIA La presente obra constituye básicamente el resultado de la revisión y actualización de mi tesis doctoral que titulé «La Circunstancia Mixta de Parentesco» dirigida por mi maestro el Prof. Dr. D. José Luis González Cussac, cuya lectura tuvo lugar el día 15 de julio de 2010 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas de la Universidad Jaime I de Castellón. El Tribunal estuvo presidido por el Prof. Dr. D. Enrique Orts Berenguer y compuesto además por los Profs. Dres. D. Luis Gracia Martín, Dña. Rosario de Vicente Martínez, Dña. Ángela Matallín Evangelio y Dña. María Luisa Cuerda Arnau. A todos debo agradecer sus valiosos consejos así como sus acertadas observaciones y críticas que indudablemente han supuesto un gran enriquecimiento del trabajo que ahora se publica. En la obra he tratado las últimas reformas legislativas y actualizado toda aquella doctrina y jurisprudencia, que por su relación directa con el tema objeto de estudio, apareció en el interim o con posterioridad a la fecha reseñada, cerrándose la edición en 2012. Por otro lado, quiero manifestar mi profundo agradecimiento al Prof. Dr. D. José Luis González Cussac, por su permanente guía y apoyo para la culminación de la tesis y en su posterior puesta al día y, en particular, por la confianza depositada en mi persona para llevar a cabo esta labor. En su depurado pensamiento jurídico se halla anclado el sustrato dogmático necesario y de principios sobre el que opera mi propia investigación.

PRÓLOGO La obra que tengo la satisfacción de presentar, constituye básicamente, la Tesis Doctoral de la profesora Carmen Bielsa Corella. Su realización se gestó en la Universidad Jaume I (Castellón), después de cursar brillantemente los estudios de doctorado en el Departamento de Derecho Público. Durante este periodo completó su formación y la compatibilizó con el desempeño de la docencia como Profesora Asociada de la Universidad de Zaragoza, en el Departamento de Derecho de la Empresa, con destino en la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de Teruel desde 2007. Finalmente defendió su tesis el 15 de julio de 2010 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas de la Universitat Jaume I. Como se observa, ni la distancia, ni otras ocupaciones y cargas pudieron frenar su firme decisión de llevar a término este trabajo. Voluntad, dedicación, sacrificio y capacidad no le han faltado nunca a Carmen Bielsa y prueba de ello es que, a pesar de todo, modificaciones legislativas incluidas, logró su objetivo. Por esas mi primera valoración es de reconocimiento, y desde luego de alegría por haber compartido este largo camino hasta llegar a su publicación. Mi enhorabuena mas sincera y completa. La elección del tema se inscribe en una ya larga tradición, iniciada en el Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, y después continuada en la Universidad Jaime I, en la realización de trabajos en el ámbito de la teoría de la pena, y más exactamente en la fase de su determinación. Y sabido es que, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han ocupado y siguen ocupando, un papel fundamental en el sistema español de aplicación de la pena. Sin embargo, como ya hemos tenido oportunidad de subrayar en otras ocasiones, su estudio se halla plagado de dificultades, pues conlleva adentrarse en un campo donde se entrecruzan las valoraciones de justicia, en las que se funda la teoría jurídica de la infracción, dada su relativa inmutabilidad, y las consideraciones utilitarias, que presiden la teoría de las circunstancias, y que las configura como tales, es decir, como meras circunstancias, en razón de su misma contingencia y variabilidad. Desde luego, existen sistemáticas en las que el dualismo no se plantea; pero quizás no quepa alabar tal simplificación como mérito, sino como muestra de una superficialidad que no aborda con decisión el problema de los fundamentos, aunando lo que de suyo es dispar, y de ese modo confundiendo y simplificando tanto la teoría de la infracción como la teoría de la pena. Pero también contribuyó a la selección del tema la misma naturaleza de las relaciones de parentesco en Derecho penal, tanto porque hacía tiempo que no eran abordadas en una monografía, como igualmente por su propia complejidad y diversidad de enfoques y tratamientos legales.

José L. González Cussac

Pues bien, el camino emprendido por la Dra. Bielsa Corella, siguiendo la estela dejada por los trabajos antes citados, renuncia a “reducir la complejidad” más allá de ciertos límites. Y ello supone abandonar la cómoda posición de quienes, en ocasiones renunciando a una actitud crítica, se instalan en las siempre seguras trincheras de la doctrina mayoritaria. De suerte que la autora, lejos de conformarse con el entendimiento tradicional que doctrina y jurisprudencia venían teniendo de la circunstancia mixta de parentesco, optó por una labor primero de exposición crítica, para después emprender un enfoque nuevo de la misma. Así pues, el lector se encontrará en las páginas que siguen, con una reelaboración de la circunstancia mixta de parentesco. Reelaboración que se inicia ya con una certera lectura de sus antecedentes históricos, y que desde los mismos, siguiendo la evolución social y jurídica, formula un concepto actualizado de parentesco, al que naturalmente corresponde una nueva fundamentación y naturaleza jurídica. Esta primera parte de la obra se cierra, ya desde una imprescindible actualización de sus significados, con el análisis de los requisitos de apreciación de la circunstancia y con el tratamiento de problemas relativos a la comunicabilidad, error, noción de “agraviado”, entendimiento del término “afectividad”. Aquí pues se encuentra el examen de sus elementos constitutivos; de su eficacia y función en la aplicación de la pena. Justamente la segunda parte continúa con el examen de su ámbito de aplicación, en particular con su acomodo con las normas penales reguladoras de la violencia de género, con los delitos contra las relaciones familiares y con otras apariciones del parentesco en el Derecho penal. Sigue el trabajo afrontando la compatibiliadad con otras circunstancias agravantes y atenuantes, y en consecuencia afrontando las diferentes técnicas de tipificación del parentesco en Derecho penal español. Y todo ello desde un exhaustivo y ordenado estudio de la jurisprudencia, y naturalmente de la doctrina científica. En resumen, la Dra. Bielsa Corella ha llevado a cabo un trabajo que aborda con rigor el estudio de la circunstancia mixta de parentesco. Y por consiguiente se convierte desde este momento en una obra de referencia en esta materia, así como en herramienta útil de consulta a todo profesional que lo requiera. Por todas estas razones, y por el afecto personal, representa una satisfacción presentar esta obra. Valencia, mayo de 2012. José L. González Cussac Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia

ÍNDICE DE ABREVIATURAS ACP Antiguo Código Penal ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Art. Artículo BGH Bundesgerichtshof BOE Boletín Oficial del Estado C.C. Código Civil CE Constitución Española CP Código Penal CPC Cuadernos de Política Criminal LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica NCP Nuevo Código Penal RAE Real Academia Española de la Lengua RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología SAP Sentencia de Audiencia Provincial SJP Sentencia del Juzgado de lo Penal SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional StGB Strafgesetzbuch StrRG Strafrechtsreformagesetz TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo

Capítulo Preliminar 1. INTRODUCCIÓN Este trabajo de investigación gira en torno a las técnicas legales de tipificación del parentesco en Derecho penal español y más concretamente, en torno al artículo 23 del vigente Código Penal, con respecto al que fundamentalmente tratamos de establecer el significado que su presencia en el texto legal tiene a la hora de determinar las «consecuencias de la infracción penal», así como poner de manifiesto la índole de la relación que determinadas instituciones eminentemente civiles (como el parentesco, el matrimonio, o las denominadas relaciones de análoga afectividad), guardan en la actualidad con una serie de categorías y principios penales. Con la intención de abordar tan ardua tarea se ha dividido la presente obra en dos partes claramente diferenciadas. La primera, en la que se recogen las técnicas de tipificación de la circunstancia mixta de parentesco con el consiguiente tratamiento genérico del artículo 23 del Código Penal y, la segunda, dedicada a las técnicas legales de tipificación del concepto de parentesco en nuestro Derecho Penal, en la que se incorporan novedosas modificaciones legislativas como el delito de trata de seres humanos del art. 177 bis y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP (LO 5/2010, de 22 de junio). La tremenda incidencia del parentesco en el Derecho Civil y en las relaciones jurídicas en general, como destaca en su conocida obra BAJO FERNÁNDEZ1, se deja sentir en el ámbito del Derecho Penal; tanto es así que algunos delitos contra el estado civil o el abandono de familia, acogen ciertas relaciones parentales como elementos nucleares del tipo. También, de conformidad con el hoy derogado delito de parricidio (con «nomen iuris» propio) ha llevado a pensar a algún autor2 que será frecuente la aplicación del artículo 23 a numerosos delitos contra la vida, antes calificados como parricidio. Lo cierto es que el legislador penal no establece una definición del concepto de parentesco, ni tampoco reduce la expresión a exclusivos vínculos de consanguinidad como prevé históricamente el Derecho Civil, sino que, en ocasiones tipifica concretas relaciones de parentesco como delitos especiales (v. gr., abandono de familia del artículo 226 CP) y, en otras, exime de responsabilidad penal por esa

Vid. BAJO FERNÁNDEZ, M., El Parentesco en el Derecho Penal, edit. Bosch, Barcelona, 1973. Así, GRACIAS PLANAS, G., «Rasgos de la Circunstancia Mixta de Parentesco» en Estudios Jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, Vol. I, Valencia, 1997, p. 868.

María del Carmen Bielsa Corella

misma relación de parentesco, como por ejemplo, en el caso de encubrimiento a parientes del artículo 454, ó en el supuesto de delitos patrimoniales entre parientes del artículo 268 del CP. Igualmente, nuestro legislador prevé supuestos de atenuación o agravación de la responsabilidad penal en delitos comunes en virtud de la relación de parentesco. Así, atenúa la pena en el delito de cohecho del artículo 424 CP, mientras que, agrava la responsabilidad criminal en el supuesto de torturas y otros delitos contra la integridad moral del artículo 173.2 de Código Penal. Aunque, es sin lugar a dudas, en la regulación de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23, donde el legislador reconoce de manera expresa la ambivalencia del parentesco en la determinación de la responsabilidad criminal. En el artículo 23 del Código Penal se configuran como relaciones típicas: el parentesco, el matrimonio y las relaciones afectivas análogas a las conyugales, pudiendo actuar, indistintamente, como circunstancia atenuante o agravante de la responsabilidad, e incluso, es posible su no aplicación. Pero, ni las relaciones de parentesco ni la redacción de la circunstancia mixta han permanecido invariables, por el contrario, este precepto ha sufrido numerosas modificaciones a lo largo de la historia. De ahí, que el primer objetivo de este trabajo sea analizar de manera sucinta la evolución histórica de las relaciones de parentesco y su especial relevancia en el Derecho penal, hasta llegar a su regulación actual3. En este sentido, se analizará la evolución de la circunstancia mixta en su regulación penal y más concretamente, la ampliación o extensión que ha experimentado este precepto en los sucesivos Códigos Penales; así como el estudio de su naturaleza y fundamento. De modo que se trata de analizar hasta dónde llega la ampliación de la circunstancia mixta de parentesco y de conocer cuándo actúa como circunstancia atenuante y cuándo como agravante o, por qué no, si es posible que no actúe de ningún modo, esto es, que no sea de aplicación. Con el Código Penal de 1995, adquieren relevancia legal las relaciones de afectividad análogas a las conyugales (equiparadas al matrimonio en el artículo 23). Ahora bien, como el legislador no ofrece una delimitación típica de esta figura (se limita a reproducir lo establecido en la LO 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal)4, resulta imprescindible determinar

Vid. Artículo 23 redactado por el número uno del artículo primero de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros (BOE 30 de septiembre). «Tal y como aparece mencionada esta relación típica, es incorrectamente descrita en la letra de la Ley». COBO DEL ROSAL, M., Comentarios al Código Penal, Tomo II, Arts. 19 a 23, edit. Edersa, Madrid, 1999, 1098. Parte de nuestra Doctrina científica ha criticado la falta de reflexión en algunos aspectos e indeseables «deficiencias técnicas» o de «falta de seguridad jurídica» del vigente Código Penal de 1995. Así, GIMBERNAT ORDEIG, E., Prólogos a la 2.ª y 3.ª edición del Código Penal, edit. Tecnos, Madrid, Vid. edición actuali-

Capítulo Preliminar

los requisitos de las llamadas «parejas de hecho» o relaciones de afectividad análogas al matrimonio a que se refiere el citado precepto legal5. Merecen especial consideración las relaciones entre parejas homosexuales, sobre todo a raíz de la entrada en vigor de la Ley 13/2005 de reforma del Código Civil, y el sentido actual de una tradicional preocupación doctrinal y jurisprudencial, con opiniones enfrentadas sobre, si es posible o no, equiparar las relaciones homosexuales a las relaciones de afectividad análogas a las conyugales y, por tanto, su posible apreciación como circunstancia mixta de parentesco. También nos ocuparemos de una importante novedad legislativa y de su influencia en la apreciación de la circunstancia ambivalente de parentesco, nos referimos a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género6. De otra parte, la jurisprudencia ha ido concretando las exigencias en torno a los requisitos necesarios para la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. A pesar de ello, el propio Tribunal Supremo7 ha puesto de manifiesto que no pueden darse reglas fijas para la aplicación de la circunstancia, debiendo observarse en cada supuesto el cumplimiento o no de los requisitos de existencia de parentesco entre ofensor y ofendido; el análisis de tales requisitos también será abordado en la presente obra. Al igual que el análisis de los requisitos, el ámbito de aplicación constituye uno de los aspectos más relevantes en el estudio de la circunstancia mixta. En este sentido, en el presente trabajo se tratará de analizar los siguientes aspectos. En primer lugar, se estudiará el problema de inherencia y, en segundo lugar se procederá al análisis de la aplicación del artículo 23 del CP en relación con los distintos tipos de delito.

zada de septiembre 2004, p. 25 y ss.; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ ARROYO ZAPATERO, L./GARCÍA RIVAS, N./FERRÉ OLIVÉ, J./SERRANO PIEDECASAS, J.R., Lecciones de Derecho Penal. Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, 124; e incluso con extremada reprobación ha sido calificado como «Código Penal de la hipocresía» por BARQUÍN SANZ, J., Sistema de Sanciones y legalidad penal, en Aequitas-Revista Jurídica de Poder Judicial, México, 2000, pp. 287 y 288. En atención a la nueva redacción, la esencia de la relación jurídico–familiar descrita en la norma estriba en el carácter «existencial» del vínculo interpersonal de convivencia, como opción libre por la que los protagonistas deciden compartir un proyecto de vida común, equivalente al que tradicionalmente se reconoce a la celebración del contrato jurídico de matrimonio», en: COBO DEL ROSAL, M., Comentarios al Código Penal, Tomo II, Arts. 19 a 23, pp. 1097 y 1098. BOE núm. 313, de 29 de diciembre de 2004. De acuerdo con lo previsto en la Disposición Final 7.ª de la LO 1/2004, los Títulos IV (Tutela Penal) y V (Tutela Judicial) de la misma, se encuentran en vigor desde el 29 de junio de 2005. Vid. STS núm. 1433/1994 de 12 de julio (Tol 403678).

María del Carmen Bielsa Corella

Constituye también objeto de nuestro estudio la compatibilidad de la circunstancia mixta de parentesco con las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, incluida la circunstancia atenuante de análoga significación y la recientemente incorporada atenuante de dilaciones indebidas, así como la comunicabilidad y el error. Para concluir, quiero destacar el hecho de que parte de la doctrina ha puesto de manifiesto la posible inconstitucionalidad del artículo 23 del Código penal, al considerar en cierta medida que se vulnera el principio de legalidad y, con él, los principios de seguridad jurídica y taxatividad que la ley penal exige. Trataré de demostrar como objetivo último de este trabajo de investigación, no sólo la constitucionalidad de este precepto legal, sino también su trascendencia a la hora de determinar la responsabilidad penal.

2. CONSIDERACIONES GENERALES Existe, a tenor de algunos autores, un reciente interés doctrinal por el estudio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal8, sin embargo, este interés no se ha manifestado de igual manera en lo que a una de estas circunstancias modificativas se refiere: la circunstancia mixta de parentesco. En efecto, nuestra doctrina parece haber dejado de lado el estudio de la circunstancia mixta o ambivalente del artículo 23, prueba de ello son las escasas monografías que se han publicado en esta materia9. El estudio de la circunstancia mixta se enmarca en la parte general de nuestro Ordenamiento jurídico penal. Un análisis metodológico de esta circunstancia sólo tiene cabida dentro del ámbito doctrinal que entiende la circunstancia mixta como una circunstancia en sentido estricto, personal y de naturaleza mixta objetivo subjetiva. No es objeto de este trabajo llevar a cabo una valoración teológico

Así, SALINERO ALONSO, C., Teoría General de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, edit. Comares, Granada, 2000; ALONSO ÁLAMO, M., El sistema de las circunstancias del delito, Valladolid, 1981; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Teoría General de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1988; BOLDOVA PASAMAR, M.A., La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, edit. Civitas, Madrid, 1995, entre otros. Tan sólo algunos autores se han ocupado del estudio de la circunstancia mixta, a raíz de su modificación con la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Así, GARCÍAS PLANAS, G., «Rasgos de la Circunstancia mixta de parentesco», en Estudios Jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, Vol. I, Valencia, 1997; o SERANO BUTRAGUEÑO, I., «La circunstancia mixta de parentesco», en Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, Tomo I., (arts. 1 a 137), edit. Comares, Granada, 2002.

Capítulo Preliminar

valorativa acerca de si la modificación de la responsabilidad afecta a la antijuridicidad o a la culpabilidad u otras categorías, que dependerá en su caso de los diversos presupuestos metodológicos. De lo que se trata, es de llevar a cabo una construcción teórica y, sobre todo, práctica de la circunstancia mixta de parentesco, más aún cuando la aplicación de la misma adquiere cada vez mayor relevancia debido a la desaparición de delitos especiales como el parricidio o el infanticidio. Como ya avanzábamos en la introducción, una de las hipótesis que se plantea en relación a la circunstancia mixta es qué debe entenderse por análoga relación de afectividad a la conyugal, máxime cuando está claro que en delitos como el homicidio o las lesiones, la falta de afectividad es evidente, ya que como dice QUINTANO, este hecho «no se concibe entre parientes cariñosos». En cuanto a la analogía, será necesario determinar si existe la posibilidad de equiparar las relaciones de afectividad de carácter estable entre parejas homosexuales a las relaciones estables de parejas heterosexuales. Esta cuestión debe estimarse de entrada en sentido favorable a raíz de la promulgación de la Ley 13/2005 de reforma del Código Civil. Generalmente, en la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, doctrina y jurisprudencia han venido entendiendo que, esta circunstancia opera como atenuante en los delitos contra la propiedad o delitos patrimoniales y como agravante en los delitos contra la vida y la integridad de las personas, pero, este criterio no siempre es aplicable y, en ocasiones, la atenuación o la agravación dependen del margen discrecional de la voluntad judicial; lo cual hace que nos planteemos la hipótesis de hasta dónde el artículo 23 respeta el principio de legalidad y garantiza la seguridad jurídica del procesado. El parentesco y su ámbito de aplicación en el Derecho Penal es, sin lugar a dudas, una fuente de estudio de enorme amplitud, por lo que nos vemos obligados a centrar el objeto de este trabajo en la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal y en algunas cuestiones relacionadas con el parentesco que tengan especial interés para nuestro ordenamiento. Es posible que aparezca en los delitos especiales como subtipo agravado o atenuado, también puede ser causa de exclusión de la responsabilidad criminal como en el caso del encubrimiento entre parientes y, desde luego, existe la duda de si la declaración, cuando se denuncia un delito de violencia de género, pueda servir como prueba cuando el denunciante se niegue a declarar en juicio amparándose precisamente en su condición de pariente. También aparecen cuestiones como el papel del parentesco en el impago de la pensión alimenticia al declararse en insolvencia uno de los cónyuges.

María del Carmen Bielsa Corella

De otra parte, la respuesta punitiva al fenómeno de la violencia doméstica, que ha sido objeto de una reforma legislativa de gran calado a través de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre10, ha procedido también a la modificación de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 CP, con la intención primordial de hacerla extensible a los supuestos en los que entre agresor y víctima ha cesado ya la relación conyugal o de hecho que les unía, en el mismo sentido que respecto al anterior artículo 153 del Código Penal hiciera la reforma operada por la Ley Orgánica 14/1999. Como tendremos ocasión de comprobar en el presente trabajo, son muchas las cuestiones que suscita la nueva configuración de la circunstancia mixta y, desde luego, este último paso dado por el legislador supone, a nuestro juicio, el definitivo abandono de la afectividad entre agresor y víctima como fundamento de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género11, ha incorporado importantes novedades en la regulación punitiva que pretende hacer frente a este sector de la delincuencia. No obstante, el Título IV del nuevo cuerpo legal, donde se contienen las diversas disposiciones dirigidas a la tutela penal, no lleva a cabo modificación alguna del art. 23 CP y profundiza en la técnica legislativa consistente en incorporar subtipos agravados en el Libro II del Código Penal para, entre otros casos, exasperar la pena del delito correspondiente allí donde ha cesado la relación conyugal o de hecho entre el agresor y la víctima. En las conclusiones dedicaremos una breve reflexión a la convivencia de estas disposiciones de la Parte especial con la actual regulación de la circunstancia mixta de parentesco. Para el estudio del parentesco, en los términos de la actual redacción del artículo 23 del Código penal, se tomará como referencia la regulación que nuestro legislador hubiera previsto sobre esta circunstancia a lo largo de toda la codificación penal, (incluidos algunos Proyectos de Código Penal) así como los encuentros o desencuentros que pudiera presentar en relación al Derecho comparado. Se analizarán siguiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo, los elementos que determinan su ambivalencia penal y los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su apreciación, así como las distintas posiciones doctrinales existentes; además de los ámbitos propios de la atenuante y de la agravante, incidiendo especialmente en las numerosas excepciones jurisprudenciales a la aplicación de la agravante y también en los supuestos de inaplicación, con especial referencia a la jurisprudencia más actual del Tribunal Supremo y a los co-

10 11

BOE núm. 234, de 30 de septiembre de 2003. BOE núm. 313, de 29 de diciembre de 2004. De acuerdo con lo previsto en la Disposición Final 7.ª de la LO 1/2004, los Títulos IV (Tutela Penal) y V (Tutela Judicial) de la misma, se encuentran en vigor desde el 29 de junio de 2005.