MARÍA JOSÉ FARIÑAS DULCE
O PROBLEMA DA VALIDADE JURIDICA
María José Fariñas Dulce
O PROBLEMA DA VALIDADE JURÍDICA
São Paulo 2020
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Kayê Sousa Rosa Tradutor: José Carlos Moreira da Silva Filho CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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María José Fariñas Dulce
O PROBLEMA DA VALIDADE JURÍDICA
São Paulo 2020
SUMÁRIO PRÓLOGO.................................................................................. 17 NOTA PRELIMINAR.................................................................. 21 CAPÍTULO I - O CONCEITO DE VALIDADE JURÍDICA...... 24 1. ALGUMAS ADVERTÊNCIAS TERMINOLÓGICAS... 24 CAPÍTULO II - CRITÉRIOS DE VALIDADE JURÍDICA........ 35 1. CRITÉRIO JUSNATURALISTA................................... 35 2. CRITÉRIO NORMATIVISTA....................................... 37 2.1. A “PUREZA METÓDICA” (METHODISCHE REINHEIT) COMO PRESSUPOSTO EPISTEMOLÓGICO .............................................. 38 2.2. O CONCEITO KELSENIANO DE VALIDADE.... 41 2.3. O FUNDAMENTO DA VALIDADE: O PROBLEMA DA “GRUNDNORM”........................ 48 2.4. NATUREZA DA “GRUNDNORM”................. 53 2.5. A CRÍTICA À “GRUNDNORM”...................... 58 2.6. É NECESSÁRIA A “GRUNDNORM”?............. 63 2.7. VALIDADE E EFICÁCIA.................................. 73 3. CRITÉRIO REALISTA.................................................. 77 3.1. INTRODUÇÃO................................................ 77 3.2. DIREITO VÁLIDO VERSUS DIREITO VIGENTE NA CONCEPÇÃO DE ALF ROSS......... 80 3.3. CRÍTICA À “TEORIA REALISTA” DE ALF ROSS........................................................................ 84 4. A TEORIA DA COAÇÃO VERSUS A TEORIA DO RECONHECIMENTO ..................................................... 87 4.1. CRÍTICA À CHAMADA TEORIA DO RECONHECIMENTO............................................ 92
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CAPÍTULO III - A MODO DE RECAPITULAÇÃO GERAL.... 98 1. PARA UMA FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA DA VALIDADE JURÍDICA .................................................... 98 2. QUAL DEVE SER O CRITÉRIO DE VALIDADE CONTIDO NA “REGRA BÁSICA” DO SISTEMA?....... 104
PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA O livro que tenho o prazer de traduzir e apresentar às leitoras e leitores brasileiros, de autoria de Maria José Fariñas Dulce, Professora Titular da Área de Conhecimento Filosofia do Direito, Moral e Política da Universidade Carlos III de Madri, é um genuíno escrito de Filosofia do Direito, uma erudita reflexão sobre os fundamentos da Ciência do Direito, buscando identificar o fenômeno jurídico em sua complexidade e estabelecer as necessárias diferenciações epistemológicas. Além disso, o texto assume uma obrigação de ofício da Filosofia: a de perseguir incansavelmente a clareza dos conceitos e a sua sistematização lógica e coerente. Deste cuidado da autora é que se origina o elevado caráter didático da obra, tornando-a propícia para ser utilizada nos cursos e faculdades de Direito desde os primeiros níveis, e em especial nas disciplinas relacionadas à Teoria Geral do Direito. Talvez não haja nesta área um tema tão controverso e esquivo quanto o da validade das normas jurídicas. São diversas perspectivas e interpretações que disputam ser abrigadas no significante “validade”. No esforço de desbastar a selva de conceitos contraditórios, a autora nos brinda com preciosas e esclarecedoras distinções, como aquela que separa a busca de uma validação ou justificação de todo o sistema jurídico da identificação do critério de validade e derivação sistêmica de uma norma jurídica em especial. Trata-se de uma distinção fundamental que costuma escapar a muitos. Uma coisa é existir, a partir das normas básicas que estruturam o sistema jurídico (e em especial a Constituição), critérios para estabelecer se a norma de conduta foi criada de acordo com as exigências formais e materiais admitidas legalmente, outra coisa é querer buscar um critério objetivo para fundamentar a obrigatoriedade ou legitimidade do sistema jurídico. Como bem salienta a autora, este último critério não
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pode ele mesmo pertencer ao sistema jurídico, devendo ser buscado no plano da Filosofia ou no da Sociologia. Esta e outras conclusões que a autora vai cuidadosamente tecendo em sua obra vão sendo apresentadas a partir da análise de diferentes critérios de validade que foram surgindo ao longo da história do pensamento jurídico. O primeiro deles é o jusnaturalista, que situa o critério de validade no plano metafísico, portanto, fora do sistema jurídico positivo, defendendo a existência de um direito natural que aparece com os atributos de fatos universais e impositivos, determinados pela ordem natural das coisas. Entre outras críticas que podem ser feitas a este critério, a autora indica a dificuldade de que, dado que um fato natural exista (o que por si só já é controverso quando referido à conduta humana), se possa inferir com a mesma objetividade a sua justeza ou não, ou seja, se possa deduzir um juízo de valor (relativo à justeza de dado comportamento) de um juízo de fato (a constatação da existência regular ou “natural” deste comportamento). Em seguida, a autora desenvolve suas ponderações sobre o critério normativista, priorizando o pensamento de Hans Kelsen, dada a sua inegável influência no tema. Esta, que é a parte mais extensa do livro, mapeia minuciosamente o entendimento de Kelsen para o termo “validade”, e o faz a partir das suas próprias palavras, colhidas em diversas obras por ele escritas. Maria José Fariñas Dulce conduz pouco a pouco o leitor a uma análise crítica do pensamento kelseniano, demonstrando especialmente a inconsistência da alegada pureza metódica proposta por Kelsen para a sua teoria pura do Direito, desnudando a relação de circularidade entre validade e eficácia que acaba por ser estabelecida. A autora mostra, por exemplo, que a Grundnorm, assumida como um a priori do sistema jurídico, a partir do qual se estabelece o critério hierárquico de derivação formal normativa, é na verdade um a posteriori, visto que pressupõe sempre a existência prévia de uma ordem jurídica eficaz. E para estabelecer a validade das normas produzidas por esta ordem jurídica, a Grun-
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dnorm é pressuposta na qualidade de uma ficção jurídica, necessária para fundamentar o sistema. Desta circularidade não há escapatória. Um terceiro critério de validade apresentado por Maria José Fariñas Dulce é o critério realista, com destaque para a obra de Alf Ross. Tal critério rechaça a ideia de uma validade objetiva apriorística e pressuposta, considerando-a algo inútil, e remete o termo “validade” a uma reformulação a partir da noção de vivências sociais de validade, ou seja, a uma dimensão social e empírica como dado inicial constitutivo, considerado em relação aos destinatários das normas ou aos seus aplicadores institucionais (juízes em especial), o que acaba por descortinar um elemento psicológico como critério de validação normativa. Como observa a autora, tal noção de validade acaba, em verdade, por desembocar na noção de eficácia, com o que a noção de validade perde de vista a sua dimensão prescritiva, já que associada a fatos psicológicos ou a atitudes de conduta pré-existentes. A obra também perfila as teorias da coação e do reconhecimento, associadas ao critério realista, e em que pese uma tensão entre ambas, em suas diferentes formulações, nelas vê aspectos complementares que se somam na resposta à pergunta sobre por qual motivo as pessoas obedecem às normas (pela força ou pelo convencimento). Trata-se, portanto, de uma explicação sobre o porquê uma ordem jurídica é eficaz. Porém, tal explicação não serve como fundamentação da força vinculante do ordenamento jurídico, não serve para justificar as normas, para estabelecer algum critério objetivo que determine a sua obrigatoriedade. Em outras palavras, do “sentir-se obrigado” não deriva a existência de uma obrigação. Uma coisa é explicar ou entender algo que já existe, outra coisa é justificá-lo. Após desfilar esses distintos critérios de validade, a autora chega à conclusão de que o conceito de validade como pressuposto objetivo do ordenamento não deveria ser descartado, como sugerem as perspectivas realistas, o que inclusive seria algo muito difícil tendo
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em vista sua adoção maciça na compreensão e funcionamento dos sistemas jurídicos modernos, mas que, por outro lado, não poderia ser utilizado para justificar ou legitimar a ordem jurídica, tão somente para estabelecer a validade de uma norma desde o ponto de vista interno do sistema. Tal enfoque implicaria, segundo a autora, tanto no critério de derivação hierárquico-normativa, estabelecido a partir da Norma Básica do sistema (ou seja, as normas do processo legislativo), quanto na competência dos órgãos judiciais para criarem normas válidas. Trata-se, pois, de um conceito descritivo de validade, que reconhece não ser possível, a partir dele, fornecer uma justificação ou fundamentação dessa validade legal das normas, o que só pode ser buscado no plano valorativo, espaço tanto da Filosofia Moral como da Filosofia Política. Assim, para Maria José Fariñas Dulce, o conceito idôneo de validade no âmbito da ciência jurídica, seria: “aquele que vem determinado em uma Norma Básica do sistema, da qual se recolhem os processos legítimos de produção e reconhecimento das normas, entendido no sentido amplo referido, que inclui tanto o critério de derivação formal ou critério hierárquico quanto o critério da competência dos órgãos judiciais para criarem normas válidas segundo procedimentos específicos”. Gostaria de destacar um grande mérito dessa proposta, que emerge como resultado das reflexões deste livro sobre o problema da validade jurídica, e depois situar algumas interrogações. É nítido que a autora valoriza e preserva o legado kelseniano de identificar o caráter de cientificidade do Direito na derivação dinâmica e intrassistemática das normas jurídicas, mas o faz ao mesmo tempo sem cair na tentação de daí inferir um critério de validade objetiva apto a fundamentar ou a justificar a ordem jurídica, não confundindo portanto a esfera descritiva com a esfera valorativa. À Ciência do Direito não caberia responder por que as pessoas devem
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obedecer a um dado sistema jurídico, mas apenas validar as suas normas de acordo com as premissas básicas adotadas pelo próprio sistema. Quando muito, conclui a autora que seria possível também partir de uma premissa de caráter sociológico, ou seja, de se reconhecer que um dado ordenamento jurídico é eficaz, no sentido que envolve tanto o convencimento pela ameaça coativa que emana do Estado quanto a crença das pessoas na validade desta ordem, daí emanando a sua legitimidade. Assim se explica o sentido da palavra “legítimos” quando inclui em sua definição de validade os “processos legítimos de produção e reconhecimento das normas”. Neste ponto Maria José Fariñas Dulce é fiel à referência teórica weberiana, base de sua tese de doutorado, defendida em 19881. Mas nem por isso a autora encerra a questão relativa à legitimidade do sistema jurídico, considerando perfeitamente aceitável que se discuta e que se busque um critério de validade objetiva que remeta à esfera axiológica, ou seja que se busque definir um critério sobre o porquê as pessoas deveriam obedecer a um sistema de normas (ou talvez porque não deveriam obedecer), desde que se tenha a clareza de que, neste caso, já não se estaria mais no campo da Ciência do Direito, mas sim no âmbito da Filosofia Moral e da Filosofia Política2. Em outras palavras, é cabível que se discuta e que se busque 1 2
FARIÑAS DULCE, Maria José. La sociología del derecho de Max Weber. 2.ed. Madrid: Civitas, 1991. A Filosofia Moral traz uma tradição de pensamento a respeito da justificação axiológica das normas de conduta, no entanto, quando a dimensão normativa remete ao campo jurídico, é incontornável e imperioso considerar o âmbito da Política como o espaço adequado de reflexão sobre o tema da justificação ou fundamentação do sistema jurídico, daí o âmbito da Filosofia Política. Entre outros aspectos, a modernidade representa a ausência de expectativa de uma fundamentação normativa ou de um referencial ético unívoco e pré-existente sobre como os membros de uma sociedade devem agir em relação uns aos outros. Por outro lado, preside o horizonte moderno a possibilidade de se construir parâmetros internacionais de conduta, como os tratados e jurisprudências internacionais de direitos humanos, mas que partem do pressuposto de um desacordo real e existente a ser lapidado em prol de consensos a serem construídos nos espaços de negociação e deliberação internacionais.
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um fundamento que justifique o sistema jurídico e suas normas, mas sempre será preciso antes pressupor a existência empírica de um sistema jurídico eficaz, amparado na existência de um aparato coercitivo estatal e na crença dos destinatários quanto à sua validade. A autora assume assim um cuidado em distinguir a tomada de posição axiológica, que só pode se dar na esfera moral ou na esfera política, do esforço descritivo relacionado a uma ordem normativa eficaz. Tal preocupação conceitual é importantíssima, pois permite rechaçar de plano qualquer tentativa de se pressupor uma justificação valorativa na mera existência de uma ordem jurídica eficaz, o que, caso contrário, significaria conferir um caráter de cientificidade a uma escolha valorativa presente na norma em vigor ou aplicada. Este ponto nos lembra a magistral leitura da teoria kelseniana feita por Oscar Correas em El otro Kelsen, na qual a razão para que Kelsen tenha criado uma teoria pura do Direito teria sido a de despojar qualquer poder de uma justificação científica. Nas palavras do saudoso Correas:
Não há como o poder físico ser santificado pelo direito, se mantivermos a distinção. O poder vai criar direitos. Sim, mas não haverá uma ciência desse direito que justifique ao seu criador se essa ciência for mantida nos seus eixos. Haverá outra ciência que mostrará a criação do direito como um fenômeno natural, sujeito a causa e efeito. Mas essa ciência, a sociologia jurídica, também não poderá dizer, caso se mantenha nos seus eixos, que esse direito é justo ou injusto. Só a política, que não é ciência, mas ação, será capaz de julgar a legitimidade do poder. E Kelsen tem uma filosofia para julgar: a ordem é legítima se foi criada democraticamente3.
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No original: “No hay ninguna manera en que el poder físico puede santificarse por el derecho, si mantenemos la distinción. El poder creará derechos. Sí. Pero no habrá una ciencia de ese derecho que justifique a su creador si esa ciencia se mantiene en su carril. Habrá otra ciencia que mostrará la creación del derecho como un fenómeno natural, sujeto a causas y efectos. Pero esa ciencia, la sociología jurídica, tampoco podrá decir que ese derecho es justo o injusto, si se mantiene en su carril. Sólo la política, que no es ciencia sino acción, podrá juzgar la legitimidad del poder. Y Kelsen tiene una filosofía para juzgar: el orden es legítimo si ha sido creado democráticamente” (CORREAS, Oscar. El otro Kelsen. México: UNAM, 1989. p.54-55). Nesta obra, Correas se preocupa em mostrar, com recurso a diversos escritos de Kelsen, que o jurista austríaco via o Estado e a organização jurídica deste
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É sempre bom que se esteja atento a este alerta, pois a história já trouxe e continua trazendo contínuos exemplos de resultados desastrosos quando se pretende substituir a Política pelo Direito. É claro que no funcionamento das instituições estatais e dos seus poderes, e nas diversas escolhas aí presentes que se referem às normas jurídicas, como a sua criação e a sua interpretação/aplicação, a Política se faz presente, é claro também que o Direito deve regrar a atividade política institucional, que existem regras a serem seguidas nas atividades do parlamento e da administração pública, mas daí a querer absorver a atividade política nas normas jurídicas e nas lógicas e dinâmicas dos seus intérpretes institucionais vai uma grande distância. É preocupante, sem dúvida, o crescente processo de judicialização dos embates políticos e de uma certa invasão da lógica política nos raciocínios jurídicos. Afastam-se os grupos organizados da sociedade civil, partidos, sindicatos, movimentos sociais, e entram os procuradores e juízes, passando estes a serem alvo cada vez mais recorrente dos holofotes e de múltiplas pressões dos poderes econômicos, políticos e sociais. Quanto mais se intensifica este processo, mais se apresentam sentenças ilegais que acabam por ser endossadas no próprio poder judiciário, por vezes mais por motivações políticas e até corporativas do que por atenção aos critérios sistemáticos de derivação normativa. Na obra, a autora pontua que caso sentenças ilegais sejam convalidadas e se imponham, elas também devem ser assumidas como normas válidas, sendo também possível a sua não convalidação e consequente anulação. Poderíamos dizer então, de acordo com a auemanada como uma espécie de mal menor, pois, partindo da inevitável discordância entre as pessoas que vivem em sociedade quanto aos critérios normativos que devem pautar as suas condutas recíprocas, o critério democrático seria indispensável para a preservação da liberdade das pessoas. Na democracia os membros de uma sociedade podem, através da sua participação na esfera pública, influir politicamente para que as normas de comportamento a serem adotadas pelo Estado tenham relação com as suas escolhas valorativas, estando conscientes das limitações impostas pelo jogo democrático, na medida em que sempre algumas opções seriam preteridas pela maioria. Assim, na visão de Kelsen, uma ordem político-jurídica ditatorial caberia na descrição da ciência do Direito, mas deveria ser rechaçada no plano filosófico-político, já que sua moldura não se encaixa adequadamente às próprias características da vida humana em sociedade (daí Correas afirmar que Kelsen apresenta em sua obra uma “antropologia jurídica”).
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tora, que a criação pelo judiciário de normas jurídicas que estejam em confronto com os critérios legais e que possam vir a ser validadas caso não reformadas pelo próprio poder judiciário seria uma espécie de efeito colateral do funcionamento do sistema jurídico. A autora não problematiza muito este ponto na obra, mas o assume como premissa para o seu critério de validade, assim como o próprio Kelsen também buscou contemplá-lo na validação via Grundnorm. Entendo que este é um dos pontos em aberto que merece maior problematização em futuros estudos. Afinal, é possível imaginar e constatar que diante do crescente fenômeno de invasão da dinâmica política na jurídica, o fenômeno das sentenças ilegais convalidadas tende a aumentar, podendo ser direcionado inclusive às bases mais caras ao sistema como as cláusulas pétreas constitucionais, servindo igualmente como motor propulsor de processos de desconstitucionalização. Nesta hipótese, os critérios de validação hierárquico-normativa estabelecidos na norma básica do sistema seriam rebaixados a fator secundário e incidental em meio à intensidade de um decisionismo contra legem, situação que poderia colocar em xeque a própria legitimidade do sistema assim reconfigurado. A Constituição, especialmente quando construída democraticamente e com ampla participação, consagra escolhas políticas feitas por um poder originário representativo. Algumas dessas escolhas são blindadas pela cláusula de impossibilidade de reformas em chave de retrocesso, e se tornam, assim, cláusulas pétreas. A possibilidade de que tais cláusulas sejam desrespeitadas e anuladas por decisões judiciais traz grandes desafios para a legitimidade do sistema e o potencial de causar um curto-circuito no âmago dos seus critérios de validade. Eis um tema difícil e ao mesmo tempo fascinante que reúne as áreas da Filosofia, da Sociologia e da Teoria Geral do Direito, e que também suscita a necessidade de se repensar os modelos tradicionais de organização institucional do Estado. Quiçá uma das soluções esteja em se pensar outros modelos para o sistema de justiça, com uma estrutura judicial e com um nível de controle mais democráticos.
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Outro ponto que entendo merecedor de maior problematização é a redução do sistema jurídico ao sistema monista estatal, consequência lógica do critério de validade jurídica adotado pela autora. Sem questionar a evidente centralidade político-jurídica representada pelo Estado, em que pese todas as crises pelas quais o modelo do Estado Moderno tem passado ao longo das décadas, creio que é preciso considerar nesta equação o fenômeno do pluralismo jurídico4 e o processo de constituição de direitos que passa ao largo das dinâmicas institucionais5, envolvendo especialmente movimentos sociais organizados em torno da reivindicação de satisfação de necessidades e demandas fundamentais6. Entendo que para qualquer debate ou reflexão em torno de critérios axiológicos que sirvam para justificar o sistema jurídico, além de se assumir o a priori weberiano de uma crença social na autoridade escorada em uma legitimidade racional-legal, deve-se incluir tanto os legítimos processos sociais de constituição de esferas normativas paralelas à estatal7 (que também partem de uma crença das pessoas envolvidas nesses processos nas autoridades e normas constituídas) como os legítimos processos de constituição de direitos que aspiram ao reconhecimento na esfera institucional, e que se insinuam a partir da vivência coletiva de carências de satisfação de ne4 5
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WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico – fundamentos de uma nova cultura do Direito. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2015. SOUSA JUNIOR, José Geraldo de. O Direito Achado na Rua: concepção e prática. In: SOUSA JUNIOR, José Geraldo de [Org.]. Introdução crítica ao direito. 4.ed. Brasília: Editora UnB, 1993. (Série O Direito Achado na Rua, v. 1); SOUSA JÚNIOR, José Geraldo de (Coord.). O Direito Achado na Rua: concepção e prática. Coleção Direito Vivo. Vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Filosofia jurídica da alteridade - por uma aproximação entre o pluralismo jurídico e a filosofia da libertação latino-americana. Curitiba: Juruá, 1998. Considere-se, por exemplo, os povos indígenas e autóctones, seus costumes, suas crenças, seus sistemas de sociedade. Um campo muito promissor de experimentação que busque levar em conta de modo conjunto o sistema jurídico-estatal e os diversos sistemas indígenas tem sido o assim chamado “constitucionalismo latino-americano”, com destaque para o modelo boliviano. Ver: WOLKMER, Antonio Carlos; MELO, Milena Petters (Orgs.). Constitucionalismo latino-americano - tendências contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2013; ESCRIVÃO FILHO, Antonio; SOUSA JÚNIOR, José Geraldo. Para um debate teórico-conceitual e político sobre os direitos humanos. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.
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cessidades fundamentais, ou, para referir os termos da Teoria Crítica dos Direitos Humanos, de processos de luta por uma vida digna8. É claro que tais questões que considero em aberto não são o foco central deste excelente trabalho acadêmico que tenho o privilégio de apresentar ao público brasileiro, e que a grande qualidade da obra se reflete também nas interrogações que suscita e nas questões que indica. Por todo o exposto recomendo vivamente a leitura desta obra e a sua adoção nas disciplinas jurídicas relacionadas ao tema, especialmente nas de Teoria Geral do Direito, Introdução ao Direito e Filosofia do Direito. Não poderia finalizar esta apresentação sem manifestar meu grande apreço pela autora e por sua atuação acadêmica, que pude comprovar tanto em seus escritos quanto em sua prática docente, que acompanhei de perto quando lecionamos juntos no Máster en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo da Universidad Pablo de Olavide em Sevilha, Espanha, e também quando participamos juntos de eventos na Espanha e no Brasil. Resta evidente seu forte compromisso com a democracia e com a construção de um mundo mais justo e igualitário. Maria José Fariñas, além de brilhante em sua carreira acadêmica, é uma pessoa de extrema simpatia e amabilidade, que não mede esforços para trazer o melhor de si, tanto para suas alunas e alunos e colegas, como para suas amigas e amigos, dentre os quais tenho a felicidade de me incluir. José Carlos Moreira da Silva Filho Professor de Direito na PUCRS (Graduação em Direito e Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais – Mestrado e Doutorado) Bolsista Produtividade em Pesquisa do CNPq.
PRÓLOGO Nos últimos anos, setores da Filosofia do Direito espanhola têm se ocupado de temas de Teoria do Direito positivo como objeto de seu estudo. Creio que é uma boa decisão, que se conecta com o melhor do jusnaturalismo racionalista e da Filosofia jurídica a partir do século XIX. Na Espanha, contudo, durante muitos anos parecia imperar uma filosofia do Direito mais vinculada a estudos históricos, ou de filosofia política ou moral, deixando de lado toda uma série de trabalhos pouco relevantes que também proliferaram, pela peculiar forma com a qual nos anos 60 e seguintes se recrutou parte dos quadros nesta área. Desde outros fundamentos ideológicos, mais vinculados ao pensamento anglo-saxão, renascem hoje também estudos mais próximos à teoria da justiça, mais atuais, e com alto rigor, favorecidos pela comunicação estreita que nossa comunidade acadêmica mantém com os filósofos morais. Neste bloco temático situo também todos os estudos sobre conceito, fundamento ou teoria jurídica geral dos direitos fundamentais, que tem uma pujança sem par no resto dos países da nossa comunidade cultural. Em todo caso, a filosofia do Direito espanhola passa hoje por um bom momento, e sua vitalidade, sem prejuízo da manutenção desses setores residuais que não aportam nada de útil, lhe permite abarcar estudos de teoria da Justiça e de teoria do Direito. O trabalho de Maria José Fariñas, professora na Universidade Carlos III de Madri, sobre “O problema da validade jurídica”, pode ser enquadrado nesse renascimento do interesse pela teoria do
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Direito e supõe uma análise muito clara, que permite conhecer os distintos pontos de vista sobre o tema e oferece uma reflexão própria muito estimável. A mim parece que também é útil para distinguir os trabalhos de teoria do Direito feitos desde a filosofia jurídica, dos que se fazem no âmbito do Direito civil, do constitucional ou do administrativo. Um último elemento distingue o estudo que introduzimos com estas breves linhas: reflete-se também a dedicação da professora Fariñas Dulce à Sociologia do Direito, não só como professora responsável pelas disciplinas optativas desta matéria na Faculdade de Ciências Sociais e Jurídicas da Universidade Carlos III de Madri, senão como estudiosa do Direito com essa metodologia, e que se concretiza no seu excelente estudo sobre “A Sociologia do Direito de Max Weber”, consequência da pesquisa da sua tese de doutorado orientada pelo professor Robles Morchón, e em cuja banca de arguição tive a satisfação de estar presente. Provavelmente este ponto de vista foi decisivo para seu rechaço da mescla de argumentações valorativas com descritivas, que a leva a se inclinar por um critério de validade que “...equivaleria à legalidade” da norma, rechaçando “...o terror de tentar buscar fundamentos mais ou menos objetivos ou formais para um conceito, o de obrigatoriedade, ao que só se podem buscar justificações...”. Poderíamos dizer que esta tomada de posição situa a professora Fariñas mais perto do positivismo jurídico que do jusnaturalismo, na esclarecedora distinção dos diversos tipos de positivismo que Bobbio fez em “Giusnaturalismo e positivismo giuridico”. Precisamente com esse cuidado para não ultrapassar as barreiras que conduzem a problemas de justificação, Maria José Fariñas situa a validade no âmbito da norma e encontra dificuldades para transladá-la ao âmbito do Ordenamento, o que me leva a pensar que ela identifica a teoria do Ordenamento desde uma versão kelseniana. Meu ponto de vista é diferente e me parece possível uma con-
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sideração da validade desde o âmbito do Ordenamento que não entre em dimensões de dever ser, senão que suponha critérios de pertencimento das normas a um Ordenamento e para a compreensão da existência desse mesmo Ordenamento. Em minha opinião, a teoria do Direito válido, ou da validade jurídica, é mais frutífera caso se estude somente a norma. Para conhecer a legalidade da norma é imprescindível fazer uma reflexão desde todo o Ordenamento. A realidade do poder que denomino fato fundante básico é entendida como um fato institucionalizado que assume valores morais e os converte em políticos, formado por forças reais que mantém a coação, por instituições constituintes ou ordinárias, colegiadas ou unipessoais, por funcionários, por organizações sociais e também pelos cidadãos em sua participação na ação pública, que criam e sustentam um ordenamento jurídico. Este se engancha diretamente nessa realidade fática impregnada de princípios, valores e fins, e por sua vez contribui para sua racionalização, juridificando-a. O Direito é expressão do fato fundante básico, relação Direito e Poder desde o ponto de vista externo, e por sua vez contribui para institucionalizar o fato fundante básico, relação Direito-Poder, desde o ponto de vista interno, isto é, o Estado de Direito. Caso vejamos o problema da validade desde o Ordenamento, com esta premissa duas consequências derivam do que estamos sustentando: Em primeiro lugar, validade e eficácia no conjunto do Ordenamento se identificam, enquanto que se distinguem claramente desde o ponto de vista da norma. Se podemos dizer que uma norma válida pode não ser eficaz, ou que uma norma eficaz pode não ser válida, não podemos dizer o mesmo no Ordenamento. Este para ser válido tem que ser eficaz, sem que possamos entrar a discutir agora o sentido contrário de que a eficácia depende da validade, o que nos exigiria muitas matizações. Em segundo lugar, o que Hart chama de regra de reconhe-
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cimento, que se situa entre a realidade social e normativa, pode ser situado no seio do Direito positivo, posto que as dimensões de apoio e aceitação social se fazem desde o fato fundante básico. De todo modo, para evitar confusões, prefiro denominá-la nesta nova dimensão intrajurídica de “norma de identificação de normas”, entendida como norma básica formal e material que estabelece os critérios formais - órgãos de produção normativa e procedimentos para essa produção - e conteúdos materiais de moralidade legalizada (princípios, valores ou direitos fundamentais que devem conter as normas, ou ao menos não as contradizer). Assim, a pertença ao ordenamento, o que chama a professora Fariñas legalidade, seria o critério para a validade das normas entendido como conformidade com o estabelecido na norma de identificação de normas. O critério para a validade do Ordenamento, igual que para sua eficácia, se constituirá com o apoio do fato fundante básico à norma de identificação de normas. Enquanto o fato fundante básico estiver sustentando a norma de identificação de normas, podemos dizer que o Ordenamento é válido, enquanto as normas sejam criadas de acordo com os critérios da norma de identificação de normas como norma básica formal e material e estejam em vigor, podemos dizer que são válidas. A professora Fariñas fez um grande esforço de síntese e de esclarecimento do tema, sempre complexo, da validade. Espero que estas pequenas observações não contribuam novamente ao seu obscurecimento e que este trabalho impulsione outros sobre problemas de Teoria do Direito realizados por filósofos do Direito. Gregorio Peces-Barba Martínez