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RESPONSABILIDAD CIVIL POR DESASTRES NATURALES FENÓMENOS NATURALES EXTREMOS ANTE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RESPONSABILIDAD CIVIL POR DESASTRES NATURALES FENÓMENOS NATURALES EXTREMOS ANTE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

LILIAN C. SAN MARTÍN NEIRA

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1147-035-3 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Agradecimientos Este libro es fruto de una extensa investigación relativa a la responsabilidad civil derivada de daños ocasionados por fenómenos naturales extremos, iniciada con el proyecto de investigación Fondecyt regular Nº 1174686 y continuada en el marco del semestre sabático concedido por la Universidad Alberto Hurtado. Vayan, a estas dos instituciones, mis primeros agradecimientos. Gracias por haberme posibilitado desarrollar un argumento que me causa gran interés y entusiasmo, además de haberme dado la oportunidad de leer y dialogar con especialistas de otras disciplinas científicas, algo verdaderamente enriquecedor. Dado el contexto en que se inserta, el texto reúne, sistematiza y profundiza una serie de publicaciones previas sobre el argumento, enriquecidas con un análisis más detenido de la doctrina relativa a la antropología y la sociología de los desastres, con el objetivo de marcar, desde estas disciplinas, las pautas para el análisis jurídico de tales eventos. La obra no pretende ofrecer un análisis exhaustivo de los daños causados por fenómenos naturales extremos, sino más bien aportar con una mirada general sobre el argumento, a fin de sentar las bases para una suerte de teoría general de la responsabilidad por daños asociados a fenómenos naturales extremos, en especial aquellos que suelen afectar al territorio chileno, esto es, inundaciones y terremotos. Para ello, se realiza un análisis detallado de la doctrina y de la jurisprudencia chilena de las últimas dos décadas, concentrando la atención en los fallos de la Corte Suprema y, así, dar cuenta de la jurisprudencia asentada en la materia. En esta labor fue fundamental la ayuda proporcionada por los tesistas y ayudantes de investigación del proyecto Fondecyt mencionado. A todos ellos, muchas gracias por el trabajo realizado.

Amén de las instituciones y personas ya mencionadas, la realización de esta obra ha sido posible gracias al generoso apoyo prestado por una gran cantidad de personas, quienes me ayudaron en la formulación del proyecto de investigación, contribuyeron con ideas en los seminarios y talleres que se realizaron a lo largo de su ejecución o bien me dieron la oportunidad de exponer mis ideas en desarrollo, invitándome a presentar en numerosos talleres, seminarios, congresos y conferencias. En cada una de estas instancias, tuve la oportunidad de reflexionar acerca de las implicancias jurídicas de los fenómenos naturales extremos, especialmente en lo que respecta a la responsabilidad civil. Reciban, entonces,mis agradecimientos. Por último, quiero dar un especial agradecimiento a mi familia, fundamentalmente a Alessandro, mi marido, por apoyarme en todos mis proyectos, y a mis hijos, por ser una fuente de inspiración. En esta línea, una mención especial merecen Renata y Gofreddo, mis suegros, por habernos recibido en su casa, con tanta generosidad, durante el sabático y, de esa forma, permitirme desplegarr con calma (en medio de la tormenta que han sido los últimos años) el proyecto que aquí se plasma.

Índice PRÓLOGO...............................................................................................

MIQUEL MARTIN CASALS

I. DESASTRES NATURALES COMO EVENTOS ADVERSOS QUE EXIGEN LA GESTIÓN DEL RIESGO 1. Fenómenos naturales extremos y desastres socionaturales: amenazas y vulnerabilidades..................................................................................

2. Desastres socionaturales como constante histórica: el tránsito desde la fatalidad a la gestión del riesgo............................................................

3. El ciclo del desastre y la importancia de la gestión del riesgo.................

4. Desde el infortunio a la búsqueda de responsables: cambio de perspectiva.

5. La noción de riesgo de desastres. El rol de los mapas de riesgos............

II. LA GESTIÓN DE RIESGO COMO DEBER JURÍDICO DE CONDUCTA 1. La gestión del riesgo: una actividad público-privada.............................

2. La gestión del riesgo como un deber jurídico de conducta..................... 2.1. Responsabilidad derivada de una omisión en el ciclo de gestión del riesgo de desastre...................................................... 2.2. Responsabilidad derivada de una actuación del demandado...

3. El estándar de diligencia exigible en la observancia del deber de gestión del riesgo. Relación entre normativa regulatoria y estándar de conducta.......

49 63 64

III. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DESASTRES NATURALES. LA CONFIGURACIÓN DE FACTO DE UNA “FUNCIÓN ASISTENCIAL” DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. La responsabilidad civil como mecanismo de distribución de riesgos.....

2. Polifuncionalidad de la responsabilidad civil. Sus principales funciones. 2.1. Función punitiva..................................................................... 2.2. Función reparatoria o resarcitoria........................................... 2.3. Función preventiva o disuasiva............................................... 2.4. Función expresiva o comunicativa..........................................

76 77 78 81 83

Índice

3. El debilitamiento de la exigencia de los requisitos o presupuestos de la responsabilidad...................................................................................

4. Función asistencial como repercusión del discutible principio pro damnato..

5. Algunos casos de la jurisprudencia chilena............................................ 5.1. La responsabilidad de los padres por los delitos cometidos por sus hijos menores............................................................. 5.2. La responsabilidad del empleador por los accidentes laborales.. 5.3. La responsabilidad por desastres naturales.............................. 5.4. Contraste con los casos en que la víctima puede internalizar los costos...............................................................................

102

6. La (in)oportunidad de aceptar el desarrollo y la expansión de la función social o asistencial de la responsabilidad civil......................................

105

89 91 93

IV. FENÓMENOS NATURALES EXTREMOS COMO DEFENSAS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR 1. El caso fortuito como defensa jurídica frente a los fenómenos naturales. Relevancia de la problemática en la responsabilidad extracontractual y su relación con la distribución de riesgos..........................................

109

2. La definición legal de caso fortuito........................................................

112

3. La importancia del estándar de cuidado en la construcción del caso fortuito. La noción de “imprevisto”.....................................................

116

4. El caso fortuito como excluyente de la culpa y, en consecuencia, de la causalidad...........................................................................................

120

5. La (ir)resistibilidad y su conexión con la previsibilidad.........................

127

6. La distinción entre evento y consecuencias a efectos de calificar la resistibilidad...............................................................................................

131

7. ¿“Previsibilidad del evento” o “previsibilidad del riesgo”? “culpa eventual” y la influencia del principio de precaución..................................

134

V. RESPONSABILIDAD POR DEFECTO EN LA COMUNICACIÓN DEL RIESGO DE DESASTRE. EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD PSICOLÓGICA 1. La comunicación como parte de la gestión del riesgo de desastre..........

143

2. Deber de comunicar e informar en la ley 21.364................................... 2.1. El Sistema Nacional de Comunicaciones................................. 2.2. Sistema de Información...........................................................

146 147 148

3. La responsabilidad por defecto en la comunicación del riesgo y el déficit epistémico que la caracteriza...............................................................

149

Índice

4. La superación de la incertidumbre causal en la responsabilidad civil a través de la identificación de criterios jurídicos.................................... 4.1. Las presunciones..................................................................... 4.2. Estándares de prueba.............................................................. 4.3. La “responsabilidad proporcional”: pérdida de oportunidad.. 4.4. Aumento del riesgo.................................................................

153 157 158 162 167

5. Las comunicaciones erróneas y el problema de la causalidad psicológica. 5.1. Recepción del mensaje por parte de la víctima........................ 5.2. Confianza razonable de la víctima en la autenticidad del mensaje.................................................................................. 5.3. Que la víctima haya actuado guiada por la información errónea.

171 175

6. La responsabilidad por omisión de la comunicación del riesgo..............

186

180 180

VI. LOS FENÓMENOS NATURALES COMO AMENAZAS DE DAÑO CONTINGENTE 1. La importancia de la prevención en el ciclo del desastre. La reducción del riesgo de desastre...........................................................................

191

2. La acción de daño contingente como herramienta de prevención de desastres y, en general, de daños derivados de fenómenos naturales.....

193

3. La distinción entre acción por daño contingente y la cláusula general de responsabilidad. El rol de los daños ya acaecidos................................

196

4. La probabilidad razonable de ocurrencia de un fenómeno natural potencialmente destructivo......................................................................

201

5. Legitimación para el ejercicio de la acción de daño contingente............ 5.1. Legitimación activa................................................................. 5.2. Legitimación pasiva................................................................

203 203 204

VII. EL QUANTUM INDEMNIZATORIO EN LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE DESASTRES NATURALES 1. La aplicación del principio de reparación integral del daño...................

207

2. Las partidas indemnizatorias a considerar. El estrés postraumático como indicio de daño moral....................................................................

208

3. La discutida posibilidad de establecer una concurrencia causal entre condiciones humanas y naturales. Planteamiento general....................

212

4. La distinción sobre la base de la aptitud del fenómeno natural para producir el daño que se invoca a efectos de analizar la posible concurrencia causal................................................................................... 4.1. La ausencia de concurrencia causal en casos en que el fenómeno natural no es por sí solo apto para generar el daño......

220 222

Índice

4.2. La concurrencia causal en casos en que el fenómeno natural es per se apto para provocar el daño, aunque de menor intensidad.................................................................................

225

BIBLIOGRAFÍA Jurisprudencia chilena citada.........................................................

257

PRÓLOGO A mi entender, el lector tiene en sus manos un libro extraordinario, no sólo por la poca atención que ha recibido el tratamiento de los daños causados por desastres naturales, sino por su enfoque fundamentalmente iusprivatista. Este enfoque resultaría impracticable en países en los que la actuación de la administración y la regulación de derecho público han ido acotando el tratamiento de la materia al mismo tiempo que iban desplazando la aplicación del Derecho privado y, en particular, de las normas generales de responsabilidad extracontractual. La realidad chilena −por lo que he conseguido aprender de las generosas explicaciones de queridos colegas de ese país− permite y requiere un enfoque eminentemente iusprivatista que, con soltura y maestría, es el que realiza la autora en este trabajo. Un análisis de los desastres naturales desde la perspectiva del derecho privado obliga a adentrarse en las profundidades de casi todos los grandes temas que todavía son objeto de debate en materia de responsabilidad extracontractual, desde las tan traídas y llevadas funciones de la responsabilidad extracontractual hasta la concepción y evolución de algunos de sus presupuestos básicos, como la relación de causalidad, la culpa o las causas de justificación y de exoneración. La gratificante lectura de la obra permite analizar cuestiones de hondo calado que se abordan con una pericia jurídica en la que se aprecia la honestidad intelectual y el poso de años de formación y de estudio de su autora. Una cuestión central es si los desastres naturales son infortunios cuyas consecuencias deben resignarse a sufrir quienes los padecen (casum sentit dominus) o más bien situaciones que implican la lesión de intereses jurídicamente protegidos que, si cumplen todos los presupuestos requeridos por el ordenamiento jurídico, permitirán trasladar las consecuencias dañosas de quien las sufre a quien las “causa”, en el sentido de que no ha adoptado las medidas requeridas que hubieran reducido la vulnerabilidad de las víctimas hasta eliminar totalmente el daño padecido o haberlo hecho mucho menor. Es cierto que el desarrollo social y tecnológico producido desde mediados del siglo XIX ha ido cambiando progresivamente tanto la actitud de la ciudadanía ante la producción de daños como el alcance de la responsabilidad

Miquel Martin Casals

extracontractual, influyendo en sus elementos más básicos y acentuando algunas de sus funciones. Y no puede negarse que cuando la mayor sensibilidad ciudadana ante los riesgos ha requerido nuevas actuaciones, ha ensanchado su campo. No obstante, también es cierto que la responsabilidad extracontractual no ha podido ser el único instrumento para hacer frente a la producción de daños, sino que se ha complementado con otros instrumentos como los seguros o los fondos de compensación, y que allí donde ha agotado su capacidad de adaptación y respuesta, han empezado a actuar otras ramas del Derecho, como el derecho del trabajo y de la seguridad social, o la acción administrativa del estado social de Derecho. Sin embargo, no creo que pueda aceptarse por ello que la responsabilidad extracontractual asuma una nueva función, la “función asistencial”, destinada a asegurar la paz social. Esta es, efectivamente, una función que destaca expresamente el nuevo Código civil chino, que tras establecer la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva dispone que cuando no exista ninguno de los dos títulos de atribución también podrán repartirse las consecuencias dañosas entre el actor y la víctima de acuerdo con la ley (artículo 1186). Aunque en la versión en vigor, al parecer, retira esa potestad a los jueces que establecía la regulación anterior, el precepto se inspira en el artículo 406 del Código civil ruso de 1922, que disponía que, cuando una persona no deba indemnizar ni de acuerdo con las reglas de la responsabilidad por culpa ni de acuerdo con las de la responsabilidad objetiva, “el tribunal podrá, no obstante, compelerla a indemnizar el daño atendiendo a su situación económica y a la del perjudicado”. Si bien esa función asistencial tiene por objeto mantener la armonía y estabilidad social y promover los intereses económicos del estado socialista, es también reflejo de una tradición oriental que en caso de daños prima la justicia distributiva sobre la correctiva. Aceptar sin más la “función asistencial” de la responsabilidad extracontractual en nuestros países no solo sería contrario a nuestra tradición, cultura y sistema económico, sino que supondría introducir lo que los norteamericanos denominan deep pocket liability, que no es más que atribuir la responsabilidad a quien tenga un bolsillo más profundo y, en mi opinión, atentaría contra los postulados básicos de nuestros sistemas de responsabilidad extracontractual. Cuestión distinta es que los jueces, ante situaciones extremas, puedan buscar modos y maneras de satisfacer demandas de justicia

Prólogo

material, como castigar por imprudencia simple a un funcionario para poner en marcha la responsabilidad del Estado por un importe total de unos tres mil millones de euros, como ocurrió en España el caso del aceite colza, pero una cosa es disparar con pólvora del rey y otra es hurgar arbitrariamente en los bolsillos de los particulares, por más que sean grandes corporaciones. También es algo distinto tener en cuenta criterios de equidad, en casos puntuales pero sistémicos, para evitar que las victimas queden indefectiblemente sin compensación (por ejemplo el § 829 BGB, artículo 1310 ABGB, artículo 54.1 Código de obligaciones suizo, artículo 489 Código civil portugués, artículo 2047.2 Código civil italiano o artículo VI.-3:103 (3) DCFR)), o que se permita a los tribunales moderar la indemnizaciones con criterios de equidad en determinadas situaciones (por ejemplo, artículo 44.2 Código de obligaciones suizo, artículo 494 Código civil portugués, artículo 6:109 Código civil neerlandés, artículo 1103 Código civil español, o los artículos 10:401 PETL y VI.-6:202 DCFR), ya que si bien son normas que producen un cierto efecto disruptivo, a mi entender pueden encajar perfectamente dentro de los parámetros generales de todo sistema de responsabilidad extracontractual. Especial interés merece el apartado dedicado a la importancia que el llamado “daño contingente” puede llegar a tener en el ámbito de los desastres naturales y que permite al juez dictar medidas para evitar la producción del daño. A menudo se olvida que en el ámbito extracontractual la reparación de los daños, sea en forma específica o mediante indemnización dineraria, no es el único remedio existente. La posibilidad de reclamar al juez que imponga obligaciones de hacer o de no hacer, que tienen un carácter preventivo, existe en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno y no debe confundirse con la llamada “función preventiva” de la indemnización de daños, que postula que el remedio indemnizatorio no sólo debe compensar a la víctima, sino que tiene que contribuir, en sí mismo, a la prevención del daño. Tal es el caso de la acción por daño contingente contemplada expresamente el Código Civil chileno. En otros ordenamientos se habla de tutela inhibitoria (injunctions, Abweh-ransprüche, acciones cuasi negatorias) frente a una tutela resarcitoria (damages, Schadensersatzansprüche, acciones de daños) que permite, por ejemplo, pedir al propietario de un árbol que “amenazare caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o a los transeúntes por una

Miquel Martin Casals

vía pública o particular” que lo arranque y lo retire sin tener que esperar a que cause un daño (art. 390 CC español), y que se distingue del deber de indemnizar que genera al propietario la “caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor” (art. 1908, 3º CC español). Algunas de estas medidas tienen por objeto que cese un daño que se está produciendo, otras que no se vuelva a producir y finalmente otras tienen una finalidad puramente preventiva ante del temor de que se produzca un daño (por ejemplo, las llamadas quia timet injunctions del common law). En cualquiera de sus formas, esas medidas preventivas se consideran una alternativa o un remedio adicional al remedio indemnizatorio y pueden llegar a ser muy importantes en áreas tales como las inmisiones, la intromisión en los derechos de la personalidad, la competencia desleal o en el derecho de patentes y marcas. La autora aborda muchas cuestiones más y de sumo interés, como las posibles alternativas para intentar resolver los problemas de incertidumbre causal vinculados a los desastres naturales, los deberes de conducta de autoridades y particulares y la determinación del quantum indemnizatorio y de las correspondientes partidas de daños. Por la necesaria brevedad de la obra, se ve reiteradamente obligada a remitirse al desarrollo que ha dado a los temas en trabajos anteriores y, con esas indicaciones, el lector podrá acabar de completar aquellas cuestiones que en el libro sólo se apuntan.

MIQUEL MARTIN CASALS

Catedrático de Derecho civil, Universidad de Girona (España) Girona, 12 de abril, 2022

I. DESASTRES NATURALES COMO EVENTOS ADVERSOS QUE EXIGEN LA GESTIÓN DEL RIESGO

1. FENÓMENOS NATURALES EXTREMOS Y DESASTRES SOCIONATURALES: AMENAZAS Y VULNERABILIDADES Se habla de fenómenos naturales extremos para referirse a aquellos eventos de la naturaleza con alto potencial destructivo que, por tanto, constituyen amenazas de daños para las personas o las comunidades expuestas a ellos. Entre otros, son fenómenos de este tipo las lluvias torrenciales, los deslizamientos de tierra, los huracanes, las erupciones volcánicas, los terremotos y los maremotos o tsunamis. La humanidad ha estado desde siempre expuesta a este tipo de acontecimientos, que han dado lugar a episodios históricos con ribetes legendarios. Por mencionar sólo uno, baste recordar la erupción del volcán Vesubio que sepultó Pompeya y Herculano, dos ciudades romanas. En casos como este, el fenómeno natural deja de ser un simple hecho de la naturaleza —como lo sería si la misma erupción se hubiese producido en una isla desierta— para transformarse en un desastre. En efecto, según la Cepal, los desastres naturales “son consecuencia de fenómenos naturales desencadenantes de procesos que provocan daños físicos y pérdidas de vidas humanas y de capital, al tiempo que alteran la vida de comunidades y personas, y la actividad económica de los territorios afectados”1. En consecuencia, un evento natural extremo adquiere 1

Cepal (2014), p. 17. En Chile, aunque de manera más general y mirando exclusivamente al diseño de políticas públicas (lo que explica las altas exigencias que impone la definición), los desastres han sido definidos en el Anexo 2 del Decreto 1512 del Ministerio del Interior, como “una seria interrupción en el funcionamiento de una comunidad o sociedad que ocasiona una gran cantidad de muertes al igual que pérdidas e impactos materiales, económicos y ambientales que exceden la capacidad de la comunidad o la sociedad afectada para hacer frente a la situación mediante el uso de sus propios recursos”. En la misma línea se encuentra la Ley 21.364, que, en su artículo 2, define desastre y catástrofe aludiendo únicamente a la capacidad de gestión de los entes llamados a gobernarlos.

Lilian C. San Martín Neira

la connotación de desastre o de evento catastrófico solo cuando el hombre y/o sus actividades y sus bienes se encuentran involucrados. Todas las naciones están expuestas, en mayor o menor medida, a eventos naturales extremos y, en potencia, dañinos. Sin embargo, ellos no necesariamente se traducen en un desastre. En este sentido, se ha dicho que el riesgo natural es la posibilidad de que un territorio y la sociedad que lo habita pueda verse afectado por un fenómeno natural extraordinario. La catástrofe es el efecto perturbador que provoca sobre un territorio un episodio natural extraordinario y que a menudo supone la pérdida de vidas humanas. Si las consecuencias de dicho episodio natural alcanzan una magnitud tal que ese territorio necesita ayuda externa en alto grado se habla de desastre, concepto que alude al deterioro que sufre la economía de la región y al drama social provocado por la pérdida de numerosas vidas2.

En consecuencia, en el lenguaje científico, se habla de amenazas para aludir a los fenómenos naturales con potencial destructivo sobre un territorio3, mientras que se habla de vulnerabilidades para referirse a aquellas condiciones de fragilidad previas4 cuya interacción con la amenaza produce el desastre5. Lo que posibilita el desastre

2 3

En este sentido, se define desastre como la “situación con un nivel de afectación e impacto que no permite ser gestionada con capacidades regionales, y requiere refuerzos o apoyos desde otras zonas del país, a través de una coordinación de nivel nacional”. Mientras que catástrofe corresponde a una “situación con un nivel de afectación e impacto que requiere de asistencia internacional, como apoyo a las capacidades del país, a través de una coordinación de nivel nacional”. Olcina (2006), p. 71. “La Amenaza se concibe como un factor externo de riesgo, representado por la potencial ocurrencia de un suceso de origen natural o generado por la actividad humana, que puede manifestarse en un lugar específico, con una intensidad y duración determinadas”. Anexo Nº 3, Decreto Supremo Nº 156, año 2002, Ministerio del Interior. “La Vulnerabilidad se concibe como un factor interno de riesgo de un sujeto, objeto o sistema expuesto a una amenaza, que corresponde a su disposición intrínseca a ser dañado”. Anexo Nº 3, Decreto Supremo Nº 156, año 2002, Ministerio del Interior. Las vulnerabilidades son, además, un indicador de la exposición del capital y de la capacidad de tolerancia y resiliencia al daño por parte de personas, hogares, comunidades y países. (2014); The International Bank For Reconstruction And Development/the World Bank (2011).

I. Desastres naturales como eventos adversos que exigen la gestión del riesgo

es justamente la vulnerabilidad6. En síntesis, “el riesgo de desastres surge cuando las amenazas/peligros interactúan con factores de vulnerabilidad físicos, sociales, económicos y ambientales”7. En términos simples, no basta con vivir en un territorio lluvioso (amenaza) para ser víctima de inundaciones; es necesario, por ejemplo, que el sistema de recolección de aguas lluvias sea demasiado pequeño para soportar ese volumen de agua o que los ductos estén obstruidos (vulnerabilidades)8. Así descritos, salta a la vista que la potencialidad dañina de los fenómenos naturales extremos no depende tanto de la magnitud del evento, como del nivel de exposición de la población a él, esto es, de las condiciones de vulnerabilidad previas a la ocurrencia del fenómeno y que se manifiestan durante el desastre. Esto implica que un mismo tipo de fenómeno natural, que se verifica con la misma intensidad en dos lugares diferentes, no produce el mismo grado de impacto y, en algunas ocasiones, son casi incomparables9. Esta diferencia de impacto depende

Para los estudiosos de los desastres hay tres aspectos característicos de las vulnerabilidades: a) no existe una vulnerabilidad en sí misma, definida de modo genérico; se es siempre vulnerable a algo; b) la vulnerabilidad se refiere siempre a alguien, de modo que es necesario especificar el grupo social o comunidad que se encuentra sometido a la condición de vulnerabilidad, y c) las vulnerabilidades evolucionan, de modo que su identificación y trazabilidad requiere de dinamismo y no pueden ser fijadas una vez para siempre. Ligi (2009), p. 96. Unisdr (2005), p. 2. De esta manera, si bien con el tiempo se han ido incorporando nuevos factores, existe un consenso más bien generalizado en orden a que el riesgo de desastre se expresa en la fórmula R = A x V. Martínez et al. (2017), p. 154. Así, a propósito de las inundaciones en zonas urbanas chilenas, se ha señalado que “el origen de la problemática sobre inundaciones en distintas áreas urbanas de Chile, entre ellas en la comuna de La Reina, reside en la fuerte expansión urbana ocurrida principalmente en las décadas de 1980 y 1990, sin llegar a desarrollarse correctamente inversiones necesarias en materia de evacuación y drenaje de aguas lluvias (Dirección de Obras Hidráulicas, 2013). El aumento de la superficie urbanizada fue una consecuencia directa de la Política Nacional de Desarrollo Urbano de 1979, aprobada durante la dictadura del General Augusto Pinochet. Esta política neoliberal consideraba el suelo urbano como un recurso no escaso, defendiendo la aplicación de sistemas flexibles de planificación para permitir el crecimiento de las áreas urbanas de acuerdo con la tendencia del mercado (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 1979), lo que trajo consigo un incremento de las áreas impermeables y, por consiguiente, de la escorrentía superficial, la cual puede traducirse en caudales que provocan desbordamientos e inundaciones”. Cadierno (2014), p. 30. Ligi (2009), p. 15.

Lilian C. San Martín Neira

de diversos factores, tales como el nivel de desarrollo económico de la población afectada10, la sofisticación de la normativa técnica destinada a enfrentar ese tipo de acontecimientos11 y el conocimiento (usualmente reconducible a la sabiduría ancestral12) de la población respecto de ese tipo de fenómenos13, entre otros14.

Los estudios demuestran que “el 90% de las víctimas de los desastres vive en países en desarrollo, en condiciones de pobreza que les empujan a vivir en áreas y viviendas de alto riesgo, propensas a ser afectadas por terremotos, maremotos, inundaciones, deslaves o erupciones volcánicas”. VARGAS (2002), p. 10. En un sentido similar, LIGI (2009), p. 84. De un panorama parecido da cuenta el 2020 State of Climate Services Report de la World Meteorogical Organization, p. 5, World Meteorological Organization (2020). Así, por ejemplo, la normativa antisísmica vigente es la que explica por qué en algunos países un terremoto grado 7 no causa mayores daños a nivel de infraestructura, mientras que en otros deja literalmente en el suelo a ciudades completas. Ligi (2009), pp. 86 ss. A partir del ejemplo del “tsunami de Tailandia”, ocurrido el 26 de diciembre de 2004, el autor reflexiona sobre el hecho de que las poblaciones aborígenes no resultaron mayormente afectadas por el tsunami, debido a que ellas conocían el territorio y, sobre todo, reconocieron que algo “andaba mal” con la marea antes de que llegara la onda de tsunami. Por estas razones, una de las recomendaciones del Marco de Sendai 2015-2030 es justamente “velar por que se aprovechen como corresponda los conocimientos y las prácticas tradicionales, indígenas y locales, para complementar los conocimientos científicos en la evaluación del riesgo de desastres y en la elaboración y aplicación de políticas, estrategias, planes y programas para sectores específicos, con un enfoque intersectorial, que deberían adaptarse a las localidades y al contexto”. Marco de Sendai, parágrafo 24 letra i). La misma idea reitera en el parágrafo 35 numeral v), señalando que “los pueblos indígenas, por su experiencia y sus conocimientos tradicionales, proporcionan una contribución importante al desarrollo y ejecución de planes y mecanismos, incluidos los de alerta temprana”. En este sentido, los expertos en gestión de riesgos de desastres han puesto de manifiesto la necesidad de conocer y reconocer el conocimiento que los pueblos originarios y las comunidades en general tienen acerca del impacto de los fenómenos naturales extremos en su territorio, con el fin de incorporarlo en la gestión del riesgo. Sobre el particular, Molina (2018), pp. 189-209. Así, respecto de los terremotos, se ha destacado una diferencia sustancial entre aquellos que ocurren en lo que se conoce como el cinturón de fuego del Pacífico y los que se producen al interior del continente, debido a la mayor posibilidad de identificación de las zonas a riesgo sísmico en el primer caso, respecto del segundo. England (2015), pp. 35 ss.