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Luis Francisco de Jorge Mesas

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

LUIS FRANCISCO DE JORGE MESAS RECONOCIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES PENALES EN LA UNIÓN EUROPEA

El antiguo sistema de la cooperación judicial del Derecho internacional ha sido sustituido en la UE por la comunicación entre jueces de resoluciones equivalentes: las resoluciones judiciales circulan por el territorio de la UE y despliegan sus efectos, tanto como se mueven las personas y las mercancías. Al jurista español no le basta con conocer solo las normas españolas: la existencia de reglamentos europeos con efecto directo sobre el ordenamiento jurídico español, la doctrina de la interpretación conforme y la necesidad de predecir la eﬁcacia de la resolución española en otros países y sus condiciones, entre otras razones, requieren conocer en profundidad las normas europeas del reconocimiento mutuo. La explicación, comprensión y aplicación de las normas del reconocimiento mutuo exigen conocer la lógica interna que las preside y ayuda a interpretarlas.

monografías

RECONOCIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES PENALES EN LA UNIÓN EUROPEA

RECONOCIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES PENALES EN LA UNIÃ“N EUROPEA

DE JORGE MESAS, LUIS FRANCISCO

Valencia, 2016

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1. LA EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA EL ESPACIO JUDICIAL EUROPEO Para RODRÍGUEZ CARRIÓN, desde principios del siglo XIX la evolución del Derecho internacional de la cooperación judicial penal, ha venido estando marcado por dos factores claves que han determinado las características comunes de los convenios: la movilidad de las personas y la divergencia política entre los Estados1. En la línea de la afirmación de esta autor, podemos decir que el Derecho internacional de la cooperación judicial nace como una creación de Estados soberanos, que pactan entre ellos las normas aplicables al tiempo que afirman y protegen su soberanía frente a posibles consecuencias políticamente no deseadas de la normativa convencional. Este Derecho nace marcado por la afirmación de dos principios fundamentales, uno político y otro jurídico. El principio político es el de la defensa de la soberanía, frente a la consideración de que los intereses políticos de los Estados pueden ser divergentes y llegar a entrar en conflicto con las obligaciones contractuales asumidas. El otro principio, de naturaleza jurídica, implica la afirmación con carácter de axioma jurídico de la radical heterogeneidad de los diferentes sistemas jurídicos. Ello conlleva la imposibilidad de reconocer efectos jurídicos, por sí mismas, a las resoluciones judiciales generadas en sistemas jurídicos ajenos. La perspectiva desde la que RODRÍGUEZ CARRIÓN contempla la evolución del Derecho internacional de la cooperación judicial a partir del siglo XIX, en función de la movilidad como elemento im-

RODRÍGUEZ CARRIÓN, A. Lecciones de Derecho Internacional Público. Ed. Tecnos. Madrid, 2005, pág. 403. RODRÍGUEZ CARRIÓN pone de manifiesto que en sus orígenes la extradición tenía por objeto la entrega de personas que hubiesen cometido delitos contra las creencias religiosas, deserción militar o lesa majestad, mientras que no se concedía por delitos «comunes»; justamente lo contrario de lo que ocurre a partir del siglo XIX en los convenios de extradición.

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pulsor y del factor político, resulta muy útil para comprender también el cambio producido en esta materia en la Unión Europea desde que la Comunidad Económica Europea se transforma en la Unión Europea. La dinámica de la integración en la Unión Europea ha venido a alterar profundamente el panorama en relación con ambos factores y el cambio operado en ellos ha conducido a la paulatina sustitución del Derecho Internacional de la Cooperación Judicial por un Derecho común de la Unión Europea en la materia, construido sobre bases muy diferentes. El cambio en el factor político es claro desde el momento en que los Estados de la Unión Europea dejan de estar enfrentados políticamente y, además de cultura jurídica, comparten soberanía en una entidad común de integración política. Es revelador que la Unión Europea surge como reacción tras la segunda guerra mundial, para construir una unión política sobre la base de una cultura común europea. En lo referente al otro factor, el de la movilidad, esta adquiere idénticas características a la movilidad interna debido a la libre circulación de personas y capitales, que da lugar a que los ciudadanos de la UE puedan delinquir en cualquier lugar de la UE o puedan ser víctimas de delito o resultar afectados por el delito en o desde cualquier lugar de la UE. La construcción de un espacio único para la circulación de personas, capitales y mercancías en toda la Unión Europea suponía evidentes facilidades para la actuación de la criminalidad transnacional y para que los responsables de delitos pudieran burlar con facilidad la acción de la Justicia. La supresión de fronteras había originado la aparición de un territorio unificado para la comisión o para la producción de los efectos de los delitos, pero frente a esta situación, sin embargo la Justicia penal continuaba atrapada en las fronteras de los Estados: la extradición no resultaba suficientemente previsible, era lenta y estaba sujeta a intervención política; fuera del sistema del reconocimiento las pruebas sólo pueden obtenerse mediante los lentos e inseguros mecanismos de la cooperación judicial del Derecho internacional; y en lo demás, las resoluciones judiciales carecen en la práctica de cualquier eficacia fuera de las fronteras del propio Estado. Para afrontar los desafíos que el espacio único suponía para la lucha contra la criminalidad, la Unión Europea necesitaba que la Justicia penal pudiese actuar también sin trabas en todo ese mismo

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espacio unificado y regido por normas homogéneas. A esta aspiración respondía la idea algo vaga del espacio judicial europeo. Según DE MIGUEL ZARAGOZA el espacio judicial europeo, comienza a construirse en el quinto Consejo Europeo, que tuvo lugar en 19762. En nuestra opinión antes del Tratado de Amsterdam (1997) sólo puede hablarse de precedentes del espacio judicial europeo. Este tiene su punto de partida en el Tratado de Amsterdam, que convirtió la consecución de un espacio judicial de “libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores” en un objetivo de la Unión3. La asunción de este objetivo supuso la decisión de avanzar hacia la creación de un territorio regido por normas homogéneas, garantías comunes para los derechos fundamentales y cooperación y coordinación eficaz entre autoridades policiales y judiciales penales. Pero no era sólo esto lo que se buscaba, sino que se aspiraba a crear un territorio en el que las ventajas para la criminalidad derivadas de la libre circulación de personas, mercancías y capitales, se viese compensada con la posibilidad de eficacia transfronteriza de las resoluciones judiciales penales y para conseguirlo era evidente que las nuevas normas propias de la Unión Europea no podían estar basadas en los principios tradicionales del Derecho internacional de la cooperación judicial: el principio político de defensa de la soberanía y el axioma de la heterogeneidad. El principio político de defensa a ultranza de la soberanía ya no tenía sentido para regir la cooperación judicial penal en la Unión Europea y el axioma de la heterogeneidad podía y debía ser abandonado para construir un nuevo modelo alternativo, basado en la eficacia transfronteriza de

El punto de partida podemos situarlo en este momento, aún antes de la conversión de la Comunidad Europea en la Unión Europea. Véase DE MIGUEL ZARAGOZA, J. El espacio jurídico-penal del Consejo de Europa. Incluido en el volumen Política común de Justicia e Interior en Europa. Publicado en Cuadernos de Derecho Judicial. Nº XXIII año 1995. Otros se remontan algo más allá y sitúan su en el año 1975. SÁNCHEZ LEJIDO pone de manifiesto que, si bien es cierto que la cooperación judicial penal aparece ya en el proceso de integración europea desde la constitución del Grupo de Trevi (1975), es desde 1997 cuando el espacio judicial europeo adquiere la condición de prioridad política. Véase SÁNCHEZ LEJIDO, A. La euroorden, el principio de doble incriminación y la garantía de los derechos fundamentales. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº 14, 2007. Pág. 2 y 3. Así se recogía en el anterior artículo 2, correspondiente al actual artículo 3 del Tratado de la Unión Europea en su versión consolidada.

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las resoluciones judiciales, o lo que es lo mismo, en el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales. Buena parte de los autores suelen situar el origen del principio del reconocimiento en el Consejo Europeo de Cardiff (1998), en el que por primera vez se avanza la hipótesis del mutuo reconocimiento como principio inspirador nuevo de la nueva normativa. La Presidencia británica sugirió, en este Consejo, estudiar en qué medida el reconocimiento mutuo, que había dado tan buenos resultados en el mercado interior, podía trasladarse al ámbito de la cooperación judicial europea4. La propuesta británica que prosperó en el Consejo Europeo de Cardiff consistía esencialmente en trasladar al ámbito de la cooperación judicial penal una idea generada para la creación del mercado interior. La idea consistía en que de la misma manera que bajo determinadas condiciones fijadas en la normas comunes de la Unión, las legislaciones internas no pueden impedir la libre circulación de mercancías, bajo determinadas condiciones, las diferencias entre las legislaciones nacionales tampoco puedan impedir la eficacia transfronteriza de las resoluciones judiciales en materia penal5. Es decir, se propone trasladar la idea esencial del mecanismo comunitario que asegura la libre circulación de personas y mercancías para asegurar lo que metafóricamente puede llamarse la “libre circulación” de pruebas y resoluciones judiciales6. La traslación a la cooperación judicial penal de conceptos propios del Derecho comunitario, generados para la construcción del mercado único europeo, como germen del cambio

Véase GUTIÉRREZ ZARZA, M. A. La orden de detención europea y el futuro de la cooperación judicial penal en la Unión Europea. Reconocimiento mutuo, confianza recíproca y otros conceptos clave. Publicado en Manuales de Formación Continuada, nº 42 -2007, volumen titulado La orden europea de detención y entrega. Editado por el Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2008. SÁNCHEZ LEJIDO, A. La euroorden, el principio de doble incriminación y…, ob. cit. Pág. 3 y 4. Véase, entre otros, ORMAZÁBAL, “La formación del espacio judicial europeo en materia penal y el principio de mutuo reconocimiento. Especial referencia a la extradición y al mutuo reconocimiento de pruebas”. Recogido en el volumen: “El Derecho procesal penal en la Unión Europea. Tendencias actuales y perspectivas de futuro”. Coordinado por ARMENTA DEU, T. y GASCÓN INCHAUSTI, F. Editorial COLEX, 2006.

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de modelo aparece también claramente reflejada en el informe de la Comisión Europea al Parlamento Europeo COM (2000) 495 final7. A partir de las conclusiones de Cardiff se elaboró el Plan de Acción del Consejo y de la Comisión de 3 de diciembre de 1998, sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia. La idea es retomada y formulada ya claramente en el Consejo Europeo de Tampere, en octubre de 1999, en el cual se afirma que el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales debía convertirse en la piedra angular de la cooperación judicial, tanto civil como penal. Desde el Consejo Europeo de Tampere, el impulso político decisivo estaba ya dado, y cumpliendo sus previsiones se elaboró el Programa de medidas destinado a poner en práctica el principio del reconocimiento mutuo, el 15 de enero de 2001. Según el Programa este principio había de ser de aplicación, tanto a la cooperación judicial en sentido estricto o al reconocimiento y ejecución de sentencias, como a la detención y puesta a disposición del delincuente. En 2001, avanzando aún más en la línea marcada por el Consejo Europeo de Tampere, la Comisión propuso la creación de un mandamiento europeo de detención que habría de sustituir en los Estados de la Unión a los procedimientos de extradición de personas buscadas o reclamadas por la Justicia y finalmente esta propuesta dio lugar a la Decisión Marco de 13 de junio de 2002, relativa a la Orden de Detención Europea (Decisión Marco 2002/584/JAI). De esta manera se iniciaba en la Unión Europea el tránsito al sistema del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y la efectiva construcción del espacio judicial europeo. Actualmente el artículo 67 número 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en su redacción actual, correspondiente al texto consolidado tras el Tratado de Lisboa, contiene una referencia específica al reconocimiento mutuo como modo de construir el espacio judicial europeo: “La Unión se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la de-

“…Thus, borrowing from concepts that have worked very well in the creation of the Single Market, the idea was born that judicial cooperation might also benefit from the concept of mutual recognition”…

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lincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha en contra de ellos, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales”. Igualmente en el artículo 82 número 1 del TFUE se proclama que la “cooperación judicial en materia penal en la Unión Europea se basará en el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales”. La construcción del espacio judicial europeo se ha producido, por un lado, abandonando el sistema de fuentes propio del Derecho internacional, innecesario ya en un marco de integración política en el que los intereses de los Estados ya no son divergentes aunque sí puedan serlo sus tradiciones jurídicas. Por otro lado, ha sido necesario el cambio del modelo propio de los convenios del Derecho internacional, impregnado también de la idea defensa de la soberanía y de la radical diferencia entre los sistemas jurídicos, sustituyéndolo por otro nuevo en el que los distintos sistemas jurídico-judiciales se articulan y son capaces de interoperar entre sí, aunque se mantienen las diferentes tradiciones jurídicas y peculiaridades nacionales.

LAS FUENTES DEL DERECHO DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL: LOS DIFERENTES ESTRATOS NORMATIVOS EN LA UE Las fuentes del Derecho de la cooperación judicial penal en la Unión Europea han experimentado significativos cambios, de forma, de procedimiento de creación y de naturaleza jurídica. La evolución de las fuentes se caracteriza por el tránsito desde el Derecho internacional, basado en los convenios internacionales, al Derecho propio de la Unión Europea, cuyos contenidos normativos han de pasar necesariamente a incorporarse a los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales por virtud del efecto obligatorio de las normas europeas. Este tránsito se ha ido produciendo de manera progresiva. Cada una de las diferentes épocas que podemos identificar en la evolución política y jurídica de la Unión Europea ha ido generando un sistema normativo propio, que con el tiempo es superado por un

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sistema normativo diferente que se superpone al anterior. Podríamos decir, tomando prestado un símil de la geología, que la normativa de la cooperación judicial penal entre los Estados de la UE se estructura en capas o estratos diferentes, de la misma manera como la sedimentación va conformando un terreno superponiendo capas o estratos de sedimentos distintos, generados en épocas geológicas diferentes. Cada etapa en el desarrollo de la Unión ha ido dejando, un sedimento normativo, que queda sepultado por una normativa diferente, aunque sin perder forzosamente su vigencia, al menos de manera inmediata. A su vez toda la normativa de una misma etapa guarda una clara coherencia interna y responde a principios y técnicas legislativas semejantes. Recurriendo al símil geológico, podemos apreciar en las fuentes de la normativa de la cooperación judicial internacional penal, tres estratos, claramente diferenciados. El primero de ellos es el correspondiente a las fuentes convencionales del Derecho internacional clásico. El segundo estrato está integrado por las fuentes, aún intergubernamentales, del Derecho del tercer pilar de la Unión Europea (decisiones y decisiones marco). El tercero es el que ya ha comenzado a desarrollarse conforme a las previsiones del Tratado de Lisboa, que unifica las fuentes y suprime la diferencia entre fuentes de creación intergubernamental y fuentes comunitarias, extendiendo el sistema de fuentes del Derecho comunitario a todo el Derecho propio de la Unión Europea. Como se ha dicho, los convenios propios de la Unión Europea forman el primer estrato de la normativa de la cooperación judicial en la Unión Europea. En su inicio, la cooperación judicial penal entre los Estados de la Unión Europea comenzó a construirse con normas convencionales adaptadas, tomadas del sistema normativo del Consejo de Europa. En su origen constituye evidentemente un subsistema del Consejo de Europa8. Los mismos convenios del Consejo de Europa eran objeto de modificaciones destinadas a intensificar la cooperación entre los Estados. Los convenios complementarios de los del Consejo de Europa quedaban abiertos a la firma de los Estados de la Unión Europea para regir sus relaciones recíprocas. Obviamente, la técnica

Incluso, DE MIGUEL, habla de la aparición, algo más tarde, de dos subsistemas diferentes: un subsistema general de la Unión Europea y el subsistema de Schengen. Ambos, subsistemas del sistema normativo del Consejo de Europa. Véase El espacio jurídico-penal…, ob. cit.

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usada en dichos convenios y sus principios, se mantienen inalterados en el subsistema convencional de la Unión Europea. El segundo estrato es el de la normativa intergubernamental no convencional de la Unión Europea. En el Tratado de Maastricht la Unión Europea se constituyó diferenciando entre tres áreas, en las cuales la integración entre los Estados iba desde la cesión de la soberanía al mero ejercicio coordinado de la misma. Tales áreas eran los llamados tres pilares, actualmente fundidos en la nueva arquitectura jurídica y política de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa. Mientras que en el pilar comunitario o primero se producía una auténtica cesión de la soberanía, en los otros no existía tal cesión9. En los primeros momentos de la Unión Europea, con el Tratado de Maastricht, la cooperación judicial penal y la cooperación judicial civil eran únicamente una cuestión de interés común para los Estados miembros. En este ámbito la naciente Unión Europea continuaba asumiendo únicamente una función de coordinación, sin que la integración se extendiera a los asuntos de Justicia e Interior. Durante esta etapa, las fuentes de la cooperación judicial penal continúan ancladas en el subsistema convencional tributario del sistema del Consejo de Europa. Es con el Tratado de Ámsterdam cuando se produce un cambio que incide de manera fundamental en las fuentes en esta materia. A partir de Ámsterdam, el Tratado de la Unión Europea incorpora a los objetivos de la Unión la cooperación judicial en materia penal. Aparecen en este momento nuevas fuentes no convencionales, previstas en el anterior artículo 34 número 2, letras b y c, del Tratado de la Unión Europea: las decisiones y las decisiones marco. No obstante, estas fuentes continúan fundamentalmente ancladas en la intergubernamentalidad. Las normas del tercer pilar continúan siendo sustancialmente una creación por pacto entre los Gobiernos, si bien estas normas no se expresan en la forma de compromiso contractual propia del Derecho internacional. Los Gobiernos pactan por consenso (unanimidad) determinadas normas en el Consejo de la Unión Eu-

MANGAS MARTÍN, A. El espacio penal y judicial europeo en el marco general del Tratado de la Unión Europea y la perspectiva de su reforma en 1996. Publicado en Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXIII. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1995. Pág. 67.

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ropea que revisten la nueva forma de decisiones o decisiones marco. Aun así, las fuentes del tercer pilar continúan siendo una creación gubernamental, lo que diferenciaba sus normas jurídicas de las del Derecho comunitario, pertenecientes al primer pilar10. Cuando empiezan a aparecer las fuentes intergubernamentales no convencionales, éstas van sustituyendo a los convenios conforme van siendo incorporadas por los diferentes Estados a su Derecho interno, en la medida en que su materia coincide con la de algún convenio. De esta manera se produce una coexistencia de fuentes procedentes del primer o del segundo estrato normativo, proyectándose sobre materias diversas de la cooperación judicial penal. Los convenios van quedando relegados a la posición de normativa residual en espera de sustitución, o de norma supletoria con respecto a la nueva normativa, salvo aquellos que nazcan para establecer cooperaciones reforzadas entre grupos reducidos de Estados de la Unión o entre la Unión Europea y terceros Estados. El sistema normativo de la Unión Europea se emancipa y aleja cada vez más del sistema normativo del Consejo de Europa, construyéndose sobre bases diferentes y adoptando formas normativas distintas de la forma convencional. Los convenios se reservan para las relaciones de la Unión Europea y de sus Estados miembros, con terceros Estados. El tercer estrato en la normativa sobre la cooperación judicial penal en la Unión Europea estará formado por las fuentes del sistema unificado del Tratado de Lisboa. Con el Tratado de Lisboa desparece la estructura jurídica y política basada en la distinción entre los tres pilares. En su lugar establece una organización, de régimen jurídico y político uniforme, que diferencia entre competencias exclusivas de los Estados, competencias de la Unión y competencias compartidas entre la Unión y los Estados. Así se declara en los números 1 y 2 del artículo 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea11.

HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, J. Derecho penal y Derecho europeo: nuevas perspectivas. Publicado en El juez y la cultura jurídica contemporánea, Tomo II. Editado por el Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2009. “1. Cuando los Tratados atribuyan a la Unión una competencia exclusiva en un ámbito determinado, sólo la Unión podrá legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes, mientras que los Estados miembros, en cuanto tales, únicamente podrán hacerlo si son facultados por la Unión o para aplicar actos de la Unión.

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La cooperación judicial en materia penal, actualmente constituye una competencia compartida entre la Unión y los Estados. Esta competencia viene establecida en el artículo 4 número 2 letra j del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Como consecuencia de esta nueva estructura jurídica y política de la Unión Europea, ha comenzado ya a surgir un nuevo estrato normativo en la regulación de la cooperación judicial penal. Su característica central no es la introducción de un principio nuevo y diferente al del reconocimiento, que ya inspiraba la normativa no convencional de la Unión Europea (decisiones marco), sino el cambio de un sistema de fuentes que aun no siendo ya convencionales, estaban regidas por la intergubernamentalidad en su modo de creación, para pasar a adoptar esencialmente el sistema de las fuentes comunitarias, convertido ahora en el modo unificado de creación del Derecho de la Unión Europea. En lo sucesivo, desde el Tratado de Lisboa, las normas jurídicas aplicables a la cooperación judicial penal han pasado ya a contenerse en directivas y reglamentos, que se unirán a las fuentes de los dos primeros estratos, las cuales permanecerán en vigor hasta que las antiguas vayan siendo sustituidas por las nuevas normas sobre las mismas materias. La nueva regulación de la cooperación judicial en materia penal, se realiza ahora por medio de las fuentes que anteriormente eran propias del Derecho comunitario exclusivamente, tal como se dispone en el artículo 82 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La cooperación judicial penal en la Unión Europea se rige en la actualidad mayoritariamente, aunque no exclusivamente, por las decisiones marco y directivas del sistema del reconocimiento mutuo. Éstas han venido sustituyendo progresivamente a los convenios internacionales de la cooperación judicial penal, a medida que los Estados han ido implementando estas normas. Actualmente los convenios internacionales del sistema del Consejo de Europa, adaptados y

2. Cuando los Tratados atribuyan a la Unión una competencia compartida con los Estados miembros en un ámbito determinado, la Unión y los Estados miembros podrán legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en dicho ámbito. Los Estados miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya. Los Estados miembros ejercerán de nuevo su competencia en la medida en que la Unión haya decidido dejar de ejercer la suya”.

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adoptados por la Unión Europea tienen una aplicación que podemos calificar de residual en la cooperación judicial propia de la Unión Europea, frente a las decisiones marco y las directivas. Los convenios, incluso los bilaterales entre Estados miembros, son aún aplicables: a) cuando se trata de materias no cubiertas por las decisiones marco o directivas (por ejemplo la realización de actos de investigación o la obtención de pruebas no cubiertas por la DM del Exhorto Europeo); b) cuando alguno de los Estados implicados en la cooperación no ha implementado todavía la DM o Directiva correspondiente; c) como Derecho transitorio (por ejemplo tal como se prevé en el artículo 32 de la Decisión Marco de la ODE normas sobre aplicación temporal de la ODE); d) cuando contienen normas complementarias que amplían bilateralmente la cooperación (por ejemplo véase el artículo 31 nº 2 de la Decisión Marco de la ODE); e) cuando los convenios sean aplicables a territorios a los que no se extienden las decisiones marco o directivas (véase el número 3 del referido artículo 31 de la DM ODE). Especialmente ha de tenerse en cuenta que todavía hoy la obtención de pruebas y las diligencias propias de la instrucción penal continúan en buena medida rigiéndose por el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea y los convenios a los que éste está vinculado (Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal y Convenio de Aplicación de Schengen) y por los dos convenios relativos al blanqueo (el de 1990 y el de 2005).

CLASIFICACIÓN DE LAS DECISIONES MARCO Y DIRECTIVAS DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL Las diferentes decisiones marco y directivas de la cooperación judicial actualmente en vigor pueden ser, no solo enumeradas cronológicamente sino clasificadas sistemáticamente por materias, lo que resulta mucho más útil para el jurista a la hora de trabajar con ellas. Proponemos una clasificación, que guarda así mismo relación con la ordenación sistemática de las diferentes modalidades de la cooperación judicial penal.

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A) ENTREGA DE SUJETOS Y DE OBJETOS PROCESALES Entrega de sujetos procesales: Decisión Marco 2002/584/JAI de 13 de junio de 2002, relativa a la Orden de Detención Europea. Entrega de objetos procesales: Decisión Marco 2008/978/JAI de 18 de diciembre de 2008, relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal y la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 relativa a la orden europea de investigación en materia penal.

B) TRANSMISIÓN DE LA EJECUCIÓN DE PENAS Y DE CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LAS PENAS Transmisión de la ejecución de decomisos: La Decisión Marco 2006/783/JAI de 6 de octubre de 2006 y la Decisión Marco 2005/212/JAI de 24 de febrero de 2005 relativas al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito; y la Directiva 2014/42/UE de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la unión europea, que modifica la Decisión Marco 2005/212/JAI. Transmisión de la ejecución de penas pecuniarias: La Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias. Transmisión de la ejecución de penas privativas de libertad: La Decisión Marco 2008/909/JAI de 27 de noviembre de 2008 relativa al reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad. Transmisión de penas alternativas o sustitutorias de penas privativas de libertad: La Decisión Marco 2008/947/JAI relativa al reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas.

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C) TRANSMISIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES Transmisión de medidas de aseguramiento de pruebas: La Decisión Marco 2003/577/JAI de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas. Transmisión de medidas de aseguramiento del decomiso: La misma Decisión Marco 2003/577/JAI, regula tanto el aseguramiento de pruebas como el aseguramiento del decomiso (embargo). Transmisión de medidas cautelares sustitutorias de la prisión preventiva: La Decisión Marco 2009/829/JAI, de 23 de octubre de 2009 relativa a la transmisión de medidas de vigilancia sustitutorias de la prisión provisional.

D) TRANSMISIÓN DE PENAS Y MEDIDAS CAUTELARES PROTECTORAS DE LAS VÍCTIMAS La directiva 2011/99/UE de 13 de diciembre de 2011 sobre la orden europea de protección.

LA APLICACIÓN AUTÓNOMA DE LAS DECISIONES MARCO Y DIRECTIVAS POR EL JURISTA NACIONAL: FUNCIÓN INTERPRETATIVA, FUNCIÓN CORRECTORA Y FUNCIÓN PREDICTIVA Habitualmente los operadores jurídicos que aplican el Derecho en la práctica diaria suelen tender a considerar que las decisiones marco y directivas reguladoras de la cooperación judicial en la Unión Europea, contienen normas cuyos destinatarios y aplicadores son únicamente los legisladores nacionales. Desde esta perspectiva, lo que al jurista práctico le importa sería únicamente la legislación nacional de transposición y no la normativa europea que es transpuesta por la ley nacional. Se trata de una simplificación basada en la idea de que las decisiones marco no tienen efecto directo, como tampoco pueden tenerlo por su propia naturaleza las directivas de la cooperación judi-

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cial penal, y por lo tanto unas y otras se incorporan al ordenamiento jurídico en la medida en la que se promulgue una ley nacional de transposición. Para el jurista práctico español esto supondría que su trabajo únicamente ha de tener en cuenta el contenido de la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea. Sin embargo este planteamiento es incorrecto como vamos a ver a continuación.

A) EL VALOR NORMATIVO DE LAS DECISIONES MARCO Y DIRECTIVAS ANTE LOS TRIBUNALES NACIONALES La Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia 235/2015 del 23/04/2015, refiriéndose a la Decisión Marco 2008/675/JAI, declara que la Decisión Marco “no constituye una norma jurídica que obligue a los Tribunales de Justicia, sino al Estado Miembro de la Comunidad para que adopte las medidas legislativas pertinentes con el fin de armonizar o aproximar las normas internas sobre una determinada cuestión, pero en modo alguno puede reputarse la Decisión Marco legislación vigente”. En su sentencia 1387/2011 de 12/12/2011, afirma que “el sistema normativo de la Unión Europea presenta una especial complejidad y unas connotaciones muy peculiares en el campo de las fuentes del derecho; de modo que no cabe hablar en sentido estricto de un sistema de fuentes de derecho ni de una jerarquía normativa, sino más bien de un sistema de normas y de actos jurídicos. Ello resulta aplicable a las Decisiones Marco”. Sin embargo las propias sentencias del Tribunal Supremo desmienten la rotundidad de esa afirmación desde el momento en que el Alto Tribunal ha tenido que analizar con profundidad las decisiones marco para extraer consecuencias jurídicas y aplicarlas. La misma sentencia 1387/2011 recoge e introduce en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo la doctrina de la interpretación conforme o doctrina Pupino, formulada en la sentencia del TJUE de 16 de junio de 2005. También el mismo Tribunal Supremo en su sentencia 186/2014 de 13/03/2014 declara que la interpretación del Derecho nacional conforme a los objetivos de las decisiones marco y directivas constituye una obligación para nuestros tribunales. Si esto es así no se puede negar el carácter de fuente del Derecho invocable ante nuestros tribunales. En efecto, las decisiones marco y

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directivas constituyen Derecho derivado, cuya obligatoriedad jurídica y su carácter de fuente deriva directamente de los tratados de la UE en sus diferentes versiones, hasta la actual dada por el Tratado de Lisboa. Reconocer su carácter de fuente no impide reconocer también su peculiaridad vinculada a la ausencia del efecto directo. Pero la falta del efecto directo no quiere decir que el efecto obligatorio tenga como destinatarios sólo a los legisladores nacionales, sino también a los tribunales nacionales. El efecto obligatorio se extiende a los tribunales nacionales, que forzosamente tendrán que acudir a las decisiones marco y directivas como fuente interpretativa de la legislación nacional, tanto en caso de lagunas o ausencia de norma de transposición (doctrina Pupino), como ante las dudas interpretativas que genere la correspondiente legislación de transposición. E incluso los tribunales nacionales deberán comparar la legislación de transposición con las decisiones marco o directivas que transponen y en caso de desviación por parte del legislador nacional de los objetivos de la norma europea estarán obligados a formular la correspondiente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es por esto por lo que el Magistrado Luciano Varela, en su voto particular a la sentencia 235/2015 después de decir que no entra a examinar el contenido de la Decisión Marco 2008/575/JAI para pronunciarse sobre la fidelidad o no del legislador español a la Decisión Marco, afirma que si la discrepancia entre la Ley de transposición y la Decisión Marco “fuera el fundamento ineludible de nuestra sentencia, sería preceptivo plantear la oportuna cuestión prejudicial”. Como se deduce ya de cuanto llevamos dicho, la afirmación de que las decisiones marco y directivas no constituyen fuente del Derecho resulta excesivamente simplista e ignora el valor normativo de las directivas y decisiones marco como elemento interpretativo de primer orden, ante las oscuridades que pueda plantear la legislación nacional, para la integración de lagunas y para la corrección de las desviaciones del legislador nacional. Además, en algunas ocasiones excepcionales el legislador nacional, en la legislación de transposición, se remite a determinadas decisiones marco o directivas para la integración de conceptos, utilizando la técnica de la norma en blanco que remite a otra diferente. Así sucede en el artículo 157 número 2 letra c de la Ley de Reconocimiento Mutuo, que se remite a “los supuestos de potestad de decomiso ampliada que se especifican en el artículo 3, apartados

De Jorge Mesas, Luis Francisco

1 y 2, de la Decisión Marco 2005/212/JAI, del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito”. El trabajo directo sobre la referida Decisión Marco va a resultar indispensable para el jurista español. Por otra parte, el conocimiento de las decisiones marco y directivas es indispensable para el jurista nacional a fin de predecir el resultado de la transmisión de una resolución judicial, de manera que pueda establecerse un pronóstico de lo que va a ocurrir una vez emitido el título y, particularmente, valorar la viabilidad o no de su emisión. Junto a todo lo anteriormente dicho, no hay que olvidar tampoco que el Tribunal de Justicia de la UE ha ido construyendo una jurisprudencia de la que se desprende que con determinadas condiciones las Directivas pueden llegar a tener no solo efecto obligatorio sino también efecto directo, incluso más allá de la doctrina de la interpretación conforme. El valor jurídico de las decisiones marco y directivas, como Derecho derivado de los tratados, con las obligaciones de aplicación por los tribunales españoles que ello conlleva se reconocen en el artículo 4 de la Ley de Reconocimiento Mutuo, en sus números 1 y 3: “1. El reconocimiento y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo que se enumeran en el artículo 2, se regirán por lo dispuesto en esta Ley, en las normas de la Unión Europea y en los convenios internacionales vigentes en los que España sea parte. En defecto de disposiciones específicas, será de aplicación el régimen jurídico previsto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2. Las disposiciones del Título I se aplicarán sin perjuicio de las normas específicas correspondientes a cada instrumento de reconocimiento mutuo previstas en los restantes títulos de esta Ley. 3. La interpretación de las normas contenidas en esta Ley se realizará de conformidad con las normas de la Unión Europea reguladoras de cada uno de los instrumentos de reconocimiento mutuo”. Tras la reciente reforma de julio de 2015, la LOPJ en su artículo 4 bis dice: «1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El reconocimiento de resoluciones penales en la Unión Europea

2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.»

B) FUNCIÓN INTERPRETATIVA GENERAL Evidentemente, el efecto obligatorio de las decisiones marco y de las directivas implica que el legislador nacional ha de ajustarse a ellas a la hora de elaborar la norma nacional de transposición, por lo tanto resultará obligado acudir a las directivas y decisiones marco para resolver las dudas u oscuridades que se generen en la propia legislación nacional de transposición, cuando la ley nacional específica ya se ha dictado. Algunos ejemplos de la necesidad de acudir a las decisiones marco y directivas en su función interpretar la legislación nacional pueden ya encontrarse en nuestra flamante Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea. Si acudimos al artículo 145 de la Ley, a la vista del número 3 se puede pensar que la emisión de la solicitud de reconocimiento y ejecución de la resolución de aseguramiento de prueba conforme a los artículos 143 a 149 es suficiente también para obtener la transferencia a España de los elementos de prueba solicitados. Sin embargo, acudiendo al artículo 10 de la Decisión Marco 2003/577/JAI de embargo y aseguramiento de prueba ha de interpretarse el artículo 145 número 3 de la Ley de Reconocimiento Mutuo, en sentido de que el juez habrá de transmitir la solicitud de reconocimiento de la resolución de aseguramiento cautelar de la prueba y habrá de precisar si “además” de la solicitud de aseguramiento (matiz que habrá de entenderse incluido en el texto español para ser coherente con la Decisión Marco), se transmite también una petición de transferencia de las pruebas. A su vez ello conducirá también a completar lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley en el sentido de que no sólo tendrá que emitir y transmitir el certificado del anexo X de la Ley, sino que simultáneamente tendrá que emitir un exhorto europeo con su correspondiente certificado o una comisión rogatoria al amparo del Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados de la Unión Europea para obtener la transferencia de la prueba, sin que sea suficiente con el certificado del anexo de la Ley. Desde esta perspectiva, el jurista español podrá