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abogacía práctica

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ABOGADO EN SALA Volumen II Particularidades en el orden jurisdiccional civil

Autor de este volumen

Xavier Felip Arroyo Coordinador de la obra

Xavier Felip Arroyo

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-930-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

El abogado en sala

Notas previas Este volumen debe complementarse con el volumen I, en el cual se relacionan cuestiones que son aplicables a cualquier orden jurisdiccional e incluye recomendaciones de carácter general. Para ceñirnos a su objeto real, en el presente volumen sólo se aborda la actuación en sala que el abogado puede tener en los dos procesos declarativos stricto sensu, es decir, el juicio ordinario y el juicio verbal (artículo 248.2 de la LEC). Lo que en ellos se indica sirve de base para la actuación en sala en los otros procedimientos civiles y mercantiles. Por tanto, no se abordan los supuestos de incomparecencia de alguna de las partes, ni se entra en el examen de las diferentes excepciones procesales que se pueden esgrimir en la contestación a la demanda y a dilucidar en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, ni tampoco las peculiaridades de cada tipología de juicio, ni de los expedientes de jurisdicción voluntaria, por ejemplo. El estudio de estos otros aspectos corresponde a obras procesales de naturaleza distinta a la presente. Finalmente indicar que con la reforma de la LEC operada por la ley 42/2015, de 5 de octubre, los juicios verbales han sufrido importantes modificaciones de las que, a los efectos de esta obra, destacamos el paso de la contestación oral a realizar en el acto de la vista, a la contestación por escrito. Es por ello que, en el apartado dedicado al juicio verbal habrá bastantes remisiones a la audiencia previa o a la vista del juicio ordinario.

JUICIO ORDINARIO

Audiencia previa

El abogado en sala

Guía para la audiencia previa Notas: 1. La presente guía puede ser de utilidad tanto para la parte actora como para la demandada. 2. No pretende ser exhaustiva, sino un mero recordatorio de los pasos básicos a seguir en la audiencia previa del juicio ordinario que sirvan para entender mejor el contenido del presente volumen. Por tanto, se recomienda completarla e individualizarla en aquello que resulte necesario. 3. Esta guía no substituye el estudio de la LEC ni del caso concreto. 4. Las referencias que la guía hace a dicha norma no son las únicas válidas. Por tanto, en cada caso deberán adecuarse o complementarse esas referencias normativas. 5. Sólo se abordan las cuestiones que afectan a la actuación del abogado en sala. 6. Es preciso tener en cuenta que no todos los magistrados gestionan de la misma forma la audiencia previa. Por tanto, esta guía es meramente orientativa. 7. Habitualmente será SSª quien dé paso a los abogados para cada uno de los trámites que conforman la audiencia previa y que se relacionan en esta guía, pero no siempre ocurre así. 8. Cuando aparece el símbolo  es para que el lector pueda individualizar este esquema a sus casos y elegir entre dejarlo en blanco o validarlo según su conveniencia: þ.

El abogado en sala

Esquema de la audiencia previa Abogado actor: Ratifica la demanda. Puede subsanar errores. Abogado demandado: Ratifica la contestación. Puede subsanar errores. SSª: Plantea la posibilidad de un acuerdo. Abogado demandado: Alega sobre excepciones procesales planteadas en la contestación. Abogado actor: Se defiende de las excepciones procesales planteadas por el demandado. SSª: Resuelve sobre la terminación o la continuación del procedimiento. Abogado actor: En su caso, realiza alegaciones complementarias o aclaratorias, y alega hechos posteriores. Abogado demandado: En su caso, realiza alegaciones complementarias o aclaratorias, y alega hechos posteriores. SSª: Resuelve sobre la admisión de las alegaciones complementarias o aclaratorias y sobre los hechos posteriores. Abogado actor: Se posiciona sobre los documentos y dictámenes periciales aportados por el demandado. Abogado demandado: Se posiciona sobre los documentos y dictámenes periciales aportados por el actor. Abogado actor: Indica los hechos relevantes (controvertidos, admitidos y cuestiones jurídicas admitidas o controvertidas). Abogado demandado: Indica los hechos relevantes (controvertidos, admitidos y cuestiones jurídicas admitidas o controvertidas). SSª: Fija los hechos relevantes. Abogado actor: Propone prueba (minuta). Abogado demandado: Propone prueba (minuta).

Xavier Felip Arroyo

SSÂŞ: SSÂŞ:

Resuelva sobre la prueba propuesta. Fija fecha para la vista.

El abogado en sala

1. Intento de conciliación y ratificación de la demanda (art. 415 LEC): primero el actor y luego el demandado q Sí

q No

2. Discusión sobre las cuestiones procesales planteadas en la contestación (art. 416 y ss. LEC): primero alega el demandado y luego se defiende el actor q Falta de capacidad o de representación (arts. 416.1.1ª y 418 LEC). q Acumulación indebida de acciones (art. 419 LEC): alegación previa en la contestación. q Falta de litisconsorcio (arts. 416.1.3ª y 420 LEC): alegación previa en la contestación è posible integración voluntaria de la litis. q Litispendencia (arts. 416.1.2ª y 421 LEC). q Cosa juzgada (arts. 416.1.2ª y 421 LEC). q Inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía (arts. 416.1.4ª y 422 LEC). Proposición de prueba. q Inadecuación del procedimiento por razón de la materia (arts. 416.1.4ª y 423 LEC). q Demanda defectuosa (art. 416.1.5ª i 424 LEC): alegación previa en la contestación. q Cuestiones procesales análogas (art. 425 LEC): q Cuestiones incidentales (arts. 387 a 393 LEC). q Otras. –

No plantear declinatoria (arts. 64 y 416.2 LEC): debe plantearse dentro de los 10 primeros días desde el emplazamiento para contestar la demanda.

–

Actor puede contra argumentar y SSª decide.

Xavier Felip Arroyo

–

Si decide continuar la audiencia = recurso oral de reposición y protesta a los efectos de segunda instancia.

3. Alegaciones complementarias o aclaratorias, hechos posteriores y aportación de documentos (art. 426 LEC): primero el actor y luego el demandado q Alegaciones complementarias: aportación de documentos e informes por la vía del art. 265.3 LEC. Prueba (arts. 426 y 267 y 268 LEC). q Aclaraciones. q Rectificaciones. Prueba (arts. 426, 267 y 268 LEC). q Pretensiones complementarias. Prueba (arts. 426, 267 y 268 LEC). q Hechos posteriores (atención al art. 286.4 LEC). Prueba (arts. 426, 267, 268 y 435.1.3 LEC). q Hechos de nueva noticia (atención art. 286.4 LEC). Prueba (arts. 426, 267, 268 y 435.1.3 LEC). q Aclaraciones o precisiones solicitadas por SSª (art. 426.6 LEC). –

Para los documentos extemporáneos deben tenerse en cuenta los arts. 264 a 272 LEC.

–

Contra la decisión de SSª = recurso oral de reposición (art. 451 LEC).

–

Preclusión de hechos y fundamentos para el actor = art. 400 LEC.

4. Posición de las partes respecto de los documentos y dictámenes periciales aportados de contrario (art. 427 LEC): primero el actor y luego el demandado q ¿Cuáles admito o reconozco? Los nº _________________________. q ¿Cuáles impugno por su falsedad?: Los nº _____________________. Prueba respecto de la autenticidad (también arts. 320 y 326.2 LEC).

El abogado en sala

q ¿Respecto de cuáles me posiciono contrario a su eficacia probatoria (explicar por qué): Los nº __________________________________. q Alegaciones respecto de los informes periciales y de investigadores privados aportados de contrario: q Los admito. q Los contradigo, porque _______________________________. q Propongo que se amplíen en los siguientes extremos: ______. 5. Hechos y cuestiones de derecho controvertidas. Posible sentencia inmediata (arts. 414 –en especial 414.4 in fine para las cuestiones de derecho controvertidas– y 428 LEC): primero el actor y luego el demandado Existe conformidad respecto de los hechos siguientes: 1. ___________________ 2. ___________________ 3. ___________________ Hechos controvertidos: 1. ___________________ 2. ___________________ 3. ___________________ Cuestiones de derecho controvertidas: 1. ___________________ 2. ___________________ 3. ___________________ Si la controversia sólo es jurídica, o sólo se han aportado documentos o dictámenes periciales no contradichos = sentencia sin vista (art. 428.3 LEC, en relación al art. 281.3 LEC).

Xavier Felip Arroyo

6. Proposición de prueba (art. 429 en relación a los arts. 284, 299 y 300 LEC): primero el actor y luego el demandado –

Obligación de aportar minuta de prueba (art. 429.1.II LEC).

–

Ver anexo sobre proposición de pruebas.

–

Cabe petición de prueba anticipada y aseguramiento de pruebas (arts. 293 a 298 LEC).

–

Ver art. 429.8 LEC.

7. Recursos contra la admisión o la inadmisión de pruebas (arts. 283, 285 y 287 LEC): reposición + protesta –

Recurso de reposición (arts. 285 y 287 LEC). A tener en cuenta: – Impertinente (art. 283.1 LEC) por no guardar relación con el objeto del pleito. – Inútil (art. 283.2 LEC) porque en ningún caso puede contribuir al esclarecimiento de los hechos controvertidos. – Prohibida per la ley (arts. 283.3 y 287 LEC). Prueba.

–

Interposición oral del recurso expresando la infracción (art. 452 LEC) è Impugnación oral del recurso è resolución por SSª.

–

Si desestima nuestro recurso: hacer constar la protesta a los efectos de hacer valer nuestros derechos en una eventual 2ª instancia.

–

Para los documentos extemporáneos tener en cuenta los arts. 264 a 272 LEC.

8. SSª fija la fecha de la vista (art. 430 LEC) Se recomienda llevar la agenda.

El abogado en sala

9. Anexo sobre proposición de pruebas (art. 429 en relación con arts. 284, 299 y 300 LEC)1 Medios de prueba a proponer: q Documental: q Documentos por reproducidos. q Oficio (arts. 149 y 167 LEC). q Mandamiento (arts. 149 y 167 LEC). q Exhorto (arts. 171 a 176 LEC). q Testimonio literal a librar por el juzgado. q Averiguación patrimonial a través del Punto Neutro Judicial. q Requerimiento a la parte contraria (arts. 328, 329 y 333 LEC). q Exhibición de documentos por terceros (arts. 330 a 333 LEC). q Respuestas escritas a cargo de personas jurídicas y entidades públicas (art. 381 LEC). q Libros de comercio (art. 327 LEC). q Aporto en este acto ____________, porque _______________. q Interrogatorio de la parte contraria (arts. 301 a 316 LEC). q Interrogatorio del colitigante (sólo en caso de intereses contrapuestos –art. 301.1. LEC–). q Testifical –arts. 360 a 380 LEC– (indicar nombre y dirección, y si es necesaria citación judicial –art. 429.5 LEC–). Posibilidad de aportar datos en 5 días (art. 284.II LEC). Posibilidad de exhorto. q Pericial particular (art. 347 LEC). q Pericial de designación judicial (arts. 339 y 341 LEC).

Respecto de la prueba de la costumbre y del derecho extranjero, ver el artículo 281.2 de la LEC.

Xavier Felip Arroyo

q Reconocimiento judicial (art. 353 a 359 LEC). q Reproducciรณn de palabras, imรกgenes y sonidos (arts. 289.2, 300.1.5ยบ y 382 LEC). q Cualquier otro medio de prueba. q Complemento de prueba (art. 429.1.II LEC).

na mejor comprensión, se simplifican las abogado para la parte actora y un único emandada. En Elaquellas cuestiones que abogado en sala ación distinta ya se especifica de manera

Asistencia del cliente a la audiencia

dudas, explicaciones y ejemplos están tintivo que facilita su localización: emplo:

ugerencia: uda:

Duda: ¿debe asistir el cliente a la audiencia previa?

Explicación: por una parte puede pensarse que no hace falta porque se trata de un acto profesional entre SSª y los ada uno de los trinomios expuestos está abogados, en el que el cliente nada tiene que decir ni hacer. ncia marginal, con la finalidad de poder Incluso podemos pensar que su asistencia puede distorsio largo de los cinco volúmenes. Así, las nar su agenda. O incluso podemos valorar que preferimos por § PC están incluidas en el volumen I actuar sin su presencia. Pero tampoco es desdeñable la poún; las que empiezan por § JC están sibilidad de indicarle que venga y así se familiarice con la dedicado al orden jurisdiccional civil; las sala y, especialmente, con el abogado contrario que será án incluidas en el volumen dedicado al quienIII le hará preguntas caso de que solicite su interrogaal; las que empiezan torio, por incluso § JS están con SSª. Y también podemos valorar que si dedicado al orden jurisdiccional ocial; y nos verá actuar y podrá valorar mejor asiste a la saudiencia A se hallan en el volumen V dedicado al nuestro trabajo.

xplicación:

ncioso-‐administrativo. De este modo se eas que pueden ser comunes a varios

etende que la obra sea de lectura ágil, y uestas de forma clara y visual. Por tanto, e de la narrativa que habitualmente ho, a favor de una información concisa y

ores

coordinador de la obra y el autor de los ún) y II (particularidades en el orden ciado en Derecho por la Universidad Abogado en Felip Advocats, dedicado al ación civil. Ha dirigido la primera edición ersitario en Abogacía de ESADE-‐URL. litigaciones en dicho programa y tutela También dirige la Escuela de Práctica

§ JC 01

e modo el lector de más se irá de as necesidades un inexperto buen número a mejor comprensión, se simplifican las dad profesional, y la lectura resulta dos. ogado para la parte actora y un más único mandada. En aquellas cuestiones que quieren mostrar su agradecimiento, y ión distinta ya se especifica de manera na mejor comprensión, se simplifican las El abogado en sala os alumnos como a los profesores y abogado para la parte actora y un único de las asignaturas de cuestiones litigación que de los 2 emandada. En aquellas ación distinta ya se especifica de manera Escuela de Práctica Jurídica, sin el das, explicaciones y ejemplos están a sido más dificultosa la confección de ntivo que facilita su localización: en la misma hay reflejadas algunas de Sugerencia: no hay posibilidad de llegar a un acuerdo, dudas, explicaciones y ejemplos si están erencia: esto e n l as s imulaciones. recomienda no dar demasiada información ni a SSª ni a tintivo que facilita su lse ocalización:

Primer intento de conciliación

§ JC 02

la parte contraria en este trámite y limitarse a indicar meraplicación: mula Duda / Explicación / Ejemplo, los ugerencia: mente la falta de acuerdo.2 más frecuentes, y más básicas, que se xplicación: Explicación: el hecho de explicar los motivos de la falta do novel cuando debe celebrar sus de acuerdo puede dar pistas a la parte contraria sobre una cencias (a modo de Frequently parte de nuestraAsked estrategia, o a SSª le puede dar a entender

que el acuerdo no se alcanza por causa nuestra. La LEC no impone la obligación de desgranar los pormenores de la ustran las sugerencias y las dudas falta de acuerdo o con de la decisión de no acudir a mediación. Porse esaacostumbran razón, y puesto sten en diálogos que a que una explicación exhaustiva no aportaría nada al procedimiento ni mejoraría nuestra posimodo el lector más inexperto se irá es mejor no indicar ad profesional, y la ción, lectura resulta más nada al respecto. Ejemplo: la escena se sitúa al inicio de una audiencia premplo: via: da: a mejor comprensión, se simplifican las SSª: ¿Han llegado las partes a algún acuerdo o han ogado para la parte actora y valorado un único la posibilidad de acudir a mediación? mandada. En aquellas cuestiones que Abg. act.: No, Señoría, a pesar de que lo hemos intentado. da uno de los trinomios expuestos está ión distinta ya se especifica de manera Abg. dda.: Así es, Señoría.

cia marginal, con la finalidad de poder SSª: De acuerdo, largo de los cinco volúmenes. Así, las pues concedo la palabra al abogado de la parte actora para ratificar su demanda. or § PC están incluidas en el volumen I das, explicaciones y ejemplos están ún; las que empiezan por § JC están ntivo que facilita su localización: edicado al orden jurisdiccional civil; las Sugerencia: en caso n erencia: incluidas en el volumen III dedicado al de llegar a un acuerdo, cada abogado deberá calibrar cuál ; las que empiezan por § JS están de estas figuras encaja mejor con el interés que está defendiendo y deberá pactarla con el abogaplicación: dedicado al orden jurisdiccional social; y do de la parte adversa: suspensión para acabar de perfilar se hallan en el volumen V dedicado al cioso-‐administrativo. De este modo se as que pueden ser comunes a varios

Artículos 414.1 y 415 de la LEC.

tende que la obra sea de lectura ágil, y estas de forma clara y visual. Por tanto,

§ JC 03

abogado para la parte actora y un único emandada. En aquellas cuestiones que ación distinta ya se especifica de manera Xavier Felip Arroyo

dudas, explicaciones y ejemplos están pormenores de una futura negociación, transacción con tintivo que facilita su llos ocalización:

homologación judicial, desistimiento del procedimiento o renuncia a la acción.

ugerencia:

Explicación: cada una de estas figuras comporta unas consecuencias distintas que cada abogado deberá valorar en función de la posición procesal que defienda:

xplicación:

(a) Suspensión3: sólo se puede solicitar por ambas partes; no es una petición unilateral. Se acostumbra a pedir la suspensión de la audiencia previa, o de cualquier otro momento del procedimiento antes de dictarse sentencia, cuando las partes ven la posibilidad de llegar a un acuerdo o de someterse a arbitraje o medicación. Si no se alcanza el acuerdo no hay que dar razones a SSª, no hay implicación en materia de costas, y cualquiera de las dos partes puede solicitar la prosecución del procedimiento; sólo se habrá invertido tiempo. Se puede solicitar por escrito antes de la audiencia previa, o bien oralmente al inicio de la misma. En algunas ocasiones la presentación de los escritos de demanda y de contestación propician un acercamiento de posiciones, porque no es lo mismo defender una postura en el marco de una negociación previa que en el ámbito judicial, en el cual se debe ser técnicamente más riguroso y cobra importancia una eventual condena en costas. El procurador no necesita un poder especial porque esta figura no entra dentro del poder de disposición de las partes sobre el proceso.

Recuérdese que esta figura, en lo que aquí interesa, está regulada en los artículos 19.1, 3 y 4, 25.2.1º, 179.2, 188.1.3º y 415.1.III de la LEC.

El abogado en sala

b) Transacción4: también debe solicitarse por ambas partes. Si se ha llegado al acuerdo antes de la audiencia previa, se solicita por escrito. Pero si, como ocurre muchas veces, se llega a la transacción justo antes de iniciarse la audiencia previa, las partes exponen oralmente a SSª los puntos de la transacción, que quedan recogidos en la grabación, y se las emplaza para que soliciten por escrito tanto la homologación del acuerdo como sus extremos exactos. En estos casos es habitual que forme parte del acuerdo que cada parte pagará sus costas y, si se trata de una reclamación dineraria, que se fije el importe acordado, los intereses que se convengan y el calendario de pagos, a fin de facilitar los trámites de una eventual ejecución del acuerdo homologado judicialmente. Si el acuerdo a que hayan llegado las partes ya se ha llevado a cabo, quizá sea más adecuada la figura de la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal5 (requiere consentimiento de todas las partes y no implica condena en costas). El procurador sí necesita poder especial para poder transar. c) Desistimiento6: es un acto unilateral de la parte actora. Implica apartarse del procedimiento concreto del que se trate, si bien sería factible la presentación de una nueva demanda contra el mismo demandado y con la misma pretensión. Esta figura se utiliza cuando el actor ve claro que su acción no prosperará, o bien cuando las partes han llegado a un acuerdo en

Recuérdese que esta figura, en lo que aquí interesa, está regulada en los artículos 19.1, 2 y 3, 25.2.1º, 414.2.II, 415.1.II y III, 415.2 y 517.2.3º de la LEC.

Recuérdese que esta figura, en lo que aquí interesa, está regulada en los artículos 22, 25.2.1º y 413 de la LEC.

Recuérdese que esta figura, en lo que aquí interesa, está regulada en los artículos 19.1 y 3, 20.1, 25.2.1º, 394.1, 414.2.II y 415.1.II de la LEC,