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criminología y educación social serie menor

El agente policial encubierto LUIS LAFONT NICUESA

La presente obra va dirigida a analizar la figura del policía encubierto, una herramienta investigadora y probatoria clave en la lucha contra crimen organizado. Pretende ser un manual de consulta y de interés tanto para profesionales del derecho como para quienes, sin conocimientos jurídicos, tengan interés en la infiltración policial. La obra realiza un exhaustivo examen jurisprudencial y doctrinal sobre el agente que simula ser un criminal. Sin detenernos en nuestras fronteras, se profundiza en la doctrina del TEDH y en como se regula y funciona esta figura en otros países y las buenas practicas vigentes en los mismos que podrían incorporarse a nuestra regulación. En estas páginas se trata también de forma práctica y rigurosa quién puede ser agente encubierto y qué delitos puede investigar, cómo debe protegerse su identidad y hasta donde puede actuar para generar una prueba válida ante nuestros tribunales. Igualmente, se aborda la importancia de la infiltración en el contexto internacional y los delicados límites entre la colaboración y el aliento al impulso criminal que el agente puede llevar a cabo para no despertar sospechas sin caer en la provocación. Por último, se revisa la novedosa figura del infiltrado virtual que tantos resultados está dando en las investigaciones contra el adoctrinamiento yihadista.

El agente policial encubierto

criminología y educación social

LUIS LAFONT NICUESA Prólogo de Antonio Del Moral García

criminología y educación social serie menor

EL AGENTE POLICIAL ENCUBIERTO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL AGENTE POLICIAL ENCUBIERTO

LUIS LAFONT NICUESA

tirant lo blanch Valencia, 2022

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Director de la colección:

Vicente Garrido Genovés

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A mis hijos Luis, Pilar y Juan A los hombres y mujeres que son agentes encubiertos porque para protegernos a todos, renuncian a ser ellos mismos para descender al infierno.

Resolución Glaude v. Artuz, 189 F.3d 460, 1 (2do Cir. 1999). Brooklyn. NY al resolver sobre si un agente encubierto debía declarar a puerta cerrada “Es increíble cómo estos hombres y mujeres tienen el valor de salir a la calle y hacer lo que tienen que hacer día a día; y nuestra sociedad, incluyendo nuestras cortes, ciertamente no deben poner la vida de estas personas en más riesgo del que está, por lo que encuentro que existen suficientes razones convincentes para conceder lo solicitado; en especial, la protección de la vida de este agente encubierto y de la efectividad de su trabajo”.

Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 17

Capítulo I CONCEPTO DE AGENTE ENCUBIERTO, SUS CLASES Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS 1. CONCEPTO DE AGENTE ENCUBIERTO........................................ 25 2. CLASES DE OPERACIONES DE INFILTRACIÓN........................... 27 3. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS........................................... 32 3.1. Agentes de paisano que ocultan su identidad policial.................. 32 3.1.1. Asumen el rol de comprador en un trapicheo de droga u observan de paisano la transacción de droga................... 33 3.1.2. Simulan ser clientes en establecimientos dedicados a la prostitución..................................................................... 34 3.1.3. Fingen ser un amigo o compañero de trabajo del agente encubierto a quien acompañan a reuniones con los investigados............................................................................ 35 3.1.4. Como pasajeros en medios de transporte o actos públicos para prevenir el delito..................................................... 36 3.2. Los agentes dobles...................................................................... 37 3.3. Agentes infiltrados con fines exclusivos de inteligencia policial... 39 3.4. La entrega vigilada del art. 263 bis LECRIM.............................. 40 3.5. Agentes de los servicios secretos................................................. 45 3.6. El confidente............................................................................... 48 3.7. El denunciante monitorizado por la policía................................ 49 3.8. El arrepentido............................................................................. 51 3.9. El detective infiltrado.................................................................. 53 3.10. El agente provocador.................................................................. 53 3.11. El periodista con cámara oculta.................................................. 55

Capítulo II ASPECTO SUBJETIVO. ¿QUIEN PUEDE SER AGENTE ENCUBIERTO? 1. DEBE SER MIEMBRO DE LA POLICÍA JUDICIAL.......................... 57 2. LAS UNIDADES ESPECIALES DE AGENTES ENCUBIERTOS........ 60 3. OTROS PROTAGONISTAS DE LAS OPERACIONES DE INFILTRACIÓN.......................................................................................... 68 4. INFILTRACIONES DE PARTICULARES.......................................... 74 5. VOLUNTARIEDAD........................................................................... 79

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Capítulo III ÁMBITO OBJETIVO DE LA INFILTRACIÓN 1. RECAE SOBRE DETERMINADOS DELITOS.................................. 83 2. REFERENCIA A ALGUNOS DELITOS............................................. 86 2.1. Tráfico de drogas........................................................................ 86 2.2. Blanqueo.................................................................................... 87 2.3. Corrupción................................................................................. 90 2.4. Contra la Hacienda Pública........................................................ 94 2.5. Inmigración ilegal....................................................................... 94 2.6. Trata de personas....................................................................... 95 3. ACTIVIDADES PROPIAS DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA... 96 4. ALTERNATIVAS AL SISTEMA ESPAÑOL DE DELIMITACIÓN OBJETIVA.......................................................................................... 102

Capítulo IV LA FASE PREVIA A LA AUTORIZACIÓN 1. CONOCIMIENTO DE LO QUE NECESITA UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL............................................................................. 105 1.1. Por medio de un confidente........................................................ 105 1.2. Por medio de agencias policiales extranjeras............................... 106 1.3. Infiltraciones en frío.................................................................... 107 2. CONTACTOS PREVIOS.................................................................... 107

Capítulo V LA AUTORIZACIÓN DE INFILTRACIÓN 1. LA SOLICITUD POLICIAL DE INFILTRACIÓN.............................. 115 1.1. Contenido................................................................................... 115 1.2. Referencia comparada................................................................ 126 2. LA AUTORIZACIÓN DEL EMPLEO DE LA IDENTIDAD FICTICIA.................................................................................................... 127 2.1. Necesidad de la autorización...................................................... 127 2.2. Autorización a cargo del Juez o del Fiscal................................... 130 2.3. El requisito de dación de cuenta por el Fiscal al Juez competente..... 133 2.4. Problemas para determinar el órgano judicial competente para autorizar..................................................................................... 138 2.5. Referencia comparada sobre el órgano competente para autorizar la infiltración........................................................................ 142 3. LA PROPORCIONALIDAD COMO CRITERIO DE AUTORIZACIÓN................................................................................................. 147 3.1. Necesidad de la infiltración para avanzar en la investigación...... 147 3.2. Incidencia en el estatuto constitucional del investigado............... 149

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3.3. La presencia de actividad relacionada con el crimen organizado. 150 3.4. Referencia comparada................................................................ 150 4. LA MOTIVACIÓN............................................................................. 153 5. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN AUTORIZANTE............... 156 6. SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DEL ART. 282 BIS LECRIM................................................... 157 6.1. Actuaciones correctas................................................................. 157 6.2. Irregularidad no invalidante....................................................... 158 6.3. Actuación nula........................................................................... 162 6.4. Referencia comparada................................................................ 162

Capítulo VI LA ACTUACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO 1. FACULTADES DEL AGENTE ENCUBIERTO................................... 165 1.1. Entrega de sustancia estupefaciente, dinero y diferir la incautación de la droga y el dinero......................................................... 165 1.2. Operar en el tráfico jurídico bajo la falsa identidad.................... 170 1.3. Ámbito comparado..................................................................... 171 1.4. El agente encubierto y el dinero.................................................. 176 1.4.1. Dinero recibido por el agente encubierto de los investigados.................................................................................. 176 1.4.2. Dinero que emplea el agente encubierto en su infiltración.... 177 1.5. Las conversaciones del agente encubierto con el investigado....... 179 1.6. La entrada del agente encubierto en el domicilio del investigado por invitación del investigado..................................................... 191 1.7. La información de la actuación al órgano autorizante................ 197 2. LAS COMUNICACIONES ELECTRONICAS DEL AGENTE ENCUBIERTO CON EL SOSPECHOSO Y LA GRABACIÓN DE SUS CONVERSACIONES......................................................................... 211 2.1. Grabación de las comunicaciones telefónicas o acceso a SMS entre el agente encubierto y el sospechoso...................................... 211 2.2. Acceso a los correos electrónicos entre el agente encubierto y el sospechoso.................................................................................. 214 2.3. La utilización por el agente encubierto de mecanismos ocultos de escucha y/o grabación de la imagen y del sonido........................ 216 2.3.1. En una reunión acordada entre el agente encubierto y el investigado...................................................................... 216 2.3.2. En reuniones no concertadas específicamente con los sospechosos a las que estos asisten....................................... 220 2.4. Colocación por el agente encubierto de dispositivos de grabación............................................................................................ 221 2.5. Referencia comparada................................................................ 222 3. ACTIVIDADES DEL EQUIPO DE APOYO O INVESTIGADOR....... 224

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3.1. Seguimientos al agente encubierto.............................................. 224 3.2. Escuchas telefónicas de los investigados con terceros.................. 224 3.3. Grabaciones ambientales de video o sonido................................ 225 3.4. Colocación de aparatos de localización o seguimiento................ 227 3.4.1. Balizas de seguimiento en vehículos................................. 227 3.4.2. Balizas en otros objetos................................................... 228 4. RÉGIMEN DE LOS LLAMADOS HALLAZGOS CASUALES........... 229

Capítulo VII LAS IDENTIDADES DEL AGENTE ENCUBIERTO 1. TIPOS DE IDENTIDADES DEL AGENTE ENCUBIERTO................ 235 2. LA IDENTIDAD FICTICIA EN LA INFILTRACIÓN ESTRATÉGICA...................................................................................................... 236 2.1. Dimensión global........................................................................ 236 2.2. Identidad ficticia previa a la operación encubierta...................... 237 3. PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD RESERVADA........................... 238 3.1. En la elaboración del documento................................................ 239 3.2. Incorporación de la identidad ficticia a bases de datos y registros públicos...................................................................................... 239 3.3. Evitar traslados innecesarios del agente encubierto al Juzgado... 242 3.4. Ordenación del proceso de forma que asegure la reserva de identidad........................................................................................... 243 3.5. Discreción en los oficios policiales.............................................. 247 3.6. Coordinación y supervisión por la Unidad de Agentes Encubiertos. 247 3.7. Otorgación al agente encubierto del estatuto de testigo protegido... 248 3.8. Ámbito comparado..................................................................... 253 4. DURACIÓN INICIAL DE LA IDENTIDAD FICTICIA Y SU PRÓRROGA............................................................................................. 269 5. RAZONES PARA ACORDAR LA PRÓRROGA................................ 271 6. TERMINACIÓN DE LA INFILTRACIÓN........................................ 273 6.1. Causas de cese de la infiltración.................................................. 273 6.2. Medidas de protección del agente encubierto terminada la infiltración........................................................................................ 275 6.2.1. Mantener la identidad ficticia.......................................... 275 6.2.2. Protocolos en caso de privación de libertad del agente encubierto........................................................................... 276 6.2.3. Suspender la comunicación de la infiltración al investigado.................................................................................... 278 6.2.4. Adopción de medidas psicológicas, prestacionales y de seguridad......................................................................... 278 6.2.5. Medidas de aseguramiento de prueba.............................. 279 6.3. Reuniones del agente encubierto con el investigado terminada la infiltración.................................................................................. 279

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Capítulo VIII LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y LA CONDICIÓN DE PROCEDIBILIDAD 1. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL................................. 283 2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y DISCIPLINARIA............................... 295 2.1. Responsabilidad civil.................................................................. 295 2.2. Responsabilidad disciplinaria..................................................... 296 3. CONDICIÓN DE PROCEDIBILIDAD.............................................. 297

Capítulo IX EL AGENTE ENCUBIERTO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL 1. CONVENIO DE PALERMO............................................................. 301 2. INSTRUMENTOS EUROPEOS......................................................... 302 2.1. Convenio europeo de asistencia judicial en materia penal........... 303 2.2. La Orden Europea de Investigación............................................ 304 3. INFILTRACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO EXTRANJERO EN ESPAÑA............................................................................................. 307 3.1. Necesidad de autorización.......................................................... 307 3.2. Protección de la identidad ficticia del agente encubierto extranjero en España............................................................................... 310 3.3. La actividad del agente encubierto extranjero en España............ 311 3.4. Control por las autoridades españolas........................................ 312 3.5. Imposición de un deber de secreto por parte de las autoridades extranjeras.................................................................................. 313 3.6. Alguna doctrina judicial............................................................. 314 4. LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL COMO MECANISMO DE PRESTAR SERVICIOS ESPECIALIZADOS A LAS UNIDADES NACIONALES DE AGENTES ENCUBIERTOS................................. 321 5. EL AGENTE ENCUBIERTO QUE OPERA EN EL EXTRANJERO EN UNA INVESTIGACIÓN ESPAÑOLA.......................................... 322

Capítulo X EL AGENTE ENCUBIERTO EN EL PROCESO PENAL 1. COMPARECENCIA DEL AGENTE ENCUBIERTO EN INSTRUCCIÓN................................................................................................. 325 2. COMPARECENCIA DEL AGENTE ENCUBIERTO EN EL JUICIO ORAL................................................................................................ 328 3. VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO................................................................................... 335 4. DATOS QUE REFUERZAN LA TESTIFICAL DEL AGENTE INFILTRADO............................................................................................. 342

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4.1. Declaración de los agentes de seguimiento.................................. 342 4.2. Declaración de los responsables de la investigación.................... 344 4.3. Ausencia de explicaciones convincentes del acusado................... 347 4.4. Grabaciones de las reuniones mantenidas por el agente infiltrado con el sospechoso....................................................................... 347 4.5. Mensajes de correo electrónico o SMS........................................ 348 4.6. La droga intervenida o el material yihadista encontrado............. 349 4.7. Ausencia de contradicciones con informes policiales o declaraciones de terceros........................................................................ 350 4.8. Escuchas telefónicas.................................................................... 350 5. DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS................................................................................................... 351 6. REFERENCIA COMPARADA........................................................... 359

Capítulo XI EL AGENTE ENCUBIERTO Y LA PROVOCACIÓN DELICTIVA 1. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DELITO PROVOCADO EN LA JURISPRUDENCIA............................................................................ 361 2. PREEXISTENCIA DE LA ACCIÓN DELICTIVA Y ENTIDAD DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR EL INFILTRADO A LA RED... 365 2.1. El agente encubierto facilita un medio de transporte de la droga..... 365 2.2. El agente infiltrado facilita el cruce de la droga por la frontera... 369 2.3. El infiltrado interviene en la venta de droga:............................... 372 2.3.1. Como mediador.............................................................. 372 2.3.2. Como comprador de la droga......................................... 374 2.3.3. Como vendedor de la droga............................................ 378 2.4. El agente es el encargado de buscar los productos químicos con los que elaborar la droga............................................................ 378 2.5. El agente proporciona un lugar a la red criminal en la que extraer la droga...................................................................................... 379 2.6. El agente asume funciones subordinadas dentro del grupo criminal.............................................................................................. 380 2.7. El agente asume un papel sin contacto alguno con el investigado.... 380 3. EL ESTIMULO PROVOCADOR: CREACIÓN POR EL AGENTE ENCUBIERTO DE UN PARAÍSO DELICTIVO. ANÁLISIS DE LA SAP DE NAVARRA, SECC. 2ª, Nº 256/2016, DE 14 DE DICIEMBRE.................................................................................................... 381 4. ESCUCHAS Y GRABACIONES COMO HERRAMIENTAS PROBATORIAS PARA DETERMINAR SI HAY PROVOCACIÓN................ 384 5. DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS................................................................................................... 385 5.1. Concepto de delito provocado.................................................... 385 5.2. Aspectos generales...................................................................... 386

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5.3. Garantías procesales................................................................... 390 5.3.1. Alegación razonable y relevante de provocación............. 390 5.3.2. Determinación de si el Tribunal interno examinó en detalle la provocación............................................................ 391 5.4. Aspectos sustantivos................................................................... 396 5.4.1. Predisposición a la comisión de un delito........................ 396 5.4.2. La pasividad del agente infiltrado.................................... 401 6. DOCTRINA JUDICIAL NORTEAMERICANA SOBRE EL ENTRAPMENT.............................................................................................. 404 7. LA JURISDICCIÓN ESTADOUNIDENSE SOBRE EL ENTRAPMENT A EXAMEN EN LA AUDIENCIA NACIONAL.................... 413

Capítulo XII EL AGENTE ENCUBIERTO INFORMÁTICO 1. NECESIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO VIRTUAL.................... 421 2. DEFINICION DEL AGENTE VIRTUAL Y DIFERENCIACIÓN DE OTRAS FIGURAS.............................................................................. 427 2.1. Concepto. Especial referencia al canal cerrado de comunicación. 427 2.2. Diferencias con otras figuras....................................................... 430 2.2.1. El ciberpatrullador.......................................................... 430 2.2.2. El agente que accede a un sistema para compartir archivos.................................................................................. 433 2.2.3. El empleo por la Policía del nickname de un detenido en un canal cerrado.............................................................. 434 2.2.4. El investigado usa en un canal cerrado su nickname monitorizado por la Policía.................................................. 434 3. ÁMBITO SUBJETIVO........................................................................ 435 3.1. Policía Judicial............................................................................ 435 3.2. Voluntariedad............................................................................. 437 4. ÁMBITO OBJETIVO DEL AGENTE INFORMÁTICO..................... 438 5. ACTUACIÓN PREVIA A LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL.............................................................................................. 442 6. SOLICITUD DE INFILTRACIÓN...................................................... 443 7. AUTORIZACIÓN JUDICIAL............................................................ 444 8. IDENTIDAD FICTICIA..................................................................... 450 9. ACTUACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO VIRTUAL................... 452 9.1. Conversar en el foro o foros autorizados bajo identidad ficticia. 452 9.2. Abrir cuentas corrientes y comerciar electrónicamente............... 452 9.3. Acceso a teléfonos asociados a las direcciones de IP’s................. 453 9.4. Empleo de sistemas de escucha o videovigilancia........................ 454 9.5. Envío o intercambio de archivos que contengan material delictivo............................................................................................... 454 9.6. Deber de informar al Juez autorizante........................................ 460

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9.7. Interacción mundo on-line y físico.............................................. 462 9.7.1. Reuniones entre el agente infiltrado y el investigado en el mundo real...................................................................... 462 9.7.2. Comunicaciones telefónicas entre el agente y el investigado.................................................................................... 463 9.7.3. Agente encubierto físico que interactúa en un canal cerrado.................................................................................... 464 9.7.4. Agente encubierto físico que debe comunicarse por correo electrónico con el investigado.................................. 464 10. LA PROVOCACIÓN DELICTIVA.................................................... 465 11. EL AGENTE ENCUBIERTO VIRTUAL COMO PRUEBA................ 469 11.1. La comparecencia en juicio y declaración del agente encubierto virtual...................................................................................... 469 11.2. Datos que avalan la declaración del agente.............................. 471 12. REFERENCIA COMPARADA.......................................................... 474 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 477

PRÓLOGO Antonio del Moral García Magistrado del Tribunal Supremo Ex Fiscal

Hace unos años un colega Fiscal, muy aficionado a la lectura, me regaló una novelita de bolsillo algo manoseada, adquirida seguramente en la Cuesta Moyano o en algún otro rincón madrileño de venta de libros viejos. Me había recomendado vivamente su lectura unos días antes en el curso de un intercambio de opiniones sobre novelas y relatos relacionados con nuestro mundo profesional. Yo había visto la película —Donnie Brasco— que, dirigida por Mike Newell, llevaba al celuloide, debidamente adaptado, el relato novelado de las peripecias del agente del FBI Joey Pistone (Johnny Depp), durante los cinco años que permaneció infiltrado en un grupo (familia Bonanno) de la mafia italiana neoyorquina, llegando a sus más altos capos, a partir de la amistad —que probablemente pasó de ser “encubierta” a tomar visos de “abierta” o real—, tejida con “Lefty” Ruggiero (Al Pacino), un veterano matón. La agitada, arriesgada y apasionante labor de Pistone durante esos años dejó algunas víctimas (no sólo el altísimo tributo pagado por su familia; también el asesinato a manos de otros mafiosos de aquéllos que fueron considerados culpables de su penetración en esa red criminal), y más de cien condenas de miembros de la mafia por todo tipo de crímenes. Los primeros días de mi solaz veraniego aquél año estuvieron amenizados por esas páginas trepidantes, vertiginosas, y repletas de situaciones que impactan más al saberlas tomadas de la realidad. La lectura, por más absorbente y evasiva que resultase, no conseguía alejar el prejuicio profesional: al tiempo que pasaba las páginas, por mi cabeza desfilaban mil problemas jurídicos surgidos al hilo de las acciones de Joey Pistone; problemas que me atormentaban y mantenían en funcionamiento mi capacidad de argumentación jurídica. No podía contener el afán, nacido del subconsciente, de buscarles solución o fundamento legal. Y es que el tratamiento jurídico del agente infiltrado como herramienta de investigación se presenta como uno de esos jardines laberinto con mil recovecos, espacios, salidas —y

Antonio del Moral García

falsas salidas—, atajos, barreras que condenan a perderse al que desconoce el lugar. He rememorado algunos pasajes de aquella historia al leer, con interés prificable, la obra que me honra prologar. En nuestra historia reciente contamos con la también mítica figura de Mikel Lejarza (Gorka/Lobo) —aunque este caso se movía en un escenario ajeno, en rigor, a la investigación preprocesal—. Conociendo historias como las dos que acabo de evocar, se entiende bien la segunda dedicatoria (la primera, por mérito propio, correspondía a otros tres personajes citados —estos sí— con sus nombres de pila) de la monografía sobre el Agente Policial Encubierto que nos brinda Luis Lafont Nicuesa: A los hombres y mujeres que son agentes encubiertos porque para protegernos a todos, renuncian a ser ellos mismos para descender al infierno. Y se entiende bien igualmente que, tras algunos de los argumentos y desarrollos que integran la obra, sin desdecir de su rigor académico, asome y se vislumbre cierta simpatía y admiración por esos actores del proceso penal: algunos, en la estimación del autor, son, sencillamente, héroes. *** Mi primer contacto con Luis Lafont Nicuesa fue bibliográfico. Andaba enfrascado en la preparación de una ponencia, destinada a un curso para Fiscales, sobre algunas cuestiones relacionadas con los delitos de lesiones, cuando tropecé con un texto suyo de enorme calidad que vino en mi auxilio. Avivó en mi alma de Fiscal un sano orgullo corporativo: en las nuevas generaciones de fiscales surgían profesionales muy bien preparados y estudiosos. Luego, antes de conocerle personalmente, volví a encontrarme con algunas publicaciones suyas sobre temas muy variados. Y es que Luis Lafont es como un Rey Midas: todo lo que tiene que tocar por razón de su mutable dedicación profesional lo convierte en estudio profundo, en reflexión académica compartida. Esa inquietud intelectual le ha llevado a abordar, siempre con rigor y honda capacidad analítica, asuntos no solo penales (mobbing y acoso, trata de seres humanos, delitos contra la integridad, tráfico de drogas, propiedad industrial e intelectual…), sino también procesales (confidentes, principio de oportunidad y personas jurídicas…), laborales (teletrabajo, convenios colectivos, posibilidad de huelga por determinados cuerpos policia-

Prólogo

les), administrativos (entrada domiciliaria por parte de la Administración tributaria), constitucionales (derechos de reunión y manifestación, simbología religiosa), y, en los últimos años, en coherencia con su actual destino, todo lo relacionado con la extranjería. *** La monografía que presenta ahora está en línea con el alto nivel de sus publicaciones. El tema elegido no es fácil. Como anticipaba, usando el símil del jardín-laberinto, de setos altos, vegetación variada, y endiabladas vueltas, revueltas, trampas, recodos y sendas cruzadas, es territorio idóneo para perderse. Pues bien, el autor se pasea por esos intrincados caminos con una agilidad, seguridad, dominio y facilidad que despiertan admiración. Se convierte en un excelente guía. Llevado de su mano, y al hilo de sus comentarios y glosas, se descubren los secretos y detalles de ese variadísimo paisaje. Y es que el agente encubierto es un personaje eventual del drama procesal penal cuyo tratamiento involucra un nutrido ramillete de problemas de muy diversos órdenes: no solo procesal y constitucional, también sustantivo (régimen penal de las conductas típicas en que puede incurrir el agente; impunidad del delito provocado), administrativo (estatuto funcionarial del agente que asume esa condición), policial (estrategias y técnicas de investigación), e incluso civil (eventuales responsabilidades de tal orden, creación de empresas trampa que actúan en el mundo mercantil). Si nos fijamos en el larguísimo artículo 282 bis de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal que condensa el régimen legal de tal figura en nuestro ordenamiento, comprobamos que aparecen prescripciones no solo procesales, sino también de derecho penal sustantivo (párrafo quinto), e, incluso, de puro régimen interno funcionarial (alguna de las menciones del parágrafo 2). Es esta materia poliédrica como pocas; presenta múltiples derivaciones. Aparecen eventualmente concernidos plurales derechos fundamentales de calado diverso y, a veces, operando en sentido antagónico: derecho a la no autoincriminación; privacidad e intimidad; limpieza de la investigación estatal; seguridad, integridad y tranquilidad del agente policial; derecho de defensa que comporta en principio como exigencia la posibilidad de contradecir las pruebas inculpatorias y, para ello, conocerlas en todos sus detalles; en su caso, intimidad domiciliaria; autodeterminación informativa No

Antonio del Moral García

creo en cambio —apostilla ésta incidental para salir al paso, en sintonía con la opinión del autor, de simplistas visiones contrarias— que el derecho al secreto de las comunicaciones se vea afectado ordinariamente en la actuación del agente encubierto en tanto él es uno de los comunicantes y ese derecho se ejercita frente a los no comunicantes. Además, se ven involucrados otros intereses de rango constitucional: la misma realización de la justicia penal, o la regla elemental (pero que en este ámbito también es cuestionable y admite excepciones) de que el Estado no puede facilitar la comisión de infracciones penales. Es un mundo en que las soluciones simplistas e inmatizadas son, en ocasiones, tan usuales, como precipitadas e inconsistentes. Antes de ofrecer una respuesta a cada uno de los abundantes problemas que se suscitan, hay que preguntarse el porqué, sin dejarse llevar por razonamientos simplones. Y, tras su identificación, realizar una adecuada ponderación de los intereses en conflicto. Las soluciones en algunos concretos puntos —pocos: v. gr., entrada en domicilio— vienen condicionadas constitucionalmente. Otras muchas quedan confiadas a la decisión del legislador: por ejemplo, que la autorización haya de emanar de una autoridad judicial, fiscal o gubernativa es tema abierto, en que nuestro legislador ha optado por un sistema híbrido: puede autorizarlo el Fiscal, con dación de cuenta a la autoridad judicial, o ésta; salvo que se trate de un ciberagente (lo que no acaba de ser congruente con lo anterior en mi opinión). Y, por fin, existe también un nivel supranacional (convencional y jurisprudencial) que proporciona pautas que en algunos aspectos son mucho más flexibles (en algunos ordenamientos de nuestro entorno, por ejemplo, no es necesario un plácet extrapolicial); y en otros imponen criterios de los que no podrá apartarse la práctica nacional (proscripción de la provocación al delito, previsión de esta técnica de investigación en algunos campos de la criminalidad). De ahí que las continuas referencias al derecho comparado, tanto normas como jurisprudencia, que ilustran todos los capítulos de la obra no aparezcan como un puro alarde de erudición (que también: el dominio que demuestra el autor acompleja a cualquiera), sino, preferentemente, como impagable ayuda para discriminar entre lo más opinable y lo irrenunciable; y para la reflexión en la labor de exégesis de la norma interna; amén del interés para el abordaje de las cada vez más frecuentes interferencias trasnacionales en la investigación de de-