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VENTA DE CARTERAS DE CRÉDITOS Y RETRACTO DE CRÉDITOS LITIGIOSOS

Guillermo Romero García-Mora

VENTA DE CARTERAS DE CRÉDITOS Y RETRACTO DE CRÉDITOS LITIGIOSOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

VENTA DE CARTERAS DE CRÉDITOS Y RETRACTO DE CRÉDITOS LITIGIOSOS

GUILLERMO ROMERO GARCÍA-MORA Magistrado

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A Noelia, sin cuya presencia no concibo ya la vida.

Índice

I. INTRODUCCIÓN...................................................................................... 11

II. LA VENTA DE CARTERAS DE CRÉDITOS EN EL CONTEXTO ACTUAL... 15 II.1. La cesión de créditos en el derecho español...................................... 15 II.2. La cesión de créditos non-performing y el elemento especulativo...... 17 II.3. Contenido del contrato de venta de cartera de créditos non-performing................................................................................................ 22

III. EL DENOMINADO RETRACTO DE CRÉDITOS LITIGIOSOS. ORIGEN HISTÓRICO Y FUNDAMENTO................................................................. 29

IV. CONCEPTO DE CRÉDITO RETRAÍBLE...................................................... 43 IV.1. Interpretación del vocablo “crédito” realizada por el Tribunal Supremo................................................................................................... 43 IV.2. Sentido estricto. Crédito entendido como crédito dinerario............... 44 IV.3. Sentido amplio. Crédito entendido no sólo como crédito dinerario simple.............................................................................................. 49 IV.4. Doctrina de la STS n.º 976/08: Crédito entendido como comprensivo de todos los derechos y acciones...................................................... 57 IV.5. Nuestra posición acerca del crédito susceptible de retracto............... 59

V. LITIGIOSIDAD DE LOS CRÉDITOS INCLUIDOS EN CARTERAS............... 67 V.1. Carácter litigioso. Notas generales.................................................... 67 V.2. Nacimiento del carácter litigioso del crédito...................................... 76 V.3. En particular, la ausencia de litigiosidad en el incidente de sucesión procesal............................................................................................ 86 V.4. Término final de la litigiosidad........................................................... 100 V.5. La litigiosidad en el proceso de ejecución civil................................... 103 V.6. Litigiosidad y concurso...................................................................... 118 V.7. Adenda: La STS n.º 464/19, de 13 de septiembre, sobre la litigiosidad del crédito........................................................................................ 122

VI. LAS DIFICULTADES DEL RETRACTO ANTE LA FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL CRÉDITO INCLUIDO EN UNA CARTERA............................ 125 VI.1. La venta de carteras de créditos como ventas a tanto alzado............. 125 VI.2. Responsabilidad por créditos defectuosos. Imposibilidad de tomar la regla de determinación de la responsabilidad como precio del retracto..................................................................................................... 127

Índice

VI.3. Imposibilidad del retracto cuando el crédito se vende incluido en una cartera.............................................................................................. 130 VII. CONSIDERACIÓN FINAL Y CONCLUSIONES.......................................... 143 VII.1. Consideración final........................................................................... 143 VII.2. Conclusiones.................................................................................... 148 VIII. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 153

I. INTRODUCCIÓN En los últimos años la venta masiva de carteras de créditos en situación de incumplimiento ha desempolvado la vieja figura del retracto de créditos litigiosos regulada en el art. 1535 CC, de tal modo que de ser poco menos que un arcaísmo jurídico de escasísimo uso y desarrollo jurisprudencial, ha pasado a ser una figura de recurrente cita en ejecuciones, incidentes de sucesión procesal, etc., por parte de los deudores de créditos incluidos en carteras que son vendidas generalmente por entidades financieras a sociedades especializadas en la recuperación de dichos créditos1. Conviene, sin embargo, situar esta figura en el contexto histórico, social y económico que la alumbró, bien distinto del actual, para de este modo poder comprender cómo ha de ser aplicada en los casos de ventas de carteras de créditos, en la actualidad muy frecuentes. El retracto de créditos litigiosos cumplió una concreta función histórica y nació para proteger las precisas necesidades de cedentes y cedidos en las postrimerías del Antiguo Régimen francés, como veremos, por lo que cualquier interpretación extensiva de la figura que se quiera hacer actualmente corre el riesgo de desbordar lo que se quiso regular y de provocar consecuencias jurídicas que no casan bien con otros principios generalmente admitidos y valorados, como el de libre transmisibilidad de los créditos. El concreto sentido histórico del retracto de créditos litigiosos no puede, pues, desconocerse cuando la figura se invoca hoy en día en el marco de relaciones jurídicas cabalmente distintas de aquéllas para las que la figura nació, y es que ya Ihering nos enseñó que los derechos subjetivos (la facultad de extinguir el crédito, en este caso) no existen para realizar una idea de la voluntad jurídica abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. El contexto económico que ha alimentado la venta masiva de carteras de créditos, a la que nos referíamos, es de sobra conocido. España ha vivido durante la última década una recesión económica verdaderamente severa, provocada entre otros factores por el abaratamiento del crédito como consecuencia de la incorporación a la eurozona, lo que permitió a entidades bancarias y cajas de ahorro conseguir financiación a tipos muy inferiores a los que se aplicaban con anterioridad, expandiendo a su vez el crédito que, sobre todo en el caso de las cajas de ahorro, se enfocó principalmente hacia el sector inmobiliario. Este fenómeno desembocó en la que ha sido conocida como “burbuja inmobiliaria”, esto es, una espiral de préstamos a bajo interés tanto para promotores

De 132 resoluciones del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales en el periodo 1997/2007 (ambos incluidos) se ha pasado a 830 resoluciones en el periodo 2008/2018. Fuente: Base de datos del Centro de Documentación Judicial del CGPJ.

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inmobiliarios como para particulares adquirentes de vivienda que terminó provocando el consecuente encarecimiento y sobreendeudamiento para la adquisición tanto de suelo como de vivienda terminada. Con el fin de la llamada “burbuja inmobiliaria”, las entidades de crédito se encontraron con balances repletos de activos sobrevalorados, desencadenándose una crisis financiera que comportó la desaparición de cajas de ahorro, la nacionalización de otras y la necesaria prestación, por último, de ayudas públicas a determinadas entidades. En este contexto es comprensible que en los últimos años haya sido frecuente la formación de carteras de créditos, tanto garantizados (con hipoteca, fundamentalmente) como, sobre todo, no garantizados, que de forma regular y con mayor o menor intensidad según las necesidades financieras de cada entidad, se han ido agrupando en carteras para su venta a terceros, generalmente fondos oportunistas o distressed extranjeros, a menudo domiciliados por motivos fiscales en estados como Luxemburgo, Holanda o Malta, que a través de sociedades operativas españolas se han especializado en la adquisición de estas carteras y en la recuperación de los créditos que las componen. Esta actividad de venta de créditos incumplidos (aunque recuperables), especialmente intensa en la última década, se ha venido a unir a las que ya antes se venían realizando y eran más habituales, como son la venta de créditos de prestadores de servicios masivos a consumidores (como las grandes operadoras de telecomunicaciones) o, en el caso de las propias entidades financieras, la venta de carteras de créditos en situación fallida; operaciones que también han seguido realizándose en los últimos años con más intensidad si cabe. La actividad que desarrollan estos fondos y las sociedades a través de las cuales operan son las propias de recuperación del crédito. Su especialización profesional abarca desde el análisis de los riesgos de cada crédito (empleando para ello modelos financieros de análisis; razón por la que a menudo en las ventas de carteras se requiere como información el histórico de cumplimiento de cada crédito) hasta su recuperación propiamente dicha, bien de modo extrajudicial, bien judicialmente a través del procedimiento oportuno (juicios monitorios o ETNJ, por lo general, en el caso de los créditos sin garantía) o sucediendo al cedente en el procedimiento si éste ya estaba iniciado. Es evidente y no debe ser visto con extrañeza ni prejuicios morales que el precio de adquisición del crédito sea inferior —a menudo de forma notable— al saldo vivo que presenta. Lo contrario no tendría ningún sentido económico. El fondo que adquiere el crédito debe asumir un doble coste de recuperación, en primer lugar, el coste propiamente dicho de los procesos de work-out o, más ampliamente, de realización efectiva del crédito, y en segundo lugar el coste del factor temporal, pues mientras que al cedente le está pagando por el crédito en el momento de la venta, la recuperación bien puede ser que se demore durante años. Y a ello debe añadirse el elemento aleatorio propio del negocio, pues es evidente que tratándose de créditos incumplidos el cesionario conoce que no todos los podrá recuperar. En un sentido puramente económico, puede afirmarse que el fondo actúa como un creador de valor, tanto con el análisis de la recuperabilidad de los créditos que

Venta de carteras de créditos y retracto de créditos litigiosos

componen una cartera (valor ordinariamente inferior al saldo vivo total, por los factores antes indicados) como por la actividad profesional y especializada que desarrolla para el cobro del crédito. El deudor, huelga decirlo, en ningún caso ve agravada su situación, y lo que se le puede exigir no es más de aquello a lo que se obligó a pagar. Como iremos viendo, el retracto de créditos litigiosos, con mucha frecuencia invocado en las reclamaciones de créditos vendidos en cartera, resulta una figura extravagante y arcaica en un contexto como el descrito. Desde un punto de vista histórico porque dicho retracto responde a un momento y contexto propios del Antiguo Régimen francés y de las vísperas de la codificación de principios del s. XIX, obviamente alejadísimos del contexto social de este tiempo. Desde un punto económico, porque conduce a la extinción del crédito por el importe que el cesionario pagó, desconociendo por tanto que en la venta de una cartera el precio alzado de ésta no se conforma como una agregación o suma aritmética del precio de cada crédito, sino como un precio global donde se tiene presente el hecho de que no todos los créditos podrán finalmente recuperarse, por lo que si sólo los deudores solventes retrajeran sus créditos (por lo general sólo los solventes tendrán interés en ello) el cesionario irremediablemente sufriría pérdidas en el negocio, frustrándose un tipo negocial como las ventas de carteras que cumplen una función positiva, tanto al despejar los balances de los cedentes (lo que beneficia al desapalancamiento general del sistema financiero y consiguientemente a la fluidez del crédito) como al profesionalizar la recuperación residenciándola en entidades especializadas en ello. Y, por último, desde un punto de vista jurídico la figura presenta, como también iremos desgranando, múltiples dificultades para su aplicación y ejercicio respecto de los créditos que habitualmente componen las carteras objeto de venta, pues no deja de ser un arcaico residuo histórico que se pretende aplicar a operaciones que ni el legislador del Code Civil, reintroductor de la figura, ni el legislador del Código Civil, quien la importó a finales del s. XIX, tuvieron presentes.

II. LA VENTA DE CARTERAS DE CRÉDITOS EN EL CONTEXTO ACTUAL II.1. LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL DERECHO ESPAÑOL La cesión de créditos voluntaria es el efecto del acuerdo de voluntades por el que conforme al tipo negocial de la compraventa u otros se transmite la titularidad de un crédito del acreedor (cedente) a un tercero (cesionario). El deudor (cedido) no es, pues, parte del negocio, ya que su consentimiento no es requerido para que la cesión se produzca válida y eficazmente2. El artículo 1112 del Código Civil sienta la regla general de que los derechos de crédito son transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario, es decir, el principio de libre transmisibilidad de créditos3, que perfectamente entronca con la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado a que se refiere el art. 38 de la Constitución Española. En nuestro ordenamiento el deudor no es sujeto de la cesión, de ahí que su consentimiento no sea requisito para la validez y eficacia de la transmisión de los créditos incumplidos que se incluyen en una cartera. Únicamente el art. 1.527 CC establece que “El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación” y, respondiendo al mismo principio, el art. 347 CCo que “Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su cono-

Más precisamente, indica LACRUZ que “La cesión del crédito es, pues, el efecto del acuerdo de voluntades procedentes del antiguo y del nuevo acreedor, articulado conforme al tipo negocial de compraventa, permuta, aportación social, cesión fiduciaria en función de garantía, pago, atribución gratuita o, simplemente, conforme a un esquema negocial atípico. En todo caso constituye un acto de disposición y requiere la capacidad y legitimación correspondientes. La típica cesión de créditos se caracteriza porque en ella el deudor —y ésta es la piedra de toque de la subsistencia e identidad del vínculo obligatorio— no es parte en el contrato de cesión, ni puede evitarla” (vid., LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, t. II, vol. 1º, 3ª ed., Dykinson, Madrid, 2003, pág. 214). Ello sin perjuicio de contadas excepciones legales a la regla general, como que la cesión sólo se pueda producir a favor de una entidad financiera o administración pública si el crédito está garantizado con determinada hipoteca de máximo, en concreto la conocida como flotante o global, introducida en la Ley Hipotecaria por la Ley 41/07 (Tol 1210119) y por la que se garantizan varias obligaciones principales, de cualquier clase, presentes o futuras, y que sólo puede constituirse a favor de las entidades financieras a que se refiere el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, reguladora del mercado hipotecario (Tol 6196), o a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social [cfr. art. 153 bis LH (Tol 314711)].

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cimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste”4. La notificación, pues, viene a ser un acto concebido para ofrecer protección al deudor5 que confió en la apariencia de titularidad del crédito. Se trata ésta de una opción de política legislativa ajena a los requisitos estructurales del negocio6, adscribiéndose así nuestro derecho a sistemas como el alemán, donde la comunicación al deudor cedido no es un requisito para la eficacia de la transmisión frente al deudor; contrariamente, en modelos como el francés, tal comunicación sí resulta ser un elemento esencial para que la cesión produzca efectos más allá de cedente y cesionario7. Ciertamente comienzan a abrirse paso normas recientes que recelan de este principio de nuestro derecho de obligaciones en el sentido de que el consentimiento del deudor cedido no es requisito para la validez y eficacia de la cesión, pero no dejan de ser normas que exceptúan a la general y que no pueden tener aplicación más allá de los limitados supuestos que en ellas se contemplan8, por lo que

Este principio de oponibilidad de la cesión al deudor cedido sólo tras la notificación se completa con lo dispuesto en el art. 1198 CC, conforme al cual el deudor al que se le notificó, pero no consintió la cesión —como es habitual en los supuestos de ventas de carteras de crédito—, podrá oponer al cesionario las excepciones que tuviera frente al acreedor cedente siempre que fueran anteriores al conocimiento de la cesión, no así las posteriores. Esto permite que el comprador de la cartera de créditos no resulte afectado como consecuencia de las relaciones posteriores al conocimiento de la cesión que pueda haber entre el acreedor cedente (una entidad financiera, por lo general) y su clientedeudor. Vid., PANTALEÓN PRIETO, F., “Comentario a los artículos 1526 a 1536 del Código Civil”, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, págs. 1025 a 1027. Subraya ALBIEZ DOHRMANN, con amplia cita de doctrina y jurisprudencia, que “No cabe derivar de la norma [art. 1527 CC] ninguna conclusión de considerar que la notificación sea un requisito para la validez y eficacia de la cesión del crédito”. Vid., ALBIEZ DOHRMANN, K. J., “El derecho de información del consumidor a conocer la cesión o titulización del crédito”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 764, 2017, págs. 2846 y 2847. Referencia a los distintos ordenamientos puede encontrarse en CRESPO MORA, M. D., “La cesión de créditos en el contexto europeo. Especial referencia a las propuestas de Derecho contractual europeo”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 757, 2016, págs. 2705 y ss. Una de estas excepciones la representaría el art. 31.2 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (Tol 2136116), conforme al cual “Se informará al consumidor de la cesión indicada en el apartado anterior, excepto cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito al consumidor”. La razón por la que esta norma se aparta del principio general derivado de los arts. 1527 CC y 347 CCo habría que encontrarla, sin más, en que el legislador traspuso la Directiva 2008/48/CE trasladando literalmente su art. 17.2, incluyendo por tanto esta norma que obedece más al modelo francés que al alemán al que responde nuestro ordenamiento. También sería una excepción la DA 3ª.2 de la Ley (Andalucía) 3/2016, de 9 de junio (Tol 5747143), para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda, conforme a la cual “En caso de transmisión del préstamo hipotecario por parte de la empresa prestamista, sea cual sea su forma, pública o privada, esta deberá comunicar, de forma expresa y fehaciente, en el plazo de diez días hábiles a la persona

Venta de carteras de créditos y retracto de créditos litigiosos

aún puede afirmarse que en nuestro ordenamiento sigue sin existir un derecho general del deudor a ser informado de la cesión9. Este modelo que podemos denominar alemán —por contraposición al francés— de relegar la notificación de la transmisión del crédito a mero ítem de oponibilidad de la cesión, sin afectar a los elementos estructurales de ésta, encuentra su justificación en que no existe ningún perjuicio para el deudor que derive de la cesión. Cualquiera que sea el acreedor es obvio que el contenido prestacional de la obligación no varía, y ya sea el acreedor una entidad financiera o un comprador posterior del crédito, el deudor seguirá siendo obligado al pago. La cesión, en consecuencia, opera en nuestro derecho al margen de la voluntad del deudor10. Esto permitiría, aunque no sea frecuente en las actuales ventas de carteras de créditos no garantizados, que el acuerdo de venta no trascendiera al deudor, de tal modo que el cedente continuaría presentándose como acreedor aparente o formal frente al deudor y continuaría encargándose de la gestión del crédito; o también permitiría el uso de fórmulas más complejas (actualmente de un uso limitado en España11) como los sub-participation agreements, esto es, acuerdos por los que a cambio de un precio acreedor y partícipe crean un nuevo crédito (a favor del partícipe) que será el resultado del cobro del primer crédito, lo que permite desplazar el riesgo (y beneficios) de la operación del acreedor al partícipe, con el consiguiente reflejo en el balance.

II.2. LA CESIÓN DE CRÉDITOS NON-PERFORMING Y EL ELEMENTO ESPECULATIVO En los últimos años y, especialmente en la última década, se ha producido un aumento considerable de los índices de morosidad de las entidades financieras, motivado lógicamente por la recesión económica a la que nos referíamos en la introducción, lo que ha venido a unirse a la propia situación del sector y, en especial, a la necesidad tanto de sanear balances como de reforzar los recursos propios de las entidades. Actualmente,

consumidora titular del préstamo y a la persona garante, en su caso, el nombre, dirección y todos los datos necesarios para la completa identificación del nuevo acreedor hipotecario”. Vid., ALBIEZ DOHRMANN, K. J., op. cit., pág. 2847. Así lo expresa, con claridad y rotundidad, v. gr., el AAP Barcelona n.º 70/18 (s. 14ª), de 27 de marzo (Tol 6574830). La figura es de limitado uso y utilidad en la venta de carteras de créditos incumplidos y no garantizados, aunque sí se utiliza en operaciones más específicas, bien para evitar la imposibilidad legal de determinadas cesiones (como las de créditos garantizados con hipoteca de máximo del art. 153 bis LH cuando el cesionario no es entidad financiera, AEAT ni TGSS), bien para evitar restricciones contractuales de la cesión (como las que suelen preverse en préstamos sindicados).

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el BCE exige12 que las entidades financieras13 provisionen la totalidad de los créditos dudosos o, como se los conoce en el sector, NPEs14 (non-performing exposure). Estas circunstancias han propiciado un incremento muy significativo de ventas de carteras de créditos por parte de dichas entidades15, que de este modo sanean su balance al dar salida a activos de dudoso cobro o fallidos16, incorporan el resultado de la operación a la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad, evitan tener que continuar provisionando los créditos vencidos y no satisfechos y aumentan, por último, su liquidez17. Características de las ventas de carteras de créditos, tal como éstas se vienen configurando en la práctica negocial actual, vendrían a ser: (i) son siempre objeto de ce-

En este sentido, Guía sobre préstamos dudosos para entidades de crédito (marzo de 2017), del Banco Central Europeo (aplicable desde el 1/1/18), que aunque formalmente no tiene carácter vinculante, cualquier desviación de su contenido ha de ser explicada y justificada cuando el supervisor así lo solicite, además de tenerse en cuenta su cumplimiento en el proceso de revisión y evaluación supervisora (PRES) del Mecanismo Único de Supervisión (MUS) y de que su incumplimiento pueda dar lugar a la adopción de medidas supervisoras. 13 Entendidas éstas en el sentido del art. 4.1 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012. 14 La EBA (Autoridad Bancaria Europea —European Banking Authority—) considera como préstamos dudosos o NPEs, aquéllos que acumulan al menos 90 días de vencimiento o aquéllos en los que es poco probable que el deudor cumpla sus obligaciones de pago en su totalidad, con independencia del número de días transcurridos desde el vencimiento. En este sentido, párrafo 145 del Anexo V de las Normas Técnicas de Ejecución (conocidas como NTE y contenidas en el Reglamento de Ejecución (UE) n.º 680/2014) de la EBA. 15 El mercado español de NPEs se presentaba en 2017 como el mayor de Europa, ascendiendo la cifra de desinversión de las entidades financieras españolas a 51.740M€, seguido de cerca por Italia (47.300M€) y lejos ya del tercer estado (Reino Unido, con 21.800M€). Fuente: Informe “Loan porfolio markets continue to soar: Focus on Europe. Global Deleveraging Report 2017-2018”, 2018, Deloitte LLP, pág. 6. 16 Sobre esta calificación contable, vid., Circular 4/2017, de 27 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros (BOE de 6 de diciembre de 2017), que sustituye a la anterior Circular 4/2004. Conforme a su Norma 29 (sobre “Deterioro de valor de activos financieros y otras exposiciones crediticias”), se consideran de riesgo dudoso las operaciones con deterioro crediticio, esto es, que presentan un evento de incumplimiento, y en éstas la cobertura debe ser igual a las pérdidas crediticias esperadas; y de riesgo fallido a las operaciones para las que no se tengan expectativas razonables de recuperación. La clasificación en esta categoría llevará aparejados el reconocimiento en resultados de pérdidas por el importe en libros de la operación y la baja total del activo. 17 Como se ha señalado, los principales objetivos de las ventas de carteras son: 1. Reducir la exposición al riesgo de las entidades. 2. Reducir el impacto negativo de este tipo de activos en las ratios financieras (v. gr., el índice de morosidad). 3. En la medida en que los créditos hayan sido provisionados adecuadamente, obtener plusvalías. 4. Mejorar la liquidez de la entidad de crédito. 5. Centrarse en su negocio core, esto es, en la concesión de préstamos y demás servicios bancarios para que la economía crezca, en lugar de ser empresas de tenencias de activos o servicing. Vid., MANUEL LOZANO, L., “La compraventa de carteras, incluyendo compraventas sintéticas y las no comunicadas”, en Actualidad Mercantil 2019, dir. por ORTEGA BURGOS, E., Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 552.

Venta de carteras de créditos y retracto de créditos litigiosos

sión créditos transmisibles, excluyéndose aquéllos en los que se hubiera pactado entre acreedor y deudor algún pacto de intransmisibilidad (pactos de non cedendo; como los que pueden figurar en operaciones financieras sindicadas), así como los créditos —ajenos de ordinario a la práctica bancaria— que tuvieran carácter personalísimo; (ii) los créditos que usualmente componen las carteras son por lo general incorporales, no estando incorporados a títulos (si lo estuvieran, su transmisión se realizaría mediante tradición manual si se emitieron al portador; arts. 545.2 CCo y 154.2 LH); (iii) aunque la cesión suele realizarse en instrumento público (generalmente mediante elevación a público de un contrato privado o como póliza formalizada con intervención de notario; relacionándose los créditos y la información de éstos en un soporte digital que se deposita ante notario, quien autoriza la correspondiente acta de depósito), no precisa realmente de requisitos de forma para su validez, aunque tratándose de créditos hipotecarios será necesario otorgar escritura pública que posteriormente habrá de ser inscrita en el Registro de la Propiedad18 (cfr. art. 1278 CC, en relación con arts. 1280.6º CC y 149 LH); (iv) los créditos se transmiten con los accesorios de los que en su caso pudieran disponer (como fianza, hipoteca o prenda; art. 1.528 CC), si bien los créditos provistos de garantía hipotecaria suelen venderse generalmente conformando carteras específicas para este tipo de créditos y no mezclados con créditos provistos de mera garantía personal; y (v) en materia de responsabilidad, suele evitarse la cesión en globo sometida sin más al régimen del art. 1532 CC (en su lugar, se pactan específicas reglas de responsabilidad y garantía) y, en general, se respeta el régimen dispositivo de los arts. 1529 CC y 348 CCo, esto es, se responde de la existencia y legitimidad del crédito pero no de la solvencia del deudor, modulándose en cada caso las garantías que se prestan por el vendedor e incluyéndose las declaraciones correspondientes en

Para la inscripción registral de la cesión del crédito hipotecario debe expresarse en el título el precio de venta, la forma en que se hubiere hecho o convenido el pago y la concreción de los medios de pago (arts. 10 y 254.3 LH); no siendo necesaria —esto es importante— la individualización del precio por el que se cede cada uno de los créditos, salvo que quedando aplazado parte del mismo (supuesto poco usual), dicho precio aplazado se garantizara mediante condición resolutoria o hipoteca (art. 11 LH). No obstante, como advierte VALERO FERNÁNDEZ-REYES, la práctica financiera de este tipo de operaciones ha puesto de manifiesto la reticencia de las sociedades adquirentes a señalar el precio de compra en las escrituras de transmisión de la titularidad de la hipoteca; para ello —subraya este autor— se cede la cartera mediante póliza mercantil que se mantiene oculta al RP para, a continuación, otorgar la escritura de transmisión de la hipoteca en la que se pretende o bien no señalar el precio de la trasmisión y el medio de pago, o bien, ante la calificación negativa, que no se dé publicidad a la misma. Vid., VALERO FERNÁNDEZ-REYES, A., “La aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, a las sociedades extranjeras adquirentes de carteras de créditos hipotecarios. El retracto de crédito litigioso”, en Boletín del Colegio de Registradores de España, n.º 43, 2017, págs. 2169 y 2170.

Guillermo Romero García-Mora

el contrato de venta (entre las más habituales19 estarían la declaración del vendedor de que las obligaciones derivadas de los créditos cedidos son exigibles o, al menos, los créditos son susceptibles de reclamación o ejecución con sujeción a lo previsto en las leyes; que los créditos son disponibles para el cedente o que no existen cargas, gravámenes o derechos de terceros). Por lo que se refiere al precio de venta de la cartera, lógicamente será una cifra inferior al nominal de los créditos (aun cuando consideremos únicamente su principal) e incluso al saldo vivo que éstos presenten en el momento de la venta, pues aun vendiéndose de este modo la entidad financiera se verá liberada de incurrir en los costes de reclamación e incluso de posterior gestión de eventuales adjudicaciones de bienes. No es frecuente que el precio se pacte individualizadamente para cada crédito (en especial, cuando la cartera se compone únicamente de créditos con mera garantía personal), aunque sí suelen pactarse fórmulas que, sin ser precio en sentido estricto, pueden servir para calcular la responsabilidad del cedente en caso de que el crédito resulte defectuoso e incobrable total o parcialmente. Como veremos, no es infrecuente que el deudor apele a estas fórmulas para hacerlas valer como precio del retracto. Cuando se invoca la figura jurídica del retracto de créditos litigiosos en relación con un crédito que se incluyó en una cartera objeto de venta, a menudo se recurre a la idea de especulación como unida indisolublemente al precio que por la cartera se pagó. Ahora bien, el elemento especulativo, entendido en el modo que dio origen al retracto de créditos litigiosos introducido en el Code Civil francés y posteriormente en nuestro Código Civil (conductas lesivas hacia vendedor y comprador del crédito), no puede afirmarse que exista en los actuales supuestos de ventas de carteras de créditos. A lo sumo, cabría entender la presencia de especulación en el sentido de que el comprador del crédito obviamente lo adquiere con un descuento en el nominal y en el saldo vivo de los créditos, pero ello simplemente se debe a que a cambio asume el elemento aleatorio de la recuperabilidad del crédito (en función de la solvencia del deudor) y el tiempo y coste que dicha recuperación comportarán, aplicando reglas de economía de escala para negociar el precio y convenir aquél que pueda hacer oportuno y rentable el negocio20 (a lo que no puede objetarse nada en un contexto de libre mercado; cfr. arts. 33 y 38 CE).

Vid., PÉREZ LÓPEZ, A.; MOYA FERNÁNDEZ, A. J. y TRIGO SIERRA, E., “Cuestiones prácticas de las ventas de carteras de créditos”, en Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, n.º 33, 2012, págs. 52 y ss. 20 Como subraya VEIGA COPO, la heterogeneidad de los créditos “marcará el precio de la compraventa así como la situación específica de los créditos —saldos reales y vivos, capacidad de solvencia y pago de los deudores, posible pago del deudor antes de la perfección del contrato— dado que no todos estarán al mismo tiempo o dado un tiempo determinado, de corte en la cartera, en una homogénea situación. Circunstancias tales como criterios subjetivos, cuantitativos, espaciales o geográficos en la composición de la cartera, garantías reales y personales, preferencias, rangos, marcarán no sólo el precio de la misma, sino el atractivo de la propia cartera de créditos a potenciales compradores”. Vid., VEIGA