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LA E.FIRMA Y LOS CERTIFICADOS DE SELLO DIGITAL COMO MEDIO DE PRESIÓN Y CONTROL FISCAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA E.FIRMA Y LOS CERTIFICADOS DE SELLO DIGITAL COMO MEDIO DE PRESIÓN Y CONTROL FISCAL

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

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PREFACIO

La utilización de la firma como veremos en este análisis tiene como principal finalidad ser la expresión y manifestación escrita de la voluntad y consentimiento de las personas en la realización de diversos actos jurídicos; el legislador estableció que la firma electrónica y los certificados digitales sustituyen a la firma autógrafa del firmante y producirá los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógrafa.

En este breve análisis se intenta evidenciar de forma lógica y comparativa que la intención y concepto del legislador no se alcanza, de igual manera el lector podrá concluir que algunas de las causas de cancelación o restricción de los certificados digitales al quedar a la voluntad de un tercero como es la autoridad fiscal, contradicen y rompen el fin y efectos que las leyes otorgan a los documentos emitidos ya sea con sellos digitales o con una firma autógrafa.

También se aborda la problemática del tema de la impugnabilidad de los actos consistentes en la restricción y/o cancelación de los certificados digitales.

Finalmente se busca propiciar la reflexión acerca del uso ético y moral de la tecnología por parte del Estado en particular por parte de las autoridades fiscales.

INTRODUCCIÓN

Pedro Grullo, es un personaje literario que se expresaba de una forma particular y que con el tiempo para a aludir a verdades o realidades obvias o cuya comprensión no requiere de ninguna explicación; y que en uso cotidiano se les llama verdades de Perogrullo, como este ejemplo “que a la mano cerrada llamaba puño”.

(Ramón, 1853)

Enseguida unas verdades de Perogrullo:

1. Primer planteamiento LA FIRMA AUTÓGRAFA COMO EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y DE LA VOLUNTAD

De acuerdo con la legislación civil vigente, el requisito de imponer una firma en los actos jurídicos que celebran las personas en su sentido más amplio ya sean éstos públicos o privados debe ubicarse como un elemento de existencia del acto jurídico.

Lo anterior atendiendo a que la firma jurídicamente, por usos, y la costumbre es una de las formas de manifestación expresa de la voluntad de las personas involucradas en la conformación del acto jurídico. Al respecto el Código Civil Federal, (H. CONGRESO DE LA UNION DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 2021) señala en su artículo 1803 lo siguiente:

“Artículo 1803. — El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente:

I. Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y…”

La importancia de lo anterior se advierte en los artículos 1794 y 1795 del Código en cita que señalan:

Artículo 1794. — Para la existencia del contrato se requiere:

I. Consentimiento;

Artículo 1795. — El contrato puede ser invalidado:

II. Por vicios del consentimiento;

IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece.

Nuestra legislación utiliza los términos consentimiento y voluntad, y aunque son términos comprensibles hay que definirlos cuando menos, según Francisco Arredondo:

Consentir, es un verbo que significa permitir algo, condescender en que se haga algo, aceptar una oferta o proposición, obligarse, otorgar la voluntad con un sí.

Dos palabras: “cum”: con y “sentire”: sentir, compartir un sentimiento, tener igual parecer u opinión. (Arredondo Galván, 2014)

Consentimiento es la acción y efecto de consentir

Por su parte la voluntad, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua puede significar en lo que interesa: (Real Academia de la Lengua Española, 2001).

Procede del latín voluntas, voluntatis que deriva del verbo volo, velle (‘querer’, ‘desear’).

1. f. Facultad de decidir y ordenar la propia conducta.

2. f. Acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa, queriéndola, o aborreciéndola y repugnándola.

3. f. Libre albedrío o libre determinación.

4. f. Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello obligue.

5. f. Intención, ánimo o resolución de hacer algo.

De lo anterior se puede establecer que la manifestación o expresión del consentimiento y voluntad de las personas es un acto personalísimo por regla general.

También se colige que el consentimiento y voluntad de dar, hacer o no hacer solo compete al interesado en la realización del acto jurídico. No se omite considerar que la voluntad y consentimiento puede expresarse a través de un representante con las obligaciones que derivan de esta representación o bien puede darse judicialmente, no obstante estas particularidades que pueden presentarse en la realización de un acto jurídico no eliminan la característica personalísima de la expresión de la voluntad.

Lo anterior se debe a que el consentimiento y la voluntad son elementos psicológicos relacionados con el querer del individuo, y requisito de existencia del acto jurídico.

En estas condiciones la firma es una forma o manera que utilizan las personas para expresar su voluntad y consentimiento y

La firma autógrafa como expresión del consentimiento y de la voluntad 15

en consecuencia es un acto individual imputable a quien impone su firma como expresión de su voluntad.

Alfredo Baltierra, señala que la naturaleza jurídica de la firma autógrafa la encontramos en nuestra legislación según ésta se identifica a la Firma con la “subscripción”, indicando que “hace plena fe de la formación del documento por cuenta del subscriptor..”, esto es, hace prueba que en dicho documento se encuentra expresa la voluntariedad del subscriptor o firmante; ello, es precisamente lo que viene a constituir la naturaleza jurídica de la Firma: la “expresión de voluntariedad”, ya que al firmarse un documento, el subscriptor se está haciendo responsable de su contenido en lo particular.

Algunos autores, consideran que la naturaleza jurídica de la Firma también se encuentra, precisamente en la expresión de individualidad, pero yo estimo que solo se trata de una nota accesoria a 1a “voluntariedad”, puesto que ésta se manifiesta indefectiblemente en forma particular e individualizante. (Alfredo

Baltierra, 1982)

A fin de enriquecer este análisis es oportuno citar las siguientes tesis consultables en el portal electrónico de la SCJN. (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, s.f.)

Registro digital: 251598, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Séptima Época, Materias(s): Común, Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen 133-138, Sexta Parte, página 281, Tipo: Jurisprudencia

FIRMA AUTOGRAFA, RESOLUCION CARENTE DE. ES INCONSTITUCIONAL. Si bien es cierto que el artículo 16 constitucional no establece expresamente que las autoridades firmen sus mandamientos autógrafamente, sí se desprende del citado artículo, al exigir que exista un mandamiento escrito que funde y motive la causa legal del procedimiento, que los mandamientos de autoridad ostenten la firma original. En efecto, por “firma”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se entiende: “Nombre y apellido, o título de una persona que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en él se dice. El vocablo “firma” deriva del verbo “firmar” y éste del latín “firmare”, cuyo significado es afirmar o dar fuerza. A su vez, la palabra “firmar”, se

define como “Afirmar, dar firmeza y seguridad a una cosa” (Diccionario citado). En este orden de ideas y trasladando los mencionados conceptos al campo del derecho constitucional, debe decirse que la firma consiste en asentar al pie de una resolución o acto escrito de autoridad, el nombre y apellido de la persona que los expide, en la forma (legible o no) en que acostumbra hacerlo, con el propósito de dar autenticidad y firmeza a la resolución así como aceptar la responsabilidad que deriva de la emisión del mandamiento. Es por ello que la firma de una resolución, para que tenga validez a la luz de la Constitución General de la República, debe ser autógrafa, pues ésta es la única forma en que la persona que la asienta, adquiere una relación directa entre lo expresado en el escrito y la firma que debe calzarlo; es decir, es la única forma en que la autoridad emitente acepta el contenido de la resolución con las consecuencias inherentes a ella y además es la única forma en que se proporciona seguridad al gobernado de que el firmante ha aceptado expresamente el contenido de la resolución y es responsable de la misma. Desde luego es irrelevante para que exista esa seguridad jurídica en beneficio del gobernante (quien firma) y el gobernado (quien recibe o se notifica de la resolución firmada), que la resolución o acto de autoridad se encuentren o no impresos, pues al firmar la autoridad emitente se responsabiliza del contenido, sea cual fuere la forma en que se escribió la resolución. Pero en cambio, no puede aceptarse que la firma se encuentre impresa, pues en estos casos no existe seguridad jurídica ni para el gobernante ni para el gobernado, de que la autoridad de manera expresa se ha responsabilizado de las consecuencias de la resolución.

Nota: En el Informe de 1980, la tesis aparece bajo el rubro “FIRMA AUTOGRAFA. SI LA RESOLUCION RECLAMADA EN AMPARO CARECE DE ELLA, RESULTA INCONSTITUCIONAL.”.

Registro digital: 196659, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Materias(s): Común, Tesis: VI.2o.115 K, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo VII, Marzo de 1998, página 790, Tipo: Aislada

FIRMA FACSIMILAR. EL DOCUMENTO EN QUE SE CONTIENE CARECE DE VALIDEZ.

De la definición proporcionada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, del vocablo firma, consistente en: “El nombre y apellido, o título de una persona que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena para darle autenticidad o para obligarle a lo que en él se dice.”, se concluye que el documento en que aparece una firma facsimilar carece de validez, habida cuenta

La firma autógrafa como expresión del consentimiento y de la voluntad 17

de que ésta consiste en una imitación o reproducción de la firma autógrafa, por lo que en esa hipótesis no es posible atribuir la autoría de tal documento a la persona cuya firma en facsímil fue estampada, pues es evidente que el sello en que se contiene pudo inclusive asentarse sin su consentimiento.

Véase: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo I, Segunda Parte-1, página 301, tesis de rubro: “FACSÍMIL DE LA FIRMA O RÚBRICA, EN LA PRUEBA DOCUMENTAL. VALOR DE ÉSTA.”.

Registro digital: 241063, Instancia: Tercera Sala, Séptima Época, Materias(s): Civil, Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen 103108, Cuarta Parte, página 79, Tipo: Aislada

CONTRATOS, EXISTENCIA DE LOS. REQUISITOS.

Según el artículo 1794 del Código Civil para el Distrito Federal, los contratos requieren para su existencia de: I. Consentimiento. II. Objeto que pueda ser materia del contrato. De donde obviamente se deduce que ambos elementos son esenciales en su configuración y que la falta de uno solo de ellos da lugar a su inexistencia.

Registro digital: 175090, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Materias(s): Común, Tesis: XXIII.3o.1 K, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIII, Mayo de 2006, página 1754, Tipo: Aislada.

ESCRITO CARENTE DE FIRMA O HUELLA DACTILAR. LA AUTORIDAD ANTE QUIEN SE PRESENTA NO TIENE OBLIGACIÓN DE MANDARLO RATIFICAR. La ratificación de un escrito se decreta cuando hay duda respecto de la legitimidad de las firmas, es decir, en los casos en los que exista discrepancia entre la que calza aquél y las que obran en el expediente original, lo cual encuentra justificación en el hecho de que no hay forma de saber si el contenido de un escrito representa la voluntad de la persona cuyo nombre encabeza la promoción. Esta misma hipótesis se actualiza cuando se presente un escrito con huellas dactilares del promovente, en lugar de la firma, y el juzgador tenga duda de que las huellas que aparecen impresas pertenezcan al promovente, por lo que podrá requerir a la persona que las imprimió para que las ratifique ante la presencia judicial, al margen de la impugnación de firma o huellas que pueda hacer la contraparte en el procedimiento relativo. Ahora bien, este supuesto de ratificación de escritos no opera en el caso de que el ocurso respectivo se haya presentado ante el juzgador sin la firma o huella dactilar de quien aparece como suscriptor, pues además de que la ley no establece que ante la falta de firma de un escrito éste deba mandarse ratificar, en este último caso no se está en alguno de los

supuestos en los que resulta procedente ordenar su ratificación, ya que la ausencia de firma o huella dactilar en el escrito relativo implica que no se incorporó la voluntad de quien encabeza esa promoción y, por lo mismo, no habrá base alguna para sostener que existe duda en cuanto a la legitimidad de la firma o huella dactilar correspondientes.

Es de suma importancia enlazar los conceptos, consentimiento, voluntad y una de las formas en que esta acción se manifiesta o exterioriza, es decir “la firma autógrafa”.

Es de tal trascendencia el consentimiento, la voluntad y la forma inequívoca en que se exterioriza, que su falta o ausencia en el acto jurídico acarrea la inexistencia de éste, así lo establece el artículo 2224 del Código Civil Federal. (H. CONGRESO DE LA UNION DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 2021)

Dicho artículo dispone:

“Artículo 2224. — El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado…”

Resumiendo este primer planteamiento: la expresión de la voluntad de dar, hacer o no hacer es un acto individual que solo compete al interesado y nuestra legislación reconoce que esta puede expresarse de manera escrita, en este caso ubicamos la firma autógrafa en esta modalidad.

El firmante puede ser sustituido solo por un representante legal facultado, cualquier usurpación y falsificación de la firma de una persona daría lugar a la inexistencia del acto y probablemente a la comisión de más de un delito.

Finalmente la expresión de la voluntad y consentimiento de una persona está ligada a su derecho humano de libertad, por lo que no puede ni debe ser socavado de ninguna forma.

2. Segundo planteamiento LA FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA SU DEFINICIÓN LEGAL, SUS EFECTOS Y CARACTERÍSTICAS

La efirma si bien es un avance de la tecnología que facilita los trámites y la realización de actos jurídicos y de hecho, ésta de ninguna manera puede sustituir o compararse con la firma autógrafa, esta afirmación se basa en las características que quedaron reseñadas en el primer planteamiento antes expresado.

Es importante desde ahora observar que existe una firma electrónica a secas y otra llamada firma electrónica avanzada, aquí solo hablaremos de la última.

¿Pero que es una firma electrónica a avanzada? (SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA, s.f.)

Según información proporcionada por la Secretaria de la Función Pública consultable en SU PORTAL:

La Firma Electrónica Avanzada (FIEL) es un conjunto de datos que se adjuntan a un mensaje electrónico, cuyo propósito es identificar al emisor del mensaje como autor legítimo de éste; como si se tratara de una firma autógrafa.

Por sus características, la FIEL brinda seguridad a las transacciones electrónicas de los contribuyentes, con su uso se puede identificar al autor del mensaje y verificar que no haya sido modificado.

Su diseño se basa en estándares internacionales de infraestructura de claves públicas (o PKI por sus siglas en inglés: Public Key Infrastructure) en donde se utilizan dos claves o llaves para el envío de mensajes:

La “llave o clave privada” que únicamente es conocida por el titular de la FIEL, y que sirve para cifrar datos.

La “llave o clave pública”, disponible en Internet para consulta de todos los usuarios de servicios electrónicos, con la que se descifran datos.

En términos computacionales es imposible descifrar un mensaje utilizando una llave que no corresponda.

Ahora bien con independencia de lo anterior también debemos observar que en nuestro país contamos con una Ley Federal de Firma Electrónica Avanzada, (H. CONGRESO DE LA UNION DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 2021) que cabe mencionar que la aplicación de esta no abarca a la materia fiscal, pues la regulación de la firma electrónica avanzada de la autoridad fiscal se rige por el Código Fiscal Federal, su Reglamento y por Reglas de Carácter General.

Sin embargo con el fin de abundar en el entendimiento del tema es conveniente abrevar en la definición que da dicha ley en su artículo 2, fracción XIII, sobre lo que debe entenderse por firma electrónica avanzada:

Artículo 2. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:

XIII. Firma Electrónica Avanzada: el conjunto de datos y caracteres que permite la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, la cual produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa;

Por su parte el Código Fiscal de la Federación (H. CONGRESO DE LA UNIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 2021, artículos 17-D, 17-E, 17-H y 17-H Bis.) establece en relación con la firma electrónica en algunos de los párrafos del artículo 17-D lo siguiente:

Artículo 17-D. — Cuando las disposiciones fiscales obliguen a presentar documentos, estos deberán ser digitales y contener una firma electrónica avanzada del autor, salvo los casos que establezcan una regla diferente. Las autoridades fiscales, mediante reglas de carácter general, podrán autorizar el uso de otras firmas electrónicas.

(Párrafo segundo)

Para los efectos mencionados en el párrafo anterior, se deberá contar con un certificado que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de una firma electrónica avanzada, expedido por el Servicio de Administración Tributaria cuando se trate de personas morales y de