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Rafael Niebuhr Maia de Oliveira

MUTABILIDADE DAS ASTREINTES LIMITE AOS EFEITOS RETROSPECTIVOS DAS DECISÕES

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

O51

Oliveira, Rafael Niebuhr Maia de Mutabilidade das astreintes : limite aos efeitos retrospectivos das decisões [livro eletrônico] / Rafael Niebuhr Maia de Oliveira; prefácio Eduardo Lamy. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 1Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-421-0 1. Direito civil. 2. Astreintes. I. Título. CDU: 347 Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-08-18-62fe4dff5a5ff

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Rafael Niebuhr Maia de Oliveira

MUTABILIDADE DAS ASTREINTES LIMITE AOS EFEITOS RETROSPECTIVOS DAS DECISÕES

Prefácio

Eduardo Lamy

Dedico este trabalho aos grandes amores da minha vida. Siliana, minha esposa gentil, dedicada, amorosa e capaz de despertar o que há de melhor em mim. Obrigado por todo apoio e paciência, não só neste projeto, mas em todos os outos que decidimos nos engajar. Sou feliz e realizado por vários motivos, mas nenhum deles supera a benção de ter encontrado em ti o amor mais bondoso e carinhoso que poderia existir. Pipoca, o ser não humano que mais amei na minha vida. Sei que não podes ler, mas sei também que podes sentir o quanto eu te amo e o quanto és importante para nossa família. E, finalmente, a nossa Helena, que chegou no fim de um ano tão intenso e veio para completar as nossas vidas com um amor incondicional, que traz a paz no meio do caos e que enche nossos corações de amor e alegria.

AGRADECIMENTOS Agradeço a Rafael Francisco Dominoni, meu companheiro de jornada, que de companheiro de advocacia se tornou sócio, antes de se transformar de um irmão de coração com quem sei que posso contar para tudo em minha vida, em nome de quem agradeço a todos aqueles que me proporcionaram a alegria de ensinar e de aprender a arte da advocacia no escritório Dominoni e Maia Advogados. Agradeço, em nome de minhas queridas e doces amigas Dra. Claudia Prudência e Dra. Ildete Regina Vale da Silva, a todos os meus amigos oabeanos, responsáveis por despertar em mim um amor intenso e dedicado às causas da advocacia, que neste percurso me proporcionaram ensinamentos valiosos e momentos extretamente felizes. Agradeço, em nome da querida e doce professora Adriana Bina da Silveira, às Instituições de Ensino que me permitiram exercer um dos mais belos ofícios que a humanidade já conheceu; os colégios estaduais, onde pude sentir pela primeira vez a magia de estar diante de uma classe atenta; a UniSociesc, que me permitiu o ingresso no ensino superior; o Instituto Valor Humano, onde iniciei minha carreira na Pós-Graduação (Especialização) e, por fim, a Unifebe, minha alma mater, de onde vim e para onde voltei, com muito orgulho, para devolver tudo aquilo que aprendi. Agradeço, de maneira geral, a todos os meus alunos e ex-alunos, pela dedicação, carinho e amizade e principalmente pelo privilégio de poder compartilhar momentos tão importantes de vossa formação. Cada um de vocês me fez e me faz ser, além de um jurista, um ser humano melhor. Agradeço, em nome dos amigos Roberto Nasato Kaestner e Luan Eduardo Stefller, aos colegas de Pós-Graduação, especialmente àqueles com quem tive o prazer de compartilhar a sala de aula, que embora virtual em razão da pandemia da Covid-19, não se tornou menos interessante, muito em razão da gentileza, do carisma e do brilhantismo de cada um de vocês. Agradeço, em nome do professor Dr. Pedro Miranda de Oliveira, a todo o Corpo Docente e Diretivo do PPGD da UFSC, pelos conhecimentos compartilhados. Levo, com muito carinho, cada momento desfrutado de tão elevado saber.

RAFAEL NIEBUHR MAIA DE OLIVEIRA 7

Agradeço, de maneira muito especial, ao meu brilhante orientador, Prof. Dr. Eduardo de Avelar Lamy, dono de uma mente jurídica genial, que além da sapiência técnica por mim esperada, ainda me proporcionou ensinamentos humanos de elevador valor, que só fizeram aumentar a admiração que carregarei para o resto da vida. Tenho extremo orgulho em dizer que fui seu orientando e que sou e sempre serei seu aprendiz. E, por fim, porém não menos importante, agradeço, em nome de meus pais, Deisi Niebuhr e José Carlos Maia de Oliveira (in memoriam), a minha família, por todo carinho, suporte e amor, sem os quais, estou certo, nenhuma das minhas conquistas teria sido possível. A todos vocês, e também àqueles que esqueci de nomear, muito obrigado!

NOTA DOS COORDENADORES A Escola Brasileira de Direito Processual Civil tem colaborado significativamente para o aprimoramento da disciplina, dentro e fora do país. O número de obras que se dedicam ao tema é bastante elevado, se comparado à quantidade de trabalhos publicados na maioria das nações estrangeiras. Estudiosos como José Carlos Barbosa Moreira, do Rio de Janeiro, Ada Pellegrini Grinover e Teresa Arruda Alvim Wambier, de São Paulo, Humberto Theodoro Júnior, de Minas Gerais, e Luiz Guilherme Marinoni, do Paraná, dentre outros, divulgaram e continuam divulgando seus trabalhos em eventos internacionais de escol. No âmbito do Processo Civil, as obras brasileiras têm sido amplamente acolhidas no estrangeiro. Tem acontecido, nesse diapasão, verdadeira conquista da América Latina pelo Brasil. O país inclusive sediou, no ano de 2007, o Congresso Mundial de Direito Processual, promovido pela International Association of Procedural Law – IAPL, ocupando, desde então, mais do que nunca, posição de destaque. Ocorre que o desenvolvimento de qualquer disciplina necessita, invariavelmente, da concessão de oportunidades, como demonstrou o prêmio Nobel em economia Amartya Sen, em Desenvolvimento como Liberdade. É por este motivo que propusemos à Editora Empório do Direito o lançamento da presente Coleção Novo Código de Processo Civil que, salvo os dois primeiros volumes (de autoria dos coordenadores), será dedicada à publicação de Dissertações de Mestrado e Teses de Doutorado produzidas pelos alunos do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina que se dedicam ao estudo do Processo Civil. Ilha de Santa Catarina, verão de 2016. Eduardo Lamy Pedro Miranda de Oliveira

PREFÁCIO A obra que tenho enorme satisfação em prefaciar é a versão comercial da Dissertação de Mestrado de Rafael Maia, intitulada: “Limites aos efeitos retrospectivos das decisões que revogam ou alteram astreintes”. Trata-se de trabalho primoroso, cuja elaboração tive a alegria de orientar perante o Programa de Pós-Graduação em Direito, em nível de Mestrado, junto à Universidade Federal de Santa Catarina. Desde a primeira leitura do texto, salta aos olhos do observador menos atento a criatividade e a dedicação do autor, que certamente não mediu esforços para construir uma obra absolutamente original. Estamos diante de um livro que nos instrui a partir de profunda coleta e análise de jurisprudência, efetuada sobre tema pouco explorado no processo civil brasileiro e ainda discute alguns dos mais sérios problemas de interpretação e de aplicação do direito processual, no que tange às decisões que revogam ou alteram astreintes. Mediante meticulosa pesquisa jurisprudencial e bibliográfica, Rafael Maia avalia crítica e detidamente as decisões pretéritas sobre o tema, demonstrando os efetivos critérios pelos quais os tribunais, mormente os Superiores, têm se dedicado analisar o tema. Por outro lado, com propriedade ímpar e sólida fundamentação teórica e operativa, Rafael também sugere novas possibilidades e critérios para o aperfeiçoamento da interpretação normativa nesta seara. A preocupação em sugerir novas possibilidades e critérios para o aperfeiçoamento da interpretação normativa, fazendo-o a partir de sólida reflexão – resultante da efetiva análise crítica – e não apenas por meio da tradicional pesquisa descritiva jurisprudencial e bibliográfica, revela uma quase singularidade do autor. Trata-se de um dos poucos professores brasileiros que têm se dedicado à essa abordagem no que tange a decisões que revogam ou alteram astreintes, assunto de grande e evidente envergadura prática, mas também de enorme valor científico. Ao ler e refletir sobre a profundidade e a importância operativa das ideias de Rafael Maia, o leitor certamente obterá subsídios para desenhar um panorama atual, criativo e interdisciplinar do Processo Civil brasileiro e dos limites aos efeitos retrospectivos das decisões que revogam ou alteram astreintes no nosso ordenamento.

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Deste modo, estão de parabéns o autor e a Editora Tirant Lo Blanch, pelo esforço e dedicação necessários à construção deste riquíssimo livro, que já está a contribuir imensamente para os nossos atuais estudos sobre o moderno Direito Processual Civil e a Administração da Justiça. Agradeço a atenção e despeço-me, assim, a fim de não privar o leitor do imediato contato com a obra. Boas leituras! Eduardo de Avelar Lamy Inverno de 2022

Sumário AGRADECIMENTOS............................................................................... 6 NOTA DOS COORDENADORES....................................................... 8 Eduardo Lamy e Pedro Miranda de Oliveira

PREFÁCIO...................................................................................................... 9 Eduardo de Avelar Lamy

1. INTRODUÇÃO....................................................................................... 14 2. ASTREINTES: NATUREZA JURÍDICA E APLICABILIDADE........ 18 2.1 Conceito.......................................................................................................... 18 2.2 Noções históricas........................................................................................... 21 2.3 Natureza jurídica........................................................................................... 31 2.3.1 Caráter coercitivo..................................................................................... 32 2.3.2 Caráter acessório...................................................................................... 34 2.3.3 Caráter patrimonial................................................................................. 39 2.3.4 Astreinte como protetora da dignidade dos tribunais....................... 40 2.3.5 Diferenças para multa cominatória....................................................... 43 2.3.6 Diferença para cláusula penal................................................................ 44 2.4 Hipóteses de cabimento................................................................................ 48 2.4.1 Obrigações de fazer e de não fazer........................................................ 48 2.4.2 Obrigações de dar coisa.......................................................................... 54 2.4.3 Obrigação de prestar declaração de vontade....................................... 56 2.4.4 Obrigação de exibir documento............................................................. 57 2.4.5 Obrigações de pagar quantia certa........................................................ 59 2.4.6 Deveres de natureza não obrigacional.................................................. 62 2.4.7 Aplicabilidade no procedimento arbitral............................................. 63 2.5 Sujeitos da obrigação acessória................................................................... 68 2.5.1 Sujeito ativo............................................................................................... 68 2.5.2 Sujeito passivo.......................................................................................... 73 2.5.2.1 A Fazenda Pública como sujeito passivo da multa....................... 74 2.5.2.2 O terceiro como sujeito passivo da multa....................................... 78 2.5.2.3 O próprio autor como sujeito passivo da multa............................ 80

2.6 Possibilidade de cumulação de astreintes com outras sanções/meios de coerção............................................................................................................. 81 2.7 Critérios para quantificação de astreintes.................................................. 82 2.7.1 Análise da possibilidade de limitação a priori do valor da multa.... 87

3. ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DA EXEQUIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DAS ASTREINTES............................... 90 3.1 O direito à tutela jurisdicional efetiva........................................................ 90 3.2 A importância da exequibilidade das astreintes como fator de eficácia para a viabilidade da tutela específica das obrigações.................................. 95 3.3 Critérios temporais de exigibilidade e incidências das astreintes........ 104 3.3.1 Termo inicial........................................................................................... 104 3.3.2 Termo final.............................................................................................. 109 3.3.3 Incidência de astreinte durante o período de tempo em que a decisão restou suspensa por efeito suspensivo concedido a recurso...... 114 3.4 A exequibilidade da multa astreinte de acordo com a natureza da decisão que a tenha fixado............................................................................... 116 3.4.1 Tutela provisória.................................................................................... 116 3.4.2 Sentença................................................................................................... 131 3.4.3 Decisão parcial de mérito...................................................................... 137 3.4.4 Decisão proferida nos tribunais........................................................... 142 3.4.5 Decisão em processo de execução ou cumprimento de sentença... 144 3.4.6 Exequibilidade nos juizados especiais................................................ 152 3.5 Análise da necessidade de liquidação anterior à execução da multa astreinte............................................................................................................... 154

4. LIMITES AOS EFEITOS RETROSPECTIVOS DAS DECISÕES QUE REVOGAM OU ALTERAM ASTREINTES................................. 157 4.1 Possibilidade de revogação/alteração de astreintes............................... 157 4.1.1 Dever de fundamentação na decisão que revoga/altera astreintes.......160 4.1.2 Critérios materiais para revogação/alteração de astreintes............. 165 4.1.3 Influência do comportamento da parte, boa-fé processual e duty to mitigate the loss............................................................................................... 170 4.1.4 Enriquecimento sem causa como motivo de redução de astreintes.....175 4.2 Revogação/alteração de astreintes fixadas em decisão transitada em julgado e ofensa à coisa julgada...................................................................... 179 4.2.1 Coisa julgada: relativização?................................................................ 179 4.2.1.1 Coisa julgada..................................................................................... 181

4.2.1.2 Relativização da coisa julgada........................................................ 183 4.2.2 Análise do Leading Case REsp 705.914/RN e do Recurso Especial Repetitivo 1.333.988/SP.................................................................................. 188 4.2.3 Impossibilidade de redução de astreinte com base unicamente na razoabilidade e na proporcionalidade em face da coisa julgada............. 193 4.2.4 Cenário jurídico após o advento do CPC/15 e o disposto no parágrafo 1º do artigo 537.............................................................................. 203 4.2.5 Análise da jurisprudência pós-vigência do CPC/15.......................... 209 4.2.6 Possibilidade de resolução do problema da redução de astreinte por meio do sistema de precedentes............................................................ 223 4.3 A alterabilidade da multa astreinte fundada em alteração fática em face de obrigações de trato continuado – incidência da cláusula rebus sic stantibus.............................................................................................................. 232 4.4 Análise sistemática do artigo 537, parágrafo 1º, do cpc/15 relativamente à delimitação de regras temporais para alteração de astreinte, de acordo com a natureza jurídica da decisão que a tenha fixado............................... 236 4.4.1 Astreintes fixadas em tutela provisória.............................................. 237 4.4.2 Astreintes fixadas em sentença/acórdão não transitado em julgado....243 4.4.3 Astreintes fixadas em sentença/acórdão transitado em julgado..... 246 4.4.4 Astreintes fixadas em processo de execução ou cumprimento de sentença............................................................................................................ 251 4.5 Sugestão de procedimento para alteração de astreintes em sede de cumprimento de sentença................................................................................ 254

5. CONCLUSÃO........................................................................................ 260 REFERÊNCIAS......................................................................................... 286

1 INTRODUÇÃO O reconhecimento da tutela jurisdicional efetiva como garantia constitucional é essencial ao desenvolvimento do direito. Esta decorre da garantia constitucional de acesso à justiça, que deve ser interpretada além do mero direito de postular em juízo, abarcando também o direito de receber uma prestação jurisdicional célere e capaz de entregar ao postulante exatamente a obrigação a qual faz jus. No que tange às técnicas executivas, espera-se que estas sejam adequadas, assim compreendidas como aquelas capazes de legitimamente atingir a tutela pleiteada, de forma in natura, ao mesmo tempo em que se espera que sejam idôneas no que tange à sua eficácia, proporcionando a menor restrição possível à esfera jurídica do devedor. A multa astreinte mostra-se como um importante elemento de auxílio à consecução das obrigações, especialmente na sua forma in natura, cumprindo papel essencial no enforcement das obrigações, porquanto capaz de atuar sobre a vontade do obrigado ao mesmo tempo em que protege sua liberdade, eis que a coerção se dá por meio de pressão financeira e não física. Contudo, a mera fixação da multa astreinte não será capaz de gerar o efeito que dela se espera caso o devedor não a enxergue como uma ameaça real e iminente, o que, conforme se observa, só ocorrerá caso sua exequibilidade seja garantida pelo sistema jurídico vigente; caso contrário, a multa não passará de promessa vã de ameaça de um mal que o destinatário sabe que nunca chegará a atormentá-lo. Inspirada nas astreintes do direito francês, a astreinte foi consolidada como regra geral no processual civil brasileiro no ano de 1994, pela Lei nº 8.952, com a nova redação dada aos parágrafos 3º e 4º do art. 461 do Código de Processo Civil então em vigor, e desde então vem despertando interesse da doutrina processual brasileira ante ao seu potencial de minimizar as mazelas do inadimplemento das obrigações no Brasil. Em que pese o importante avanço quanto à efetividade da prestação jurisdicional nas ações que tutelam obrigações de fazer e de não fazer, a incompleta previsibilidade legal acerca de nuances da astreinte, especificamente quanto aos procedimentos de exigibilidade da multa,

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quando aplicada, acabou possibilitando muitas interpretações divergentes acerca do instituto, precisamente quanto à sua exequibilidade. Dentre as divergências, uma das mais importantes e que mais efeitos práticos traz ao processo civil diz respeito a possibilidade de redução ou revogação das astreintes fixadas em titulos judiciais transitados em julgado. Enquanto uma corrente advoga no sentido da impossibilidade de redução ou revogação de astreintes já vencidas, em face da ofensa ao princípio da coisa julgada, outra milita a favor de sua redução e até mesmo exclusão durante o procedimento de cumprimento de sentença, em nome do igualmente constitucional princípio da proporcionalidade, baseando-se na ideia de que a multa coercitiva não é acobertada pela coisa julgada material, porquanto meramente acessória da causa de pedir principal. A corrente que defende a possibilidade de revisão das astreintes mesmo após a formação da coisa julgada material do título judicial que a fixara foi seguida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do precedente paradigmático – Recurso Especial n. 705.914 RN –, que deu origem a uma série de decisões no mesmo sentido. Posteriormente, com a aprovação da Lei nº 13.105/20151, que reformou o Código de Processo Civil, instituiu-se regramento próprio e inédito à matéria no parágrafo 1º do artigo 537, que prevê a possibilidade de modificação ou revogação da multa vincenda, elemento este que aparentemente não foi capaz de gerar mudança de entendimento na Corte Superior. Além disso, observa-se uma forte tendência de readequação da multa com base na aplicação abstrata dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e na vedação ao enriquecimento sem causa do credor, o que acaba por reduzir o poder coercitivo do instituto. Diante desse cenário, propôs-se a analisar criticamente a possibilidade de alteração e até mesmo supressão do valor da multa astreinte, que caso ocorra de forma desordenada e desprovida de técnica processual adequada tem o potencial de colocar em xeque a credibilidade do Poder Judiciário, diminuindo de certa forma a força coercitiva das astreintes, em face do caráter antipedagógico da decisão que reduz o seu valor mesmo após ampla discussão a respeito, criando no devedor – especialmente o contumaz – a sensação de que a multa hoje cominada, quando executada, será reduzida ou até mesmo excluída.

Doravante identificado por CPC/15.

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Parte-se da premissa de que ainda que se admita a possibilidade de revisão das astreintes fixadas em decisões transitadas em julgado, é necessário definir-se os critérios de fundamentação da respectiva decisão e os limites dos efeitos retrospectivos que decisões desta natureza possam alcançar. Assim, estabelece-se como principal problema a ser elucidado: até que ponto decisões judiciais que alterem ou revoguem astreintes anteriormente fixadas podem apresentar efeitos retrospectivos, impactando a multa vencida anteriormente a tal decisão? Para atingir esse desiderato, alguns objetivos específicos foram traçados: (i) identificar a origem histórica do instituto das astreintes; (ii) delimitar a natureza jurídica das astreintes; (iii) pesquisar como se dá a aplicação das astreintes nas diversas fases e espécies processuais; (iv) examinar os aspectos destacados da exequibilidade do crédito resultante das astreintes; (v) analisar a importância da exequibilidade das astreintes como fator de eficácia para a viabilidade da tutela específica das obrigações; (vi) analisar a posição do STJ sobre a matéria antes do advento do CPC/15, verificando se as premissas utilizadas em seus julgamentos foram adequadas ao sistema procedimental civil brasileiro; (vii) averiguar se algumas das modificações inseridas pelo CPC/15 são capazes, por si sós, de fundamentar a superação da jurisprudência do STJ; (viii) investigar os fundamentos jurídicos que embasam a tese de que a decisão transitada em julgado que fixa astreintes em sentença não faz coisa julgada; (ix) examinar o modo como se deve interpretar o termo “vincendas” descrito no parágrafo 1º do artigo 537 do CPC/15, a fim de descobrir o período que eventual decisão que reduza ou revogue astreintes produzirá efeito; (x) observar de que forma a natureza da decisão judicial que tenha fixado astreinte pode interferir quanto aos efeitos retrospectivos da decisão que posteriormente a reduza ou revogue; e, por fim, (xi) analisar qual o procedimento adequado à alteração das astreintes em sede de cumprimento de sentença. O primeiro capítulo inicia com o estudo das astreintes, debruçando-se especificamente sobre conceito, noções históricas, natureza jurídica e aplicabilidade do instituto. Na sequência, analisam-se as hipóteses de cabimento das astreintes, a depender da espécie de obrigação cujo cumprimento se busca cominar. Com esse mister, passa-se primeiro pela abordagem dos sujeitos processuais envolvidos nessa obrigação acessória e também pela verificação da possibilidade de sua cumulação com outros meios de coerção, para, finalmente, identificar quais os critérios que devem ser utilizados para a sua quantificação.

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No capítulo seguinte, foca-se na exequibilidade do crédito resultante das astreintes. A abordagem inicial recai sobre a tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental e a ligação da exequibilidade das astreintes como fator de eficácia deste direito no plano prático-processual. Em seguida, apresentam-se os critérios temporais de exigibilidade e de incidência das astreintes, necessários para analisar as regras de exequibilidade do instituto, a depender da natureza da decisão que a tenha cominado. Por fim, aborda-se a necessidade ou não de liquidação prévia ao cumprimento de sentença da multa vencida. O último capítulo apresenta uma definição de limites aos efeitos retrospectivos das decisões que revogam ou alteram astreintes. Para tanto, inicia-se abordando a possibilidade de revogação/alteração da multa astreinte e os critérios materiais a serem observados nestes casos. Em seguida, enfrenta-se a questão da ofensa à coisa julgada em razão da revogação/alteração de astreintes fixadas em títulos judiciais transitados em julgado, enfocando tanto a visão do STJ sobre o tema, como a importante distinção dos efeitos da coisa julgada em face das obrigações de trato continuado do ponto de vista da cláusula rebus sic stantibus. Por fim, realiza-se uma análise sistemática do CPC/15 com o escopo de sugerir regras temporais para alteração das astreintes de acordo com a natureza da decisão que as tenha fixado, para, por fim, sugerir o procedimento adequado à alteração das astreintes em sede de cumprimento de sentença.

2 ASTREINTES: NATUREZA JURÍDICA E APLICABILIDADE Com o escopo de apresentar as questões mais relevantes acerca do instituto das astreintes, busca-se, neste primeiro capítulo, apresentá-las de maneira geral, passando pela definição de seu conceito, pela investigação dos elementos históricos mais marcantes e pela delimitação de sua natureza jurídica, até chegar a noções de sua aplicabilidade e exequibilidade na práxis processual. Tudo isso visa estabelecer conceitos básicos acerca das astreintes e que servirão para compreender melhor os capítulos subsequentes.

2.1 CONCEITO Na perspectiva etimológica, o signo astreinte tem raiz no latim astringere, de ad e stringere, que significa apertar, compelir, pressionar, de onde derivaria a palavra francesa “astreinte” e a vernácula estringente.2 A gênese da multa coercitiva moderna remonta à astreinte do direito francês, criada com apoio na experiência da prática forense francesa e positivada com o objetivo de constranger a parte recalcitrante a adimplir uma obrigação. Na literatura francesa, Ernest Croissant descreve a multa como “une mesure destinée à opérer une contrainte, une pression sur un débiteur, pour l’amener à exécuter son obligation”3. François Chabas assim conceitua o instituto: “l’astreinte est une condamnation pécuniaire prononcée par le juge et destinée à vaincre la résistance d’un débiteur récalcitrant; elle est l’accessoire de la condamnation principale dont elle tend à amener l’exécution”4. Jean Henry e León Mazeaud sustentam que a astreinte “consiste en una condena pecuniaria, pronunciada por un juez con el objeto de

ACQUAVIVA, Marcus Claudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1993. p. 181.

CROISSANT, Ernest. Des astreintes. Libr. nouv. de droit et de jurisprudence, 1898. p. 11.

CHABAS, François. L’astreinte en Droit Français. Revista de Direito Civil, São Paulo, v. 69, 1994. p. 52.

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vencer la resistencia del deudor recalcitrante, y llevarlo a cumplir una resolución judicial”5. Na mesma linha, Georges Ripert e Jean Boulanger conceituam a referida multa como “una condena pecuniaria pronunciada a razón de tanto por día de atraso [...], destinada a obtener del deudor de una obligación de hacer y en ciertos casos una obligación de dar, mediante la amenaza de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente” 6. Considerando a raiz gaulesa do instituto, Enrico Tullio Liebman traz a tradução literal do conceito do jurista francês Marcel Planiol, que define astreinte como espécie de “condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de tempo conforme as circunstâncias), destinada a obter do devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinitivamente” 7. Para o jurista espanhol Julio Manrique de Lara Morales: “La astreinte es una condena pecuniaria, dictada em función de uma cierta cantidad por día de retraso em el cumplimiento de la prestación, o por otra unidad de tempo, contra un concreto deudor, si no ejecuta la conducta debida en el plazo señalado para ello por el Juez.”8. Do plano jurídico sul-americano, extrai-se o seguinte conceito defendido pelas juristas peruanas Janet Ingrid Panebra Alvarez e Yovana Fernandez Bonifacio: La astreinte es la amenaza de una sanción pecuniaria de carácter provisorio, calculada en relación con al retardo en el cumplimiento que impone el Juez, para conminar al deudor, al acatamiento de la prestación a que ha sido condenada en la sentencia y cuyo importe se entrega al acreedor; esta condena pecuniaria, pronunciada a razón de tanto por día de atraso, y destinada a obtener del deudor el cumplimiento de una obligación de hacer, de dar, mediante la amenaza, de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente.9

MAZEAUD, Henry y León y Jean. Leciones de derecho civil: cumplimiento, extinción e transmisión de las obligaciones. 2ª parte, v. III. Trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1969.

RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean: Traité de Droit Civil (d’après le Traité de PLANIOL). 1957. t. II,. Anuario de Derecho Civil, Paris, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, VIII X, p. 550-552, 1957.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Saraiva Livraria Acadêmica, 1946.

MORALES, Julio Manrique de Lara. La ejecución forzosa de la obligación de hacer infungible. Anuario de derecho civil, Madrid, tomo LIV, fascículo III, p. 1165-1224, 2001. p. 1209.

PANEBRA ALVAREZ, Janet Ingrid; FERNANDEZ BONIFACIO, Yovana. La ausencia del apremio civil en la ejecución de las obligaciones dinerarias afecta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho del acreedor reconocidos en el código civil peruano. Repositório Institucional da Universidad Nacional

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O instituto das astreintes, apesar de ter nascido nos pretórios franceses, foi adotado em diversos países, chegando ao ordenamento jurídico brasileiro, muito por intermédio dos ensinamentos de Kazuo Watanabe, de quem se extrai o seguinte conceito: A multa é medida de coerção indireta imposta com o objetivo de convencer o demandado a cumprir espontaneamente a obrigação. Não tem a finalidade compensatória, de sorte que, ao descumprimento da obrigação, é ela devida independentemente da existência, ou não, de algum dano. E o valor desta não é compensado com o valor da multa que é devido pelo só fato do descumprimento da medida coercitiva.10

Ainda, na linha da doutrina nacional, Araken de Assis assevera que a multa coercitiva “consiste na condenação do obrigado ao pagamento de uma quantia, de regra por cada dia de atraso [...] no cumprimento da obrigação livremente fixada pelo juiz e sem relação objetiva alguma com a importância econômica da obrigação ou da ordem judicial”11. Segundo ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, a multa corresponde a um mecanismo destinado a constranger a vontade do executado, por meio da qual “o juiz impõe o pagamento de uma soma em dinheiro para a hipótese de não cumprimento da decisão ou da sentença”12. Olavo de Oliveira Neto, ao tratar da astreinte como tutela coercitiva clássica, conceitua-a como “medida patrimonial coercitiva (multa) fixada pelo julgador, autônoma e acessória da obrigação principal, que incide de modo repetitivo pelo período de tempo estabelecido na decisão (hora, dia, mês etc.), suscetível de crescer indefinidamente”13. Na visão de Alexandre Freitas Câmara, as astreintes podem ser compreendidas como multa periódica decorrente do inadimplemento da obrigação, “que cumpre função de pressionar psicologicamente o executado para que cumpra sua prestação”14.

San Antonio Abad del Cusco, Cusco, 2020. 10

WATANABE, Kazuo. Tutela antecipada e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 25.

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