1_9788490041628 by Editorial Tirant Lo Blanch

el empleo sumergido Comentarios al Real Decreto-Ley 5/2011, de 29 de abril

antonio v. sempere navarro

Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos Socio Coordinador del Área Laboral de Gómez-Acebo & Pombo

rodrigo martín jiménez

Profesor Titular de Derecho del Trabajo Universidad Rey Juan Carlos Consejo Académico de Gómez-Acebo & Pombo

tirant lo b anch Valencia, 2011

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN..................................................................................

Capítulo primero ORDENAMIENTO LABORAL Y TRABAJO SUMERGIDO 1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 1.1. La magnitud del fenómeno...................................................... 1.2. Las causas................................................................................ 1.3. Las consecuencias.................................................................... 2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL................................................ 2.1. Organización Internacional del Trabajo................................... 2.2. Unión Europea......................................................................... 2.3. España...................................................................................... 3. LÍNEAS MAESTRAS DE LA OIT.................................................. 3.1. Convenio 81............................................................................. 3.2. Convenio 150........................................................................... 3.3. Denominador común................................................................ 3.4. Trabajo decente........................................................................ 3.5. Fomento de la inclusión........................................................... 3.6. Inspección de Trabajo.............................................................. 4. LÍNEAS MAESTRAS DE LA UE................................................... 4.1. Documentos............................................................................. 4.2. Criterios asumidos................................................................... 4.3. Actuaciones propuestas............................................................ 5. LÍNEAS MAESTRAS EN ESPAÑA............................................... 5.1. Inspección de Trabajo.............................................................. 5.2. Consejos Consultivos............................................................... 5.3. Actuaciones conjuntas............................................................. 5.4. Fiscalía General....................................................................... 5.5. Plan de 2011: descripción general...........................................

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Capítulo segundo EL PLAN EXTRAORDINARIO DE REGULARIZACIÓN 1. UNA CUESTIÓN PREVIA: LA ADECUACIÓN A LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES.................................................... 1.1. La extraordinaria y urgente necesidad: requisitos................... 1.2. La adecuación del RD-Ley 5/2011 a los postulados constitucionales.................................................................................... 1.3. La convalidación del Real Decreto-Ley..................................

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A) Intervención del Ministro de Trabajo................................ B) Intervención de la portavoz del UPyD (en contra)............ C) Intervención de la portavoz del BNG (en contra)............. D) Portavoz de Esquerra Republicana-Izquierda Unida (en contra)................................................................................ E) Portavoz del PNV (abstención)......................................... F) Portavoz de CiU (abstención)............................................ G) Portavoz del PP (en contra)............................................... H) Portavoz del Grupo Socialista (a favor)............................ 2. LÍNEAS FUNDAMENTALES DEL PLAN.................................... 2.1. Cuestiones generales................................................................ 2.2. Incumplimientos susceptibles de regularización..................... 2.3. Efectos de la regularización..................................................... A) Seguridad Social................................................................ B) Sanciones administrativas................................................. C) Actuaciones en curso......................................................... D) Vinculación laboral............................................................ 2.4. Sanciones específicas............................................................... 3. NOCIÓN DE EMPLEO SUMERGIDO........................................... 3.1. Noción amplia.......................................................................... 3.2. Noción estricta......................................................................... 3.3. Trabajo autónomo.................................................................... 3.4. Destinatarios............................................................................ 4. LA “EXCUSA ABSOLUTORIA” O “AMNISTÍA”........................ 5. PROCEDIMIENTO PARA LA REGULARIZACIÓN.................... 5.1. Alta y cotización...................................................................... 5.2. Posibilidad de aplazamiento y fraccionamiento en el pago..... 5.3. Contratación............................................................................. A) Modalidades contractuales................................................ B) Fijeza no condicionada por el art. 15.2 del ET.................. C) Etiquetado.......................................................................... D) Beneficios.......................................................................... 6. RÉGIMEN TRANSITORIO............................................................ 6.1. Momento inicial en que la “actuación” puede tener lugar....... 6.2. Contenido de la “actuación”.................................................... A) Demanda judicial ante la Jurisdicción Social.................... B) Denuncia, reclamación o escrito presentado ante la Inspección de Trabajo............................................................. C) “Presencia” de la Inspección de Trabajo o actuaciones a cargo de la TGSS............................................................... 7. REGULARIZACIÓN “IRREGULAR”........................................... 7.1. Supuestos de incumplimiento.................................................. A) General.............................................................................. B) Específico.......................................................................... 7.2. Consecuencias..........................................................................

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Capítulo tercero MEDIDAS PARA COMBATIR EL TRABAJO SUMERGIDO 1. UNA CUESTIÓN PREVIA: LA ADECUACIÓN A LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES.................................................... 2. CONTRATAS Y SUBCONTRATAS: COMPROBACIÓN DE LA AFILIACIÓN Y LAS ALTAS DE LOS TRABAJADORES........... 2.1. Supuesto de hecho................................................................... 2.2. Finalidad.................................................................................. 2.3. Contratas de la “propia actividad”........................................... 2.4. Momento de cumplimiento de la obligación........................... 2.5. Modo de comprobar la afiliación y el alta............................... 2.6. Paralelismo y diferencias con el art. 42.1 del ET.................... A) El art. 42.1 del ET.............................................................. B) La previsión del RD-Ley 5/2011....................................... 2.7. Desnaturalización de la contrata y riesgo de cesión ilegal...... 2.8. Excepción: el “cabeza de familia”........................................... 3. Sanciones administrativas pecuniarias.................... 3.1. Modificación y ampliación del art. 22 de la LISOS................ 3.2. Elevación de las cuantías de las sanciones.............................. A) Establecimiento de sanciones de mayor cuantía para las infracciones de los arts. 22.2 y 23.1 a) de la LISOS......... B) Modificación de las cuantías de las sanciones por obstrucción a la labor inspectora................................................... 3.3. Sanciones administrativas accesorias...................................... 3.4. Publicidad de las sanciones firmes.......................................... 4. Prohibición de contratar con las Administraciones Públicas.......................................................................

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anexo real decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas........................................................................................................

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INTRODUCCIÓN En el BOE de 6 de mayo de 2011 apareció publicado el Real Decreto-Ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas. Como su propia denominación indica, posee tres núcleos bien diferenciados: • Un plan extraordinario y temporalmente limitado en su aplicación directa (hasta 31 de julio), con el fin de propiciar la regularización del trabajo no declarado, procurando respetar los diversos derechos (inclusive constitucionales) que confluyen en tal decisión. La norma alude a sus diversos aspectos como medidas que, con carácter limitado en el tiempo, favorezcan la regularización del trabajo no declarado, como parte importante de la economía sumergida, más allá de las actuaciones sistemáticas ordinarias, garantizando la necesaria confidencialidad. Sin duda, es la parte más espectacular de la norma y la que mayores problemas de índole práctica suscita. • Un conjunto de cambios normativos para mejorar los mecanismos de control y endurecer las sanciones (aplicables a partir de 1 de agosto): nuevas obligaciones para las empresas principales respecto de los trabajadores de sus auxiliares; aumento de la cuantía de las sanciones administrativas respecto de aquellos tipos infractores directamente asociados al trabajo no declarado, incluyendo la equiparación de las sanciones por obstrucción a la labor inspectora en esta materia; tipificación como infracción grave el incumplimiento de la referida obligación de comprobación en esta materia por parte de los empresarios en casos de contratas o subcontratas; ampliación del plazo de exclusión del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo para los supuestos de infracciones muy graves por conductas relacionadas con el empleo sumergido; extensión de la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas a aquellas empresas que hayan incurrido en estos incumplimientos. Este segundo bloque nace con vocación de permanencia y se traduce en la modificación de dos textos preexistentes: la LISOS (artículo 6º) y la Ley de Contratos del Sector Público (art. 7º), siendo reprochable que no se haya seguido la misma técnica (modificando el ET) cuando se establece para la empresa principal su obligación de comprobar el cumplimiento de las

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obligaciones de alta en Seguridad Social en los supuestos de subcontratación (art. 5º). • Un conjunto de medidas para fomentar la rehabilitación de viviendas: modificaciones en la deducción por obras de mejora en la vivienda (ya no solo en la vivienda habitual), aumentando los sujetos beneficiarios y la propia cuantía de la deducción. La inclusión del tercer bloque, por más que lealmente evidenciada en la rúbrica de la norma resulta de todo punto disparatada y contribuye, si es que ello aún fuera posible, a desprestigiar el modo en que nuestro ordenamiento viene creciendo. Esa estrambótica combinación lleva a que la Disposición Final segunda del Real Decreto-Ley se olvide de invocar el “título competencial” de los cambios fiscales, aludiendo solo a los laborales y de Seguridad Social; o a que se pida la evaluación semestral de los “resultados” de las diversas medidas y se aluda (solo) a la intervención de un órgano consultivo de la Inspección de Trabajo (que no de Tributos). Este trabajo de urgencia tiene por objeto el examen de los aspectos esenciales del Real Decreto-Ley en lo que atañe al campo de las relaciones laborales y de Seguridad Social, es decir, los bloques temáticos primero y segundo, referidos, respectivamente, a la regularización voluntaria hasta el 31 de julio de 2011 y a las nuevas medidas que serán de aplicación a partir del 1 de agosto de 2011. Queda, por tanto, fuera del análisis el tercero de los bloques mencionados. El estudio que se ofrece al lector no pretende ser una exposición concienzuda y rigurosamente científica de la norma de urgencia, sino más bien el resultado de una primera reflexión, meditada eso sí, pero ayuna de materiales interpretativos —doctrinales, jurisprudenciales— que sin duda hubieran contribuido a enriquecer notablemente el texto. Con todo, no hemos renunciado al esfuerzo de elevar la reflexión más allá de la letra del texto legal y, en la medida de lo posible, hemos tratado de contextualizar esta nueva e importante norma de urgencia en el sistema laboral vigente, conectándola con las instituciones con las que guarda una relación directa o más mediata (contratos, cotización, infracciones y sanciones en el orden social, cesión ilegal de trabajadores, etc.). Para una comprensión más cabal del RD-Ley, dedicamos el capítulo primero al trabajo sumergido como fenómeno global a la luz de las líneas maestras de la Organización Internacional del Trabajo, de la Unión Europea y de España. El libro se estructura en tres capítulos de desigual extensión dedicados, respectivamente, a la identificación y líneas maestras del trabajo

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sumergido; a las medidas dirigidas a la regularizaci贸n (hasta el 31 de julio de 2011); en fin, a las innovaciones aplicables a la prestaci贸n de servicios en r茅gimen clandestino a partir del 1 de agosto de 2011.

Capítulo primero

ORDENAMIENTO LABORAL Y TRABAJO SUMERGIDO 1. INTRODUCCIÓN 1.1. La magnitud del fenómeno Es difícil trazar las líneas por las que ha de transitar una reflexión sobre el trabajo sumergido o clandestino y su contemplación por el ordenamiento jurídico, en particular por las normas laborales y de Seguridad Social. De hecho, en esta tesitura suele advertirse que el propio enunciado evidencia una dificultad empírica, por cuanto la dimensión de lo que permanece oculto no puede precisarse con seguridad y las oscilaciones en los cálculos son tan abultadas que no cabe sino reconocer que se desconoce su verdadera magnitud1. Por descontado, hay sectores más proclives al trabajo clandestino2, del mismo modo que hay colectivos de trabajadores (no cualificados, extranjeros, estudiantes, mujeres) afectados en mayor medida, o que incluso lo propician (en caso, por ejemplo de pluriactividad o de desempleo) con mayor intensidad, ya sea por la falta de controles públicos, por la escasez o ausencia de órganos de representación de los trabajadores, por la falta de concienciación, etc. El “trabajo sumergido” forma La actividad económica y profesional no sujeta a control de las autoridades (en nuestro caso, laborales y de seguridad social) varía ostensiblemente en función de si se examina el universo de la OIT, el espacio de la Unión Europea, el territorio nacional o una parte del mismo, ya se trate de una Comunidad Autónoma, una provincia, una región o comarca o un municipio concreto, por lo que es necesario parcelar geográficamente el objeto del análisis. Al respecto, hay que tener en cuenta que el marco legal difiere notablemente de unos países a otros y que, por consiguiente, una actividad (o un aspecto de la misma) puede ser legal o ilegal según el ordenamiento aplicable. 2 Por ejemplo, según el Informe de la Comisión Europea de mayo de 2004 sobre el trabajo no declarado en una Unión ampliada (“Análisis del trabajo no declarado: estudio en profundidad de elementos concretos”), el sector donde está más generalizado el trabajo no declarado es la construcción, seguida de la agricultura, la hostelería y la restauración; en menor medida, los servicios a las personas y la prestación de servicios domésticos. En los nuevos Estados miembros, también se ven afectados los servicios médicos, el sector de las clases particulares, el de las transacciones inmobiliarias y los servicios a las empresas. 1

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parte de la “economía informal” o irregular, equivalente a las actividades que eluden el pago de impuestos y cotizaciones; a veces se habla de “trabajo negro”, “trabajo clandestino” y otros modismos o locuciones coloquiales para identificarlo.

1.2. Las causas Los factores que inciden directamente en el trabajo sumergido o no declarado varían en función de los territorios, sectores de actividad o épocas, aunque siempre aparecen varios, soliendo citarse los siguientes3: • A veces las cargas fiscales y sociales son desproporcionadas atendiendo al coste final del producto elaborado, buscando en su ignorancia el modo más grosero de hacerles frente. • La competencia frente a las importaciones de productos manufacturados en países donde los costes sociales resultan notoriamente más bajos, especialmente tras la desaparición de las protecciones arancelarias. • La magnitud de los gastos generales que soportan ciertas estructuras productivas anquilosadas les incita a ocultar una parte de su actividad, para de ese modo disminuir la repercusión de esos costes. • En alguna ocasión se apunta a la lentitud de los procedimientos administrativos a la hora de validar autorizar o acreditar, personas o procedimientos, bienes muebles o inmuebles, de modo que la actividad sumergida surge como contrapeso a la burocratización. • Tampoco cabe descartar la inadaptación de la legislación a las nuevas formas de trabajo como una de las concausas, sin que ello signifique complacencia o conformidad con tal argumento. • Ciertas pujantes realidades de economía sumergida indican que la misma campa a sus anchas cuando contamos con estructuras industriales locales basadas en una multitud de pequeñas empresas. • La baja competitividad de empresas de sectores en declive con fuerte intensidad de mano de obra poco cualificada. • Cierto peso posee asimismo la aceptación cultural de la economía sumergida en determinados territorios o ámbitos geográficos y funcionales.

Vid. Comunicación de la Comisión de 7 abril 1998 sobre el trabajo no declarado [COM(98) 219 final —no publicada en el Diario Oficial—].

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• La rentabilidad social de esa forma de operar, cuyos inconvenientes son en buena parte contrarrestados por la generosa cobertura que el sistema ofrece (Fondo de Garantía Salarial, sistema de Seguridad Social). • La ausencia de una decidida voluntad de la Administración y de los agentes sociales para erradicar tal tipo de prácticas. • La onerosidad de determinadas exigencias (formales o materiales) desde la perspectiva de la Seguridad Social o el sistema impositivo, bien sea ello una realidad o una percepción subjetiva. • La marginalidad o ilegalidad de ciertas actividades (prostitución, tráfico de anabolizantes, etc.). • La necesidad de ocultar ciertas actividades, por resultar incompatibles con determinadas prestaciones sociales o generar obligaciones alternativas (abono de alimentos, cancelación de deudas, etc.) que se desea soslayar. Las motivaciones del trabajo sumergido son infinitas, pero la razón más poderosa es sin duda la económica, pues el ahorro de costes, ya sean laborales (salariales o no), de Seguridad Social, fiscales, etc., queda fuera de discusión. Raramente se apunta hacia la imposibilidad de atender determinadas necesidades cumpliendo todos los trámites administrativos, al menos es extraño que así suceda cuando ya se han informatizado y automatizado en su práctica totalidad. Cuestión distinta es que la aplicación de los mecanismos de represión del fraude signifique un mayor coste cuando aquél se detecta, pero no cabe duda de que, a corto plazo y de manera inmediata la ocultación del trabajo produce beneficios para quien lo propicia. No puede desconocerse, además, que algunos operadores clandestinos son difícilmente sancionables por su ausencia de estabilidad institucional, de patrimonio regularizado o por la propia dificultad de identificar al verdadero empleador (así, en calzado, marroquinería, juguetería, etc.).

1.3. Las consecuencias Desde la perspectiva pública, es obvio que las economías nacionales sufren un deterioro muy significativo como consecuencia de que no afloren todos aquellos trabajos que deben ser objeto de supervisión, tutela y control4. Y ello, en un sentido que no sólo comprende la ausen

De ahí que algunos países especialmente afectados por el fenómeno hayan optado por analizarlo en profundidad y tratar de adoptar medidas para combatirlo. Cfr. la Revista de Actualidad del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 137

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cia de ingresos (fiscales, de cotización, etc.) sino también el exceso de gastos derivado del aprovechamiento irregular de los recursos públicos (fraude en desempleo o en otras formas de protección social). Las economías de otros países (si el término de comparación son los Estados) padecen las consecuencias de este fenómeno en forma de dumping social, lo que agrava el problema a escala global. Desde una perspectiva más concreta, tampoco debe despreciarse la ausencia de derechos (salud laboral, horarios, vacaciones) que frecuentemente comporta este tipo de actividad. Para un jurista, este lado oculto de las actividades productivas debe constituir no solo el presupuesto o desencadenante para que se apliquen normas represivas o de responsabilidad, sino también un fenómeno inquietante que viene a cuestionar la propia imperatividad de las normas laborales. El RD-Ley 5/2011 se hace eco de esos efectos negativos: distorsión del mercado, perjuicios para el sistema de protección social y garantías de los trabajadores, rémora para el crecimiento económico, competencia desleal respecto de las empresas cumplidoras, etc., como evidencian los primeros párrafos de su Preámbulo: • Por lo pronto, se parte del carácter detestable del fenómeno, por cuanto sustrae ingresos al sistema de Seguridad Social y a la Hacienda Pública, de donde deriva un perjuicio general; a ello se añade la importante distorsión de la competencia empresarial que comporta5. (julio de 2010), págs. 134 y 135. Otros países, como Suiza, ya cuenta con una Ley (vigente desde el 1 de enero de 2008), la Ley Federal contra el Trabajo Clandestino, aprobada por el Parlamento en julio de 2005, que prevé sanciones más severas para los empleadores que recurren a trabajadores clandestinos. 5 La Resolución del Consejo sobre la transformación del trabajo no declarado en empleo regular [Diario Oficial C 260 de 29 de octubre de 2003] se propone reforzar la directriz para el empleo n° 9 (2003-2005) recogida en la directriz n° 20 (2005-2008) sobre la transformación del trabajo no declarado en empleo regular en el marco de la estrategia europea para el empleo. Estas políticas se basan en medidas de prevención (simplificar los procedimientos y reducir los costes que limitan la creación y el desarrollo de las empresas, especialmente las que empiezan y las pequeñas empresas; suprimir los obstáculos a la declaración del trabajo), imposición de sanciones (reforzar los controles y aplicar sanciones apropiadas a quienes se aprovechan del trabajo clandestino así como de proteger a las víctimas, principalmente a través de una mejor coordinación de las Administraciones competentes: el Fisco, la Inspección del Trabajo y la Policía), cooperación entre Estados miembros para combatir el fraude de la Seguridad Social y el trabajo no declarado en el contexto de las actividades económicas transnacionales y campañas de sensibilización.

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• Más discutible, aunque comprensible, es que la norma considere como uno de los detonantes para actuar frente a la economía irregular el que España atraviese una prolongada y severa crisis; parece derivar de ahí cierta admisión o contemporización con el fenómeno, que sin duda existe en ciertos ámbitos (“menos mal que existe el empleo irregular, porque si no esto estallaría…”)6. • Veamos la literalidad del precepto cuando identifica las dos peores consecuencias del trabajo clandestino: En primer lugar, los perjuicios del trabajo no declarado se proyectan, de un lado, directamente sobre la competencia desleal que tales situaciones generan respecto de la gran mayoría de las empresas españolas que actúan en el marco de la legalidad común, dificultando sus propias posibilidades de crecimiento dentro de dicho marco; y por otra parte, sobre la disminución, cuando no eliminación, de las posibilidades de protección social de los propios trabajadores afectados y de sus condiciones de vida y de trabajo, en un momento en el que precisamente pueden ser más vulnerables ante las contingencias diversas relacionadas con el ciclo económico. • También interesa examinar el modo en que se justifica la intervención mediante una norma legal de urgencia: Por otro lado, estos comportamientos y actitudes sociales dificultan la recuperación económica y los objetivos nacionales de reducción del déficit público, precisamente cuando se aumentan las necesidades del gasto en protección social. La solución pasa, por tanto, por establecer sistemas eficaces y coordinados (a nivel nacional e internacional) de detección, prevención y, en su caso, represión7, sin olvidar que el enfoque que interesa no es sólo el de los poderes públicos sino también el de la garantía de los derechos de los trabajadores8, la defensa de la competencia desleal (por

Véase el texto legal: Inconvenientes que cobran especial relevancia en un momento de la economía española, en el que el repunte de la actividad y el crecimiento económico no alcanzan las cotas suficientes para la creación de empleo neto, obstaculizando las propias posibilidades del crecimiento económico. Véase el texto legal: Existe un consenso generalizado sobre los efectos negativos de la economía sumergida y, en particular, del trabajo no declarado como elementos que distorsionan el mercado y dificultan el sistema de protección social y garantías de los trabajadores. En este sentido, La Inspección de Trabajo en Europa: trabajo no declarado, migración y tráfico de trabajadores, Programa sobre Administración e Inspección de Trabajo LAB/ADMIN, Doc. de trabajo nº 7, Ginebra, 2010.

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referencia a los empleadores que sí cumplen), la procura de los recursos precisos para el sistema de protección social o el triunfo del propio Estado de Derecho. El RD-Ley 5/2011 se mueve en ese mismo sentido cuando recuerda las políticas públicas de inspección, sanción y tutela implementadas mediante planes dirigidos al control y lucha contra la economía irregular y el empleo sumergido9.

2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL Desde una contemplación jurídico-formal, puede considerarse como sumergida la actividad desempeñada con incumplimiento de los deberes básicos de documentación (o pública identificación), afiliación y cotización a la Seguridad Social y tributación a la Hacienda Pública. Pero esa idea básica admite matices, restricciones, ampliaciones y excepciones10. Además, las definiciones sociológicas o económicas al uso incluyen elementos ajenos a los ordenamientos y no diferencian entre ausencia de reglas, incumplimiento de las mismas, actividades intrínsecamente ilegales y trabajos escondidos, etc.11

Frente a estos comportamientos, las políticas públicas de inspección, sanción y tutela de los derechos sociales y de las reglas de transparencia e igualdad en el mercado, vienen acometiendo diversas y continuas acciones en planes dirigidos al control y lucha contra la economía irregular y el empleo sumergido, de manera regular y permanente. Debe citarse en esa dirección los sucesivos Planes anuales integrados de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; la constitución del Observatorio del Fraude para el análisis y corrección de las irregularidades en materia laboral y de Seguridad Social entre la Tesorería General de la Seguridad Social y la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social; el reciente Plan de Acción sobre empresas ficticias y altas fraudulentas adoptado por ambos organismos; y el Plan Integral de Prevención y Corrección del Fraude Fiscal, Laboral y a la Seguridad Social, aprobado por el Consejo de Ministros del 5 de marzo de 2010, en el que junto a los citados organismos también participa la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Cf. Gian Carlo PERONE, “Economía informal, trabajo sumergido y Derecho del Trabajo”, Revista Gaceta Laboral, Universidad de Zulia, 2007, nº 2, pág. 149 ss. En este sentido, José Luis DAZA, Economía informal, trabajo no declarado y Administración del Trabajo, OIT, Ginebra, julio de 2005, pág. 57.

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2.1. Organización Internacional del Trabajo La OIT, como consecuencia lógica de la heterogeneidad de los países que la integran, ofrece una definición amplia, referida a toda actividad económica realizada por el trabajador y a una unidad económica que —por la ley o en la práctica— no está cubierta, o está insuficientemente cubierta por un régimen de protección formal12. De acuerdo con esta definición, tanto el trabajo no declarado cuanto el declarado pero excluido del ámbito de aplicación de la legislación laboral (como, en algunos países, el trabajo doméstico o el agrícola) quedaría comprendido en aquélla. Este concepto presenta dos inconvenientes importantes: el primero, que pretende estandarizar una protección laboral de mínimos a todos los trabajadores en sentido amplio, lo cual es loable en sí mismo pero incompatible con el respeto de la noción de trabajador en las legislaciones nacionales; en segundo lugar, una definición tan amplia permite incluir trabajos que propiamente no son clandestinos sino más bien irregulares, mal encuadrados o bien no disfrutan plenamente de sus derechos laborales, lo cual supone adentrarse en cuestiones jurídicas llamadas a ser resueltas con arreglo a las previsiones de cada ordenamiento estatal.

2.2. Unión Europea En un entorno jurídico más cercano y no tan amplio, cuenta con gran aceptación la definición ofrecida en la Comunicación de la Comisión de 7 abril 1998 sobre el trabajo no declarado13: “cualquier actividad retribuida que es legal en cuanto a su naturaleza pero que no se declara a las autoridades públicas”. De este modo, se excluyen las actividades delictivas (trabajos prohibidos) y el trabajo cuya declaración no es obligatoria (trabajos marginales).

Employment, incomes and equality: A strategy for increasing productive employment in Kenya, Ginebra, 1972; El dilema del sector no estructurado. Memoria del Director General, Conferencia Internacional del Trabajo, 78.ª reunión, Ginebra, 1991; El trabajo decente y la economía informal, Informe VI. Conferencia Internacional del Trabajo, 90ª reunión, Ginebra, 2002; recientemente, La Inspección de Trabajo en Europa: trabajo no declarado, migración y tráfico de trabajadores, Programa sobre Administración e Inspección de Trabajo LAB/ADMIN, Doc. de trabajo nº 7, Ginebra, 2010. COM (98) 219 final —no publicada en el Diario Oficial—.

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La OCDE propone una definición similar: trabajo “que a pesar de no ser ilegal en sí, no ha sido declarado ante una o más autoridades administrativas”14. Ambas definiciones —UE y OCDE— identifican el trabajo clandestino por el único dato de su ocultación y son respetuosas con las legislaciones nacionales o, más en general, con la legislación aplicable, sea o no nacional, lo que facilita la detección y el análisis de supuestos concretos.

2.3. España Nuestro país no cuenta con una definición de trabajo sumergido, aunque es evidente que sí dispone de mecanismos para su regularización a través, en el terreno laboral, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes. La ausencia de un concepto no es óbice para combatir eficazmente el trabajo clandestino. De hecho, la falta de una definición legal puede deberse a una voluntad de evitar potenciales vacíos en la aplicación de la ley. Cuestión distinta es que los mecanismos sean apropiados y que los resultados sean aceptables o satisfactorios. El RD-Ley 5/2011, en ese contexto, ha optado por una descripción funcional del “empleo sumergido”: trabajadores cuyo empleador no ha solicitado su afiliación inicial o alta. Recuérdese que, conforme al artículo 100.1 LGSS, “los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General”.

3. LÍNEAS MAESTRAS DE LA OIT 3.1. Convenio 81 El Convenio nº 81 de la OIT, sobre la Inspección del Trabajo, hace un llamamiento para proteger las condiciones laborales de todos los trabajadores, incluidos los llamados “vulnerables” (art. 3).

OCDE, Panorama Laboral, 2004.

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3.2. Convenio 150 El Convenio nº 150, sobre la Administración del Trabajo, recomienda en su art. 7 extender las funciones de la Administración Laboral (incluida la Inspección de Trabajo) a grupos de trabajadores que no son empleados según la ley nacional, es decir, trabajadores informales, entre los cuales se encuentran trabajadores por cuenta propia dedicados a actividades catalogadas de subsistencia, vendedores callejeros, limpiabotas, recogedores de basura, chatarreros y traperos, trabajadores domésticos remunerados empleados por los hogares, trabajadores a domicilio, trabajadores de fábricas explotadoras a los que se hace pasar por trabajadores asalariados en cadenas de producción, trabajadores independientes de microempresas que funcionan en solitario, con trabajadores familiares o algunas veces con aprendices o trabajadores asalariados, etc15. Quedan fuera de nuestro análisis la multitud de Convenios específicos sobre materias concretas que suponen una elevación de los estándares mínimos de protección laboral en sentido amplio (comprensivo también de la seguridad en el trabajo, los derechos colectivos y la seguridad social). De ahí las referencias que más arriba se han hecho al hilo del trabajo desempeñado por colectivos vulnerables.

3.3. Denominador común Para la OIT, estos trabajadores, además de estar “desregulados”, presentan una característica común: su elevada vulnerabilidad, lo cual exige dotarlos de una protección esencial o mínima. No se trata de que estos grupos de trabajadores carezcan de normas que rijan sus relaciones. En realidad, como señala el citado informe de 2002, “las personas que participan en actividades informales tienen su propia «economía política», es decir, sus propias normas, acuerdos, instituciones y estructuras informales o grupales” respecto, por ejemplo, del cumplimiento de las obligaciones. La cuestión es que se ignora en qué están basadas estas reglas o normas informales, si se respetan o no y cómo los derechos fundamentales de los trabajadores”.

3.4. Trabajo decente Consciente de la complejidad y dificultad del fenómeno, la OIT diseñó una estrategia integrada y global para lograr el llamado “tra

Vid. El trabajo decente y la economía informal, 2002, cit.