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DERECHO MÉDICO

PARA TRABAJADORES DE LA SALUD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO MÉDICO PARA TRABAJADORES DE LA SALUD

Médico Cirujano y Partero Neurólogo Pediatra

Especialidad en Psicoterapia Sistémica Maestría en Psicoterapia Sistémica Maestría en Ciencias Médicas

Doctor en Filosofía, con énfasis en Psicología Licenciado en Derecho

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

Copyright ® 2023

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Introducción

Cuando ingrese a la Facultad de Medicina en la Universidad Autónoma de Nuevo León, el año de 1974, la licenciatura duraba 6 años (1974-1980), mientras que el resto de las licenciaturas eran en promedio de 4 a 4 años y medio. ¿Por qué?, porque la medicina como profesión es más difícil y complicada, eso me dijeron.

Al terminar la licenciatura de “Médico cirujano y partero”, sigue el servicio social. En ese entonces había tres opciones para realizarlo, la denominada plaza “A”, implicaba hacerlo en la escuela de medicina o el Hospital Universitario, en un horario de 7 a 15 horas de lunes a viernes, sin remuneración económica. La plaza “B”, se hacía en centros de salud relativamente cercanos a la ciudad, en las llamadas guardias A-B, que implicaban, por ejemplo: iniciar labores a las siete de la mañana de un lunes, para salir a las cuatro de la tarde del martes (en promedio 32 horas), ir a dormir a casa, y regresar el miércoles a las siete de la mañana, estas plazas recibían un apoyo económico simbólico que no alcanzaba ni siquiera para cubrir los gastos de transporte y alimentación. Por último, estaban las plazas “C”, situadas en comunidades alejadas de la ciudad, por lo que el médico vivía en el centro de salud, donde atendía las 24 horas del día, durante 2 semanas, regresaba a la ciudad cada 15 días para entregar reportes y recoger el apoyo económico que percibía por sus servicios.

Por algún motivo que nadie me ha sabido explicar, el servicio social del médico tiene una duración de un año, cuando en el resto de las licenciaturas la duración del Servicio Social es de 480 horas en un periodo mínimo de 6 meses y máximo de 2 años, realizando en 4 horas diarias.1

Con el número de horas trabajadas en una plaza “A” (de 7 a 15 horas de lunes a viernes: 40 horas/semana), las 480 horas se completarían en 12 semanas. Mientras que en la plaza “B” con un promedio de trabajo de 224 horas/quincena, las 480 horas, se cubrían

en poco más de un mes. Por último, en la plaza “C” que trabajaba en promedio 288 horas/quincena, en un mes se cumplía con el número de horas que se piden en otras licenciaturas. ¿Por qué esa enorme diferencia?

¿Por qué? La ley dice que el servicio social de un arquitecto, un ingeniero, un abogado, no pude ser mayor de 4 horas al día y el de un pasante de medicina es de mínimo 8 horas y hasta de 24 horas al día. ¿Por qué, un año y en el resto de las licenciaturas 6 meses?

Se debe aceptar que en el servicio social los pasantes de medicina sostienen con su trabajo la atención médica de muchas comunidades. Un trabajo muy mal remunerado y sin ningún tipo de prestación. El argumento es que “no es propiamente un trabajo”, aun cuando se tengan todas las responsabilidades, por ejemplo, en los centros de salud “C”, el pasante no solo es el encargado del servicio médico, es responsable de las instalaciones, equipo y material, firma una responsiva cuando recibe el centro y hace una entrega-recepción cuando lo deja. Tampoco recibe un sueldo, le llaman “apoyo económico o beca”, con lo cual no se adquiere ningún compromiso laboral con el personal de servicio social, pero se le exige como si fuera empleado.

A diferencia de cualquier otra licenciatura, en la que el prestador del servicio social solo acude como apoyo, muchas veces en actividades que nada tienen que ver con lo que estudio, el pasante de medicina, si ejerce como médico y es responsable directo de sus actos. En algunas escuelas se les pide que antes de irse al servicio social, tengan acreditado su examen profesional, por lo que su título y cédula está en trámite de otorgarse, es decir son ya profesionistas titulados, con todas las responsabilidades legales que esto implica, pero sin el correspondiente sueldo que correspondería a un profesionista. Además, con la inseguridad que priva en muchas comunidades del país, estar solo en un pequeño centro de salud, con el compromiso de abrir la puerta a quien la toque, independientemente de la hora y de las condiciones en que llegue, el médico arriesga la vida.

Después del servicio social, de pasar el examen profesional y presentar el examen para ser aceptado para realizar una especialidad, el médico, se pasa de 3 a 6 años en hospitales, perfeccionando su arte y oficio. La carga de trabajo es igual: guardias “A-B” o cualquier otra variante, a esta etapa de su preparación le llaman “residencias médicas”. Tampoco se recibe un sueldo, sino una “beca”, por lo tanto, no son empleados, son becarios, no hacen antigüedad, por lo que al terminar su programa de residencia, no recibe ninguna compensación por el tiempo laborado (excepto los médicos que realizan su residencia en el IMSS, ellos, si al terminar su residencia se quedan a trabajar en la institución, estos años finalmente se les reconocen como antigüedad). A nadie parece importarle si la calidad del trabajo es la misma, después de pasar 32 horas trabajando, si eso puede favorecer que se presentes accidentes o descuidos, lo importante es que el trabajo se realice. La mayoría de los hospitales e institutos, funcionan gracias a los residentes, aunque siempre se devalúe y minimice su trabajo.

He sido becario y después empleado del sistema de salud. He trabajado en todos los ambientes, desde el centro de salud, hospitales generales, de tercer nivel y de alta especialidad. En la medicina pública asistencial, en la institucional y en la medicina privada.

Durante todo este tiempo y en todos los ambientes, sabía que al paciente se le hace una historia clínica, que la propedéutica dice, debe incluir: interrogatorio, inspección, palpación, percusión, y auscultación; se establece un diagnóstico, de ser necesario debe corroborarse con estudios de laboratorio o imagen, iniciar un tratamiento y valorar la evolución, pero no sabía que desde el punto de vista legal a este proceso se le llama acto médico.

Sabía, porque lo había aprendido de mis maestros, que hacer. Cuál es la secuencia de acciones en un paciente que convulsiona, o en uno en el que se sospecha una encefalitis, pero desconocía que eso es la “Lex artis ad hoc”.

Muchas veces expedí “constancias de salud” y participe como perito en juicios sucesorios o de interdicto, pero ignoraba las posibles consecuencias de mis escritos.

Los abogados suelen decir: una hoja así, simple, solo en el que diga que la paciente tiene determinada incapacidad.

El primer juicio de interdicción en que participe hace ya muchos años, fue el caso de una señorita de 53 años con síndrome de Down, hija única de un matrimonio de agricultores, su madre de 82 años y un sobrino (que después me entere era abogado), llegaron a mi consultorio para pedir ayuda.

El de la voz, fue el sobrino, quien me pidió que examinara a su prima, porque el padre recién había fallecido y las propiedades habían quedado intestadas, su enfermedad no le dio tiempo de hacer un testamento, pero muchas veces manifestó que su voluntad era que el sobrino fuera el propietario y se hiciera cargo de la prima y la tía.

Ellas, me dijo el sobrino, no podrían hacerse cargo de los ranchos ganaderos, de las huertas de naranjos, y mucho menos de manejar a tanto tipo abusivo que trabajaba para ellos.

Si le firmaba un papel donde dijera que, a pesar de tener síndrome de Down, la señorita era capaz de entender el deseo del padre, yo les estaría haciendo un enorme favor, ya que les ahorraría mucho tiempo, en juicios engorrosos. Ya lo había platicado con un notario amigo y solo necesitaba ese documento para finalizar el trámite. Desde luego, se me cubrirían los costos de mi trabajo, incluso si yo lo consideraba pertinente podría cobrar un poco más, por las posibles molestias que esto implicaba.

Cuando empecé a platicar con la señorita, me di cuenta de que efectivamente era para sus condición bastante sociable y conversadora, me platico, a su manera de su padre recién muerto, de que ahora estaba en el cielo, de que su madre y ella que tenían miedo estar solas por la noche, mientras ella seguía hablando, el primo le dijo en tono un tanto brusco, verdad que mi tío quería que yo me hiciera cargo de ustedes. Ella, lo vio con una expresión que parecía de miedo y desprecio, y me siguió platicando como estaban viviendo desde que el padre

había fallecido. La madre, triste y resignada, solo veía la escena, sin involucrarse, ni opinar.

Le comenté al sobrino que era necesario hacer una evaluación psicométrica, habría que esperar los resultados, que sin duda nos darían una mejor panorámica de la situación mental de la joven, pero que difícilmente los resultados nos confirmarían que ella tenía la capacidad de decidir sobre la voluntad que el padre había manifestado antes de morir.

Fue entonces cuando la madre hablo, y dijo: hay doctor, yo pensé que usted también estaba arreglado. Déjeme entonces decirle que yo nunca escuche a mi marido decir, lo que mi sobrino dice, que dijo. Pero bueno, en realidad si necesitamos de alguien que cuide de nosotras, sobre todo cuando yo, ya no este, que cuide de mi hija.

Finalmente, la evaluación psicométrica demostró que la señorita, tenía un déficit importante en sus habilidades mentales, era entrenable, pero no educable y desde luego no tenía la capacidad de tomar decisiones sobre sus propiedades. En el juicio de interdicción se nombró tutora a otro familiar, una sobrina al parecer más interesada en ellas.

Entendí entonces que todo documento con firma tiene un gran valor, que la firma del médico no solo lo responsabiliza legalmente del documento, sino que seguramente afectará para bien o para mal a terceras personas.

Al terminar la diligencia, me acerqué al juez para despedirme y aprovechando le hice una pregunta: “los estigmas del síndrome de Down, son muy claros y con la edad se marcan aún más, en una persona de 50 años, son muy obvias las deficiencias”.

Él me contestó: tal vez sea obvio para usted, porque es el experto, yo solo soy abogado. Y si el día de mañana este caso se va a instancias superiores, alguien podría preguntarme en que me base para decir que la persona era incapaz de decidir. Entonces yo haré referencia al documento que usted entrego

y firmó, y será usted el responsable de justificar y ratificar su dicho. Para mí, como juez, nada, pero nada es obvio.

La medicina se ha convertido en una profesión de alto riesgo para ser demandado, todos los que trabajamos en el sector salud, deberíamos estar mejor informados sobre las posibles consecuencias de nuestros actos.

1.- Servicio Social y Prácticas Profesionales. www.sectur.gob.mx ›. (Consultada 20-10-2020).

El derecho Médico

Lo que todo profesionista de la salud debe conocer sobre el ejercicio legal de su profesión.

Durante muchos años, había tres personajes muy importantes en la vida social de cualquier comunidad: el sacerdote, el maestro y el médico, eran respetados, admirados y sus opiniones eran tomadas en cuenta para muchas de las actividades de aquellos pequeños núcleos sociales.

Esos tiempos han pasado, a ninguno de estos tres personajes se les respeta y admira como en antaño, esto es solo un ejemplo de los muchos cambios que ha tenido nuestro estilo de vida.

Hace ya algunos años, asistí como orador huésped a la reunión mensual de un club social, después de la plática, durante la cena, un comensal hizo un comentario, que sonaba como reclamo, -Ya no hay médicos como los de antes; esos sí que estaban interesados en sus pacientes, dedicados en cuerpo y alma a su profesión. No tenían hora de entrada, ni de salida, eran médicos de tiempo completo. Si el paciente podía les pagaba, si no, ni les importaba, lo importante para ellos era servir a su comunidad, la medicina era un apostolado, además sabían de todo, igual atendían un parto, que una gripe, eran médicos completos. Los médicos de hoy están más interesados en el dinero que en el enfermo, más preocupados por las horas laborales, las prestaciones, el aguinaldo y las vacaciones, hasta se han unido en sindicatos como los albañiles o los obreros. No, ya no hay médicos como los de antes.

Como era el único médico en la cena me sentí aludido, en otras circunstancias hubiera dejado pasar el comentario, sin embargo, la mirada de todos los asistentes se dirigió a mi persona, de manera que me vi ante la necesidad de responder.

Mire estimado señor, desconozco su edad, sin embargo, no me parece tan viejo para haber conocido alguno de los que usted llama “médicos de antes”, tal vez haya escuchado o leído sobre esos pioneros de la medicina, sin duda personajes admirables.

Debo aceptar que los médicos como profesionistas, hemos cambiado y lo seguimos haciendo, al igual que los sacerdotes, los policías, los maestros, la sociedad en su conjunto ha cambiado.

Por ejemplo, yo hice el servicio social en una población al norte del país, perdida entre las montañas y de difícil acceso, la comunidad era pequeña y con muchas carencias, sin embargo puedo decirle que no había día que no recibiéramos algún presente, por lo general comida; huevos, leche, frutas de la región, pollos, chivos, etcétera, la gente del pueblo era muy agradecida. Como usted bien dice, muchas veces no tenía el dinero para pagar, pero siempre tenía algo para dar a cambio de la atención que recibía.

Yo le pregunto; ¿Cuántas veces ha ido usted a consultar a alguna institución de salud pública? Puede ser que la atención que recibe tenga aspectos muy criticables, pero finalmente lo alivian del problema de salud que lo obligo a acudir a esos centros. ¿Cuántas veces ha regresado a darle las gracias al médico que lo atendió?, no para hacerle un obsequió, simplemente para agradecerle. ¿Cuántos días del médico o navidades, le ha obsequiado algún detalle? Una tarjeta, un chocolate, o cualquier cosa, simplemente para hacerle saber que está agradecido por su atención.

Por otro lado, le puedo asegurar que muchas veces se ha quejado de la atención, del tiempo de espera, de las limitaciones de equipo, la escasez de medicamento, la higiene del establecimiento. Como puede usted ver los médicos hemos cambiado, porque formamos parte de una sociedad que también ha cambiado.

Con respecto a su comentario en el sentido de que los médicos de antes estaban mejor preparados y sabían de todo, esa

afirmación sería necesaria analizarla detenidamente. El promedio de vida de las personas se ha incrementado, pero no solo eso, la calidad de vida también lo ha hecho, es decir vivimos más tiempo y mejor, eso desde luego tiene que ver con los avances tecnológicos, los programas de vacunación y prevención, al igual que el desarrollo en las medidas de control de aguas negras y de higiene, entre otros muchos factores en los que los médicos también han tenido injerencia. La ciencia médica ha avanzado tanto, que ha hecho necesaria la formación de médicos especialistas, sería imposible para el médico ser experto en todas las áreas de la salud humana.

Considero que el médico como profesionista, a pesar de todos los cambios que la medicina ha tenido, son de los pocos que atienden a una persona sin cobrar honorarios y nada raro es que cooperen para comprarle el medicamento a un enfermo, tal vez ya no se tenga la imagen romántica de servir sin esperar nada a cambio, pero el médico en su contexto general sigue siendo una persona comprometida con la salud de su paciente.

Después de mi retórica respuesta, un gran silencio lleno la sala, hasta que alguien tiro una cuchara y de nuevo se escucharon risas y comentarios. 1

Es imposible negar que la admiración y respeto que se le tenía al médico han cambiado, en México tal vez no tanto como en otros países. Por ejemplo, en los Estados Unidos de América, el ejercicio de la profesión médica es ya una profesión de alto riesgo para ser demandado, al grado de que el médico ve en cada paciente un posible demandante y el paciente en cada médico una posible demanda de la que obtendrá un beneficio económico. En algunos lugares la situación es tan crítica, que se demanda no solo a los médicos, también a enfermeras, psicólogos, trabajadores sociales, técnicos y a todo el equipo de salud. Esto ha hecho que el profesionista de la salud ejerza una medicina defensiva, en la que se piden exámenes no porque los necesita el paciente, sino para cuidarse de posibles demandas. Una medicina sin duda mucho más costosa y podría conside -

rarse poco ética, si no se analiza los factores que motivaron esta situación.

No se puede negar que mucho han tenido que ver en este fenómeno, las compañías aseguradoras y algunos bufetes de abogados (coloquialmente llamados: perseguidores de ambulancias) que han hecho de las demandas médicas su modo de vida, la industria de la demanda médica. En las ciudades americanas, se pueden ver los grandes anuncios panorámicos, en los que se invita a posibles víctimas de accidentes, o personas que consideren han sido mal atendidos en los servicios médicos a entablar demandas.

Es conveniente tomar en cuenta ejemplos como estos, para no caer en el mismo error, que a nadie beneficia (excepto a las compañías aseguradores y a los perseguidores de ambulancias) y por el contrario rompe la armonía y la buena comunicación que debe existir entre el profesional de la salud y su paciente.

Pero, además, si tomamos en cuenta que la mayor parte de la población se atiende en instituciones de salud dependientes del gobierno, una medicina defensiva y litigante hará que la atención de la salud de la población se deteriore, no hay presupuesto que alcance para cubrir todos los flancos de posibles demandas.

Lo que hace algunas décadas era impensable: demandar a su médico, hoy es algo cotidiano. En un intento por paliar esta creciente tendencia se fundó la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED), creada por decreto presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de junio de 1996, para contribuir a tutelar el derecho a la protección de la salud, así como a mejorar la calidad en la prestación de los servicios médicos. 2 Con la mejor intención de que médicos y pacientes, se sentaran a dialogar y resolver las inconformidades en un ambiente de negociación.

Sin embargo, cada vez más personas que sienten se han lastimado su derecho a la salud y a recibir una atención pronta y de

calidad, optan por la demanda civil o penal. Sin duda, algunas veces tienen la razón, pero otras, están motivadas por el dolor o la frustración de no encontrar alivio a sus padecimientos. Tampoco podemos negar que en ocasiones esta la mano negra que mueve los hilos tratando de obtener algún beneficio.

Encontrar el origen de esta tendencia litigante, no es difícil. La programación de televisión está llena de series en los que el demandante resuelve y con mucho su situación financiera después de una demanda, donde los montos compensatorios por este concepto son muy altos,3 las revistas de espectáculos también abonan en este mismo sentido, y no podemos cerrar los ojos a la propia naturaleza humana, por ejemplo: cuando un padre recibe la noticia de que su hijo tiene una enfermedad que limitara su desarrollo, busca en algún lado al culpable de su desdicha. Muchos padres de hijos con síndrome de Down, dejaron de consultar al médico que les dio la noticia, a pesar de entender que nada tuvo que ver con la situación médica de su hijo.4

Por las experiencias vividas en otros países, sabemos que la cultura litigiosa, puede motivar un cambio cultural importante en la relación médico-paciente e incrementar las demandas contra los profesionales y las instituciones de la salud, algo que no beneficia a nadie y hará sin duda que se practique una medicina defensiva, de desconfianza, muy costosa, pero sobre todo se perdería la armonía y la cooperación que debe existir entre el paciente y el personal que lo atiende, finalmente ambos tienen el mismo objetivo, recuperar la salud del paciente.

Para complicar aún más esta realidad, tenemos el fácil acceso a la información, no siempre verídica y frecuentemente tendenciosa o sesgada por intereses no relacionados con la ciencia médica, por ejemplo, es común, que el paciente lo primero que hace al salir del consultorio es, investigar en alguna red social el diagnóstico que le dio su médico, el medicamento recetado y posibles efectos secundarios. La información es presentada de una manera tan convincente que hace dudar al

paciente. Además, no podemos hacer a un lado la idiosincrasia muy propia de nuestra cultura.

Hace algunos meses un compañero me comentaba, pocos minutos después de haber atendido a un niño, su madre me llama para decirme:

Madre del paciente: Dr. soy la mamá de Juanito, el niño que acaba de atender.

Médico: Si, en qué le puedo servir.

Madre del paciente: Estoy en la farmacia, y el joven que me atiende dice que ese medicamento que usted le está recetando a mi hijo es muy fuerte, me recomienda que mejor le compre otro. ¿Usted qué opina?

Médico: Mi opinión se la anote en una receta, que es un documento legal. El joven que la atiende en la farmacia le está dando una receta.

Madre del paciente: No, claro que no, es un joven, pero me dice que el medicamento es muy fuerte para mi hijo. ¿Cómo ve, que hago?

Médico: Que le puedo decir, usted vino a consultar con un especialista, después de escucharla revise a su hijo, le comenté el diagnóstico y le estoy dando un documento en el que están todos mis datos profesionales y el medicamento que considero es el adecuado, pero usted lo pone en duda por qué; ¡un joven en la farmacia!, le dice que lo que le recete a su hijo es muy fuerte. Si usted me pide mi opinión, es la que esta anotada en la receta. Que hacer es decisión suya. Podría parecer broma, pero es una realidad cotidiana.

El derecho médico o también llamado derecho sanitario, nace por una necesidad de la información legal que todos los profesionales de la salud deberíamos tener. Desde el médico especialista, hasta el auxiliar técnico que en el ejercicio de su profesión se relaciona con personas enfermas, tiene ahora la obligación de conocer los riesgos legales a los que se enfrenta cada vez que atiende a un paciente.

El derecho médico o derecho sanitario, surge como una disciplina autónoma de las ciencias jurídicas, con ejes temáticos que se orientan hacía la actividad que desarrollan los profesionales de la medicina y otras disciplinas de la salud, así como sus auxiliares en el ejercicio profesional, en los sectores públicos,