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DERECHO PRECONCURSAL Y SEGUNDA OPORTUNIDAD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PRECONCURSAL Y SEGUNDA OPORTUNIDAD

CARMEN BOLDÓ RODA Dirección

CARMEN PASTOR SEMPERE Coordinación

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. “Esta obra se ha llevado a cabo en el ámbito del proyecto de investigación GACUJI 2020/10 del que la Profesora Carmen Boldó Roda es Investigadora Principal”

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT HUMANIDADES C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-414-2021 ISBN: 978-84-1378-570-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Contenido Prólogo................................................................................................... 13 Capítulo I El preconcurso en España: pasado, presente y futuro desarrollo legislativo CARMEN PASTOR SEMPERE

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS.................................. 19 II. FUNCIÓN DE LAS INSTITUCIONES PRECONCURSALES ........ 29 1. Un derecho preconcursal diseñado para la reestructuración de pasivos..................................................................................... 29 2. El futuro diseño del preconcurso orientado por la reestructuración de empresas...................................................................... 37 2.1. La trasposición de la directiva de reestructuración........... 37 2.2. La estandarización y digitalización del preconcurso......... 43 2.3. Una visión institucional de las reestructuraciones............ 45 3. Un presente marcado por la «crisis sanitaria y social»............. 50 3.1. Instrumentos normativos aprobados durante la pandemia COVID-19....................................................................... 50 3.2. Tratamiento normativo y jurisprudencial de los acreedores públicos y la sucesión de empresa............................... 65 III. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 80 Capítulo II El mecanismo de segunda oportunidad ALVARO SENDRA ALBIÑANA

I. INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO................................................ 85 II. ÁMBITO DE APLICACIÓN. LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO................................................................................................... 87 1. La conclusión del concurso por liquidación............................. 88 2. La conclusión del concurso por insuficiencia de masa.............. 89 III. ÁMBITO SUBJETIVO. LA PERSONA NATURAL......................... 90 IV. EL REQUISITO DE BUENA FE...................................................... 92 1. La ausencia de culpabilidad del concurso y su excepción......... 93 2. La ausencia de condena penal firme......................................... 96 V. DEL RÉGIMEN GENERAL............................................................... 99 1. Presupuesto objetivo................................................................ 100

Contenido

1.1. El pago de los créditos contra la masa............................. 101 1.2. El pago de los créditos privilegiados................................ 103 1.3. El acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos ordinarios.................................................................................. 104 2. La solicitud y concesión del beneficio....................................... 108 2.1. La ausencia de oposición................................................. 112 2.2. La oposición a la solicitud.............................................. 113 3. La extensión de la exoneración................................................ 114 4. La revocación del beneficio...................................................... 116 VI. DEL RÉGIMEN ESPECIAL POR APROBACIÓN DE UN PLAN DE PAGOS...................................................................................... 120 1. Presupuesto objetivo especial................................................... 120 1.1. Ausencia de rechazo de una oferta de empleo.................. 122 1.2. Ausencia de incumplimiento de las obligaciones de colaboración.......................................................................... 124 1.3. Ausencia de obtención del beneficio dentro de los diez últimos años....................................................................... 125 2. Solicitud de exoneración y propuesta de plan de pagos............ 125 2.1. Aceptación de un plan de pagos....................................... 126 2.2. Aceptación de la publicidad derivada de la obtención del beneficio.......................................................................... 128 3. Propuesta de plan de pagos...................................................... 129 4. Aprobación del plan de pagos.................................................. 131 5. Extensión de la exoneración..................................................... 133 5.1. La excepción de los créditos de derecho público.............. 134 5.2. La excepción de los créditos por alimentos...................... 136 5.3. Créditos con privilegio especial. La exclusión de la vivienda habitual...................................................................... 138 6. Revocación del beneficio.......................................................... 140 6.1. Incumplimiento del plan de pagos................................... 141 6.2. Mejora sustancial de la situación económica del deudor.. 142 6.3. Circunstancias que hubiesen impedido la concesión del beneficio.......................................................................... 144 7. Exoneración definitiva............................................................. 145 VII. DE LA EXONERACIÓN TRAS EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAN DE PAGOS........................................................................... 148 VIII. DE LOS EFECTOS DE LA EXONERACION................................. 151 1. La extensión del beneficio respecto de los bienes conyugales comunes................................................................................... 152

Contenido

2. Efectos de la exoneración sobre los obligados solidarios y sobre fiadores.................................................................................... 154 IX. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 156 Capítulo III El acuerdo extrajudicial de pagos CARMEN BOLDÓ RODA

I. CONCEPTO Y CARACTERES....................................................... 162 II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIACIÓN CONCURSAL. DIFERENCIAS CON LA MEDIACIÓN ORDINARIA.................. 165 III. ÁMBITO DE APLICACIÓN........................................................... 167 1. Presupuestos legales................................................................. 168 2. Prohibiciones .......................................................................... 170 IV. SOLICITUD DEL DEUDOR Y NOMBRAMIENTO DEL MEDIADOR CONCURSAL....................................................................... 172 1. Contenido de la solicitud de nombramiento de mediador concursal....................................................................................... 172 2. Documentos generales.............................................................. 174 2.1. Inventario........................................................................ 174 2.2. Lista de acreedores.......................................................... 175 3. Efectos de la presentación de la solicitud.................................. 177 V. COMPETENCIA Y CONTROL DE ADMISIÓN........................... 178 VI. NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL.................... 181 1. Solicitud y designación ............................................................ 181 2. Requisitos generales del mediador............................................ 184 3. Inscripción en el Registro......................................................... 185 3.1. Inscripción personal natural............................................ 186 3.2. Inscripción persona jurídica............................................. 186 4. Retribución del mediador concursal......................................... 187 5. Aceptación............................................................................... 188 6. Responsabilidad....................................................................... 190 7. Publicidad del inicio del procedimiento y comunicación del nombramiento de mediador concursal..................................... 190 7.1. Comunicación al juzgado................................................ 190 7.2. Comunicaciones a los Registros públicos......................... 191 7.3. Comunicación al Registro público concursal................... 191 7.4. Comunicaciones a organismos públicos........................... 192 7.5. Comunicación a la representación de los trabajadores..... 192

Contenido

8. El deber de solicitar aplazamiento o fraccionamiento de la obligación de pago de los créditos de derecho público................... 192 VII. PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN ..................................... 194 1. Los deberes de comprobación ................................................. 194 1.1. Deber de comprobación de la solicitud y la documentación 195 1.2. Deber de comprobación de los créditos........................... 198 1.3. Comunicaciones con el mediador concursal..................... 200 2. Efectos de la iniciación de expediente....................................... 202 VIII EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS............................... 203 1. La convocatoria de los acreedores ........................................... 203 1.1. Convocatoria por el mediador concursal ........................ 203 1.2. Convocatoria por el mediador notario cuando el deudor es persona natural no empresario ................................... 205 1.3. Acreedores públicos......................................................... 205 2. Contenido de la convocatoria ................................................. 206 3. Plazo para la reunión............................................................... 209 4. Lugar de la reunión.................................................................. 210 5. Formalidades de la convocatoria.............................................. 211 6. Convocatoria mediante dirección electrónica........................... 213 7. Convocatoria por otros medios................................................ 214 8. Deber de abstención................................................................. 214 9. Suspensión del devengo de intereses......................................... 217 9.1. Antecedentes de la norma................................................ 217 9.2. Intereses moratorios y remuneratorios............................ 219 9.3. Suspensión del devengo de intereses................................. 221 IX. LA PROPUESTA DEL ACUERDO JUDICIAL DE PAGOS............. 222 1. La propuesta inicial de pagos .................................................. 222 1.2. Prohibiciones aplicables a la propuesta............................ 226 1.3. Documentos adjuntos a la propuesta............................... 227 1.4. Propuestas alternativas, propuesta final y modificación del plan de pagos ............................................................ 229 1.5. La oposición de los acreedores al acuerdo....................... 230 1.6. La adhesión anticipada del acuerdo por los acreedores.... 231 2. La aceptación de la propuesta ................................................. 231 3. Fracaso del acuerdo................................................................. 235 X. FORMALIZACIÓN DEL ACUERDO............................................ 236 1. Elevación a escritura pública.................................................... 236 2. Comunicación al juzgado competente...................................... 236 3. Comunicación a los Registros públicos.................................... 236 4. Publicación en el Registro público concursal............................ 237

Contenido

XI. EFICACIA DEL ACUERDO............................................................ 238 1. Extensión necesaria del acuerdo............................................... 238 2. Extensión del acuerdo a los créditos con garantía real............. 239 3. Eficacia objetiva del acuerdo.................................................... 240 4. Conservación de derechos........................................................ 242 XIII. CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO............................................... 245 IX. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 246 Capítulo IV Los acuerdos de refinanciación CARMEN PASTOR SEMPERE

I. CONSIDERACIONES SOBRE NUESTRO MODELO DE AR: UNA PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO COMPARADO........ 249 II. APERTURA DE LOS PROCESOS DE NEGOCIACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN............................................ 255 III. CONCEPTO DE LOS AR EN EL TRLCon..................................... 258 IV. CARACTERIZACIÓN FUNCIONAL............................................ 263 V. CLASES DE AR.............................................................................. 267 VI. CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN...... 274 1. Principales aspectos en el TRLCon........................................... 274 2. Dación en pago como operación “típica” de refinanciación en el TRLCon............................................................................... 279 VII. LA HOMOLOGACIÓN DE LOS AR EN EL TRLCON................. 286 VIII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 296 Capítulo V El concurso consecutivo ROSALÍA ALFONSO SÁNCHEZ

DELIMITACIÓN DEL CONCURSO CONSECUTIVO Y COMPETENCIA JUDICIAL........................................................................ 300 1. Aproximación al concurso consecutivo.................................... 300 2. Competencia para declarar el concurso consecutivo ................ 303 2.1. La regla general subsidiaria............................................. 303 2.2. La regla especial.............................................................. 305 II. LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE CONCURSO CONSECUTIVO......................................................................................... 306 1. Aspectos objetivos de la solicitud de declaración de concurso consecutivo.............................................................................. 306

Contenido

2. Aspectos subjetivos de la solicitud de declaración de concurso consecutivo.............................................................................. 308 2.1. Solicitud de declaración de concurso consecutivo por el deudor ............................................................................ 310 2.2 Solicitud de declaración de concurso consecutivo por los acreedores........................................................................ 314 2.3. Solicitud de la declaración de concurso consecutivo por el mediador concursal......................................................... 315 II. EL CONCURSO CONSECUTIVO NORMAS COMUNES............ 323 1. Especialidades en materia de reintegración de la masa activa... 324 2. Especialidades en materia de rescisión concursal...................... 326 3. Especialidades en materia de calificación del concurso............. 327 III. CONCURSO CONSECUTIVO A UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN. ESPECIALIDADES........................................................ 329 IV. CONCURSO CONSECUTIVO A UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. ESPECIALIDADES............................................ 330 1. Especialidades en materia de solicitud y tramitación del concurso consecutivo..................................................................... 330 2. Nombramiento de administrador concursal............................. 332 2.1 Conversión del mediador concursal en administrador concursal......................................................................... 332 2.2. .Justa causa y nombramiento de administrador concursal 335 2.3. Retribución del mediador-administrador concursal......... 337 3. Especialidades sustantivas del concurso consecutivo................ 340 3.1. Comunicación y reconocimiento de créditos.................... 340 3.2. Clasificación de los créditos............................................. 341 3.3. Gastos del procedimiento extrajudicial como créditos contra la masa................................................................. 343 3.4. Informe, inventario y lista de acreedores.......................... 344 4. Especialidades de las soluciones del concurso consecutivo....... 346 4.1. El convenio en caso de concurso consecutivo................... 346 4.2. La liquidación en caso de concurso consecutivo.............. 347 4.3. Especialidades en materia de calificación del concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos.............. 351 V. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 352

Prólogo El 7 de mayo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLCon). EL TRLCon entró en vigor el 1 de septiembre de 2020 y, entre otras normas, derogando la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) y algunas –aunque no todas– de sus disposiciones adicionales y finales. Hasta que no se lleve a cabo su desarrollo reglamentario, no entrarán en vigor las modificaciones que el TRLCon introduce respecto de los artículos 27 (condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales), 34 (retribución de la administración concursal) y 198 LC (Registro Público Concursal), que permanecerán vigentes en su redacción anterior a la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración empresarial. De igual modo, los artículos 91 a 93 TRLCon, relativos a la cuenta de garantía arancelaria, no entrarán en vigor hasta que se apruebe su desarrollo reglamentario. El TRLCon no supone la derogación de las medidas concursales urgentes que se han aprobado con ocasión de la crisis del COVID-19, como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por lo que temporalmente convivirán ambas normas. En esta obra, varios autores que tienen por común denominador su dedicación al estudio del Derecho Mercantil en general y al Derecho concursal, en particular, como profesores de universidad y en algún caso, como en el del profesor Sendra Albiñana, además, por su ejercicio profesional en el ámbito de su despacho profesional, van a intentar una primera aproximación al estudio de determinadas instituciones que tienen una particular incidencia e importancia en un entorno de crisis empresarial en el ámbito de lo que se ha venido en denominar “Derecho preconcursal” al que el nuevo Texto Refundido de la Ley concursal dedica su Libro Segundo: los acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos, y el concurso consecutivo.

Prólogo

Ello se completará con el estudio del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, pieza clave en el “nuevo Derecho concursal” y mecanismo de sumo interés para permitir la superación de las crisis económicas a los deudores personas naturales. En relación a los temas que nos ocupan, y que han sido tratados en este libro por los distintos autores, las principales novedades son las siguientes: Comienza la obra con un primer capítulo introductorio en el que se estudia la función de las instituciones preconcursales en cuanto vía para reestructuración de pasivos y el futuro diseño de las mismas orientado hacia la reestructuración de empresas viables. Asimismo se abordan temas como la trasposición de la Directiva de reestructuración, el presente marcado por la «crisis sanitaria y social» y la venta de unidades productivas y los instrumentos normativos adoptados durante la pandemia covid-19. Finaliza con el tratamiento normativo y jurisprudencial de los acreedores públicos y la sucesión de empresas. Este primer capítulo introductorio es obra de la Dra. Carmen Pastor Sempere, Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante. En segundo lugar, por seguir el orden del articulado del propio TRLCo y en relación a el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, esta nueva norma lleva a cabo una reordenación sistemática de la regulación contenida en el artículo 178 bis LC 2003 que pasa a pivotar sobre la figura el deudor de buena fe, cuya definición y requisitos subjetivos se simplifican. Se indica expresamente que la exoneración del pasivo insatisfecho no se extiende a los créditos de derecho público (ni tampoco a los derivados de alimentos). Se faculta al deudor para poder desistir de la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho del régimen general y optar por exoneración mediante la aprobación judicial de un plan de pagos, una vez el Letrado de la Administración de Justicia le haya dado traslado de los escritos de la administración concursal y los acreedores personados. Y, por último, se permite conceder la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho al deudor que, no habiendo cumplido el plan de pagos, hubiera dedicado a su cumplimiento al menos la mitad de sus ingresos (no inembargables) durante los 5 años siguientes a la concesión provisional del

Prólogo

beneficio, o el 25% de dichos ingresos bajo determinadas circunstancias en atención a su especial vulnerabilidad. La exoneración del pasivo insatisfecho, es objeto de estudio por el Dr. Alvaro Sendra Albiñana, Abogado especialista en Derecho Concursal, Mediador y administrador concursal además de Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universitat Jaume I. En tercer lugar, y en relación a los acuerdos de refinanciación, en principio, deben responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad profesional o empresarial del deudor a corto y medio plazo. De cara al cómputo de la mayoría del pasivo financiero, los acreedores con garantía real se identifican con los acreedores con privilegio especial. Se establece que la competencia para la homologación de un acuerdo de refinanciación de grupo o subgrupo corresponde al juez que fuere competente para la declaración de concurso de la sociedad dominante, o, si ésta no hubiera suscrito el acuerdo, el de la sociedad de grupo con mayor pasivo financiero que participe en el acuerdo. Se prevé que, en caso de acuerdo de refinanciación con capitalización de créditos, los acreedores tendrán el plazo de un mes a contar de la eficacia de la homologación para optar por la conversión de su crédito en capital o por la quita correspondiente. Se contempla como posible contenido del acuerdo de refinanciación homologado la cesión de bienes o derechos a los acreedores para pago de sus créditos. Se prohíbe la solicitud de homologación respecto de un mismo deudor hasta transcurrido un año, independientemente de quién hubiese solicitado la anterior. Se introducen criterios para determinar la existencia de sacrificio desproporcionado, sustentados por la práctica judicial (entre otras, en la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Sevilla de 25 de septiembre de 2017). Para determinar la existencia de un sacrificio desproporcionado el juez deberá tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes. En todo caso, se entenderá por sacrificio desproporcionado aquel que fuera diferente para acreedores iguales o semejantes, así como si el acreedor que no goce de garantía real pudiera obtener en la liquidación de la masa activa una mayor cuota de satisfacción que la prevista en el acuerdo de refinanciación. La estimación de la impugnación de un acuerdo de refinanciación por el carácter desproporcionado del sacrificio exigido a uno o varios de los acreedores, no

Prólogo

impedirá la homologación del acuerdo respecto de los demás acreedores. Con el auto firme de homologación del acuerdo de refinanciación, se establece que el juez cancelará de oficio los embargos decretados en las ejecuciones de créditos afectados por la homologación y podrá también finalizar las ejecuciones singulares que hubieran quedado paralizadas. Se extiende el régimen de incumplimiento de acuerdos de refinanciación homologados y sus efectos a los acuerdos de refinanciación no sujetos a homologación. Y, por último, se prevé que la declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación supondrá la resolución de este y la desaparición de los efectos sobre los créditos. Los acuerdos de refinanciación serán tratados también por la Dra. Carmen Pastor Sempere, Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante. En cuarto lugar, y en relación al acuerdo extrajudicial de pagos, como principales novedades se introducen las siguientes: por un lado, tras el nombramiento del mediador, el deudor con deudas tributarias o de seguridad social pendientes de ingreso deberá solicitar su aplazamiento o fraccionamiento si considera que no puede satisfacerlas, cuya tramitación se regirá conforme a su normativa específica; por otro lado, se aclara expresamente el alcance del pasivo computable para adoptar el acuerdo, de modo que sólo deben computarse el pasivo sin garantía (esto es, los créditos sin garantía real, así como la parte de los créditos garantizados que exceda del valor de la garantía) y los créditos con garantía real que hubieran aceptado el acuerdo propuesto. El acuerdo extrajudicial de pagos será objeto de estudio por la Dra. Carmen Boldó Roda, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universitat Jaume I. Por último, también el tratamiento del concurso consecutivo contiene novedades, concibiéndose por la norma refundida no sólo como el que sigue a un acuerdo extrajudicial de pagos, sino también como el procedimiento que puede seguir a un acuerdo de refinanciación, estableciendo normas comunes y normas específicas para cada caso. En ese sentido, se aclara expresamente que la competencia para conocer del concurso consecutivo reside en el juez que hubiera homologado el acuerdo de refinanciación y, en el caso del acuerdo ex-

Prólogo

trajudicial de pagos, en el juez que lo hubiera declarado nulo, ineficaz o incumplido. Entre las normas comunes del concurso consecutivo, destaca la irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación homologados y de los acuerdos extrajudiciales de pagos que reúnan los requisitos legales, si bien extiende expresamente dicho carácter irrescindible a los actos, negocios y pagos realizados en ejecución de tales acuerdos. El capítulo correspondiente al concurso consecutivo corre a cargo de la Dra. Rosalía Alfonso Sánchez, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Murcia. Entre las razones que han llevado a los autores ha escribir este libro, se encuentra principalmente la de la oportunidad, ya que las profesoras Boldó, Pastor y Alfonso fueron coautoras del libro La mediación en Asuntos Mercantiles, publicado en 2015 por esta misma editorial, Tirant Lo Blanch, en el que trataron temas de los que se ocupan en estas páginas que siguen. La entrada en vigor del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal ha sido considerado por las autoras como un momento idóneo para actualizar y ampliar los trabajos que dieron lugar a dicha obra, así como la necesidad de actualizar nuestro sistema concursal desde la perspectiva de la conservación de las empresas en el contexto de las insolvencias empresariales, ámbito cultivado por la profesora Pastor, como una de sus principales líneas de investigación, desde su participación en los comentarios a la Ley concursal publicados por la editorial La Ley en 2005. Fruto de ello fue, últimamente, la monografía Dación en pago e insolvencia empresarial publicada por la editorial del BOE en 2016, así varios artículos en materia concursal desde esta perspectiva, todos ellos en libros colectivos y prestigiosas revistas del sector. Destacable en su dilatada trayectoria es, por otro lado, su nombramiento como experta externa en 2016 en el Proyecto piloto Saving Jobs; Business transfers to employees creating a cooperative in order to ensure sustainability of SMEs, Number 171/G/GRO/PPA/15/8265, European Commission (DG for internal market, Industry, Entrepreneurship and SME´s) cuyos principales resultados fueron recogidos en la publicación “Transferencias de empresas a los trabajadores organizados en cooperativa: segunda oportunidad y pymes” Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, ISSN 1698-4188, Nº. 27, 2017.

Prólogo

También es pertinente añadir el capítulo dedicado al Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, tema objeto de tratamiento por el prof. Dr. Sendra, autor de la monografía sobre el mismo tema publicada también de la editorial Tirant Lo Blanch, en 2018. Se considera esencial que los operadores jurídicos en el campo del Derecho concursal cuenten con una obra actualizada y centrada en las instituciones del Derecho preconcursal y el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, que sea de utilidad tanto práctica como teórica, ante los problemas que pueden enfrentarse en un contexto marcado por una parte, por una incipiente y real crisis económica, efecto colateral de la pandemia de la Covid 19 cuyos efectos y duración todavía se desconocen y por otra parte por las inseguridades que suponen la aplicación de una nueva norma a dichas crisis de insolvencia. Intentamos con nuestra aportación ayudar a la clarificación de la aplicación de esa nueva norma por lo que se refiere a los temas tratados en este libro. Las aportaciones de cada uno de los autores especialistas en cada tema, amplían el valor del mismo, respetando la iniciativa y el estilo de cada uno de ellos, presenta una unidad global, tanto en la extensión de los capítulos como en el tratamiento de cada uno de ellos dentro de un orden sistemático. Por último, hay que destacar que todos los autores están integrados en el Grupo Investigador Commenda (www.commenda.es). Y esta obra se publica en el ámbito del Proyecto GACUJI 2020/10 de la Universitat Jaume I del que Carmen Boldó Roda es Investigadora Principal.

Capítulo I

El preconcurso en España: pasado, presente y futuro desarrollo legislativo CARMEN PASTOR SEMPERE Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante1

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS. II. FUNCIÓN DE LAS INSTITUCIONES PRECONCURSALES. 1. Un derecho preconcursal diseñado para la reestructuración de pasivos. 2. El futuro diseño del preconcurso orientado por la reestructuración de empresas 2.1. La trasposición de la directiva de reestructuración. 2.2. La estandarización y digitalización del preconcurso. 2.3. Una visión institucional de las reestructuraciones. 3. Un presente marcado por la «crisis sanitaria y social» 3.1. Instrumentos normativos aprobados durante la pandemia COVID-19. 3.1.1 Incidencia en las instituciones preconcursales de las medidas adoptadas para evitar el previsible colapso de los Juzgados de lo Mercantil. 3.1.2. Ventas de Unidades Productivas en subastas extrajudiciales. 3.2. Tratamiento normativo y jurisprudencial de los acreedores públicos y la sucesión de empresa. III. BIBLIOGRAFÍA

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS Si algo llama la atención en el desarrollo de nuestro preconcurso es el hecho de que en nuestro país se haya tardado tanto en su incorporación y desarrollo, a diferencia de los países de nuestro entorno. La razón quizá descansó en la concepción de las instituciones concursales, pues para nuestro legislador la finalidad del procedimiento concursal hasta escasas fechas fue exclusivamente la solutoria, con pago en efectivo, como única vía de satisfactiva de los acreedores. La Ley Concursal en sus últimas reformas ya no fue ajena a las ventajas que tanto para los acreedores como para el resto de intereses afectados por la crisis pueden derivarse de la conservación de la estructura empresarial2, de ahí la necesidad de arbitrar instrumentos 1

Este trabajo se enmarca en los resultados de investigación del Grupo Baes Blockchain Lab https://baes.iei.ua.es, de la Universidad de Alicante.

Si bien como señala PULGAR EZQUERRA.J, «Concepto, función y significado del Derecho concursal», (Capítulo I) AA.VV Manual de derecho concursal

Carmen Pastor Sempere

que actúen en la fase temprana de la insolvencia. Esta orientación conservativa de la empresa, como subrayamos al inicio de este presente obra, y en otras que le han precedido, se reflejó tímidamente en medidas de conservación previstas en la fase común del concurso y de las que en última instancia dependía la posibilidad de conservación, a través de un convenio de continuación o de una enajenación en bloque, así como del régimen jurídico del convenio, dedicándose especial atención a la «propuesta anticipada de convenio», como medio de facilitar y anticipar el arreglo negociado. En efecto, como ha señalado la doctrina ésta tendencia generalizada en aquellos ordenamientos jurídico concursales, -también es cierto que no en todos se ha producido de la misma manera, o más importante aún, con la misma intensidad, en tanto en cuanto esa pretendida conservación de empresas- puede atender a necesidades muy diversas. Desde la mera protección de los intereses de los acreedores, hasta la defensa de un interés público en favor de sus trabajadores y de la economía, en general. Así, podemos encontrarnos procedimientos concursales que han sido configurados teniendo en consideración una única finalidad solutoria o satisfactoria de intereses particulares, los de los acreedores del empresario o, incluso, los del propio deudor, aun cuando esto indirectamente pueda provocar el mantenimiento en el tráfico de empresas insolventes3.

Pero si en algo han sido prácticamente unánimes tanto nuestra doctrina, los prácticos del derecho y los Jueces de lo Mercantil ha sido subrayar, como veíamos, la necesidad de un procedimiento concursal de carácter preventivo y, al menos parcialmente, desjudicializado, que permitiera reducir drásticamente los costes temporales y económicos

(3ª Edición,) Madrid 2020, pág.76. quizá estaba implícito en la exposición de motivos de la LC de 2003, pese a que el procedimiento que arbitraba la LC no se decantaba claramente hacia la continuación de la actividad, a pesar de que se deduce que el convenio se concibe como la solución normal del concurso, en beneficio de los acreedores, del concursado, de los trabajadores y de otros intereses (E. M apart. IV). Por el contrario, la liquidación quedaba como una solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanzaba o se frustraba el convenio (exposición de motivos apart. VII). 3

GARNACHO CABANILLAS. L., El convenio de Asunción, Colección Estudios de Derecho Concursal, Madrid, 2015.