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Este libro cuestiona todo lo que creíamos saber y responde a las necesidades más exigentes de profesionales, pacientes, gestores y prestadores de servicios, analizando pormenorizadamente aspectos cruciales: personal sanitario y salud electrónica, responsabilidad profesional, tratamiento de datos personales, práctica profesional a través de dispositivos móviles electrónicos, revolución tecnológica y desigualdad, salud electrónica en situaciones de emergencia, catástrofes y tercer mundo, receta médica electrónica y venta de medicamentos online, ﬁnanciación y contratación pública electrónica. El lector, experto o profano, no quedará indiferente.

Director

Juan Francisco Pérez Gálvez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ Director

SALUD ELECTRÓNICA Perspectiva y realidad SALUD ELECTRÓNICA

La salud electrónica es motor de innovación y sostenibilidad. Constituye un elemento esencial por diversos y variados factores: propicia un empoderamiento del paciente, modiﬁca los hábitos, cambia las relaciones y procesos, permite la monitorización y el almacenamiento inteligente de datos, etc.

monografías

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SALUD ELECTRÓNICA Perspectiva y realidad

JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ (Director) Coautores ANTONIO J. ALONSO TIMÓN JUAN LUÍS BELTRÁN AGUIRRE FRANCISCO MIGUEL BOMBILLAR SÁENZ INMACULADA GEMMA BURKHARDT PÉREZ JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ FRANCISCA RUIZ LÓPEZ MARÍA EUGENIA TEJEIRO LILLO FRANCISCA VILLALBA PÉREZ MARÍA ZAMBONINO PULITO

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-531-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ABREVIATURAS AA.VV. Autores varios AECID Agencia Española de Cooperación Internacional al Desarrollo AEMPS Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios AEPDA Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo AETS Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias AETSA Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias de Andalucía APPS Aplicación de salud Art. Artículo ATC Auto del Tribunal Constitucional AVE Alta Velocidad Española C.DD.FF.U.E. Carta de Derechos Fundamentales de la UE CC.AA Comunidades Autónomas CE Constitución Española de 1978 CEE Comunidad Económica Europea CESCR Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. CIS Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. D.S.S Determinantes Sociales de la Salud DO Diario oficial DOUE Diario Oficial de la Unión Europea DPO Delegado de Protección de Datos EBAs Entidades de Base Asociativa EBEP Estatuto Básico del Empleado Público EEE Espacio Económico Europeo EGS Entidades de gestión sanitaria EIPD Evaluación de Impacto de la Privacidad en la Protección de Datos Personales EMPESS Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud FD Fundamento de Derecho FJ Fundamento Jurídico HCD Hospital Central de la Defensa “Gómez Ulla” INAP Instituto Nacional de Administración Pública INGESA Instituto Nacional de Gestión Sanitaria INSALUD Instituto Nacional de la Salud ISFAS Instituto Social de las Fuerzas Armadas LAESP Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos LBRL Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local. LCCSNS Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud LGS Ley General de Sanidad LGSS Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social LJ Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa LO Ley Orgánica

Abreviaturas

LOFAGE LOPD LOPJ LOPS LPAC LPAP LRJPAC LRJSP MUFACE MUGEJU OCDE ODM ODS OIT OMS ONU OPE PIB PDAS PIDESC RD RDL REDA RGDP SAS SESPAS SNS SPR SPS SSTC SSTS STSJ TCE TEDH TFUE TIC TJCE TJUE TRLCSP

Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado Ley de Protección de Datos Personales Ley Orgánica del Poder Judicial Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas Ley del Patrimonio de las Administraciones Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ley de Régimen Jurídico del Sector Público Mutualidad de Funcionarios de la Administración Central del Estado Mutualidad General Judicial Organización para la Cooperación y el Desarrollo en Europa Objetivos de Desarrollo del Milenio (ONU, 2000) Objetivos de Desarrollo Sostenible (ONU, 2015) Organización Internacional del Trabajo Organización Mundial de la Salud Organización de las Naciones Unidas Oferta Pública de Empleo Producto Interior Bruto Asistente Digital Personal Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales Real Decreto Real Decreto Ley Revista Española de Derecho Administrativo Reglamento (UE) relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos Servicio Andaluz de Salud Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria Sistema Nacional de Salud Sistema de Precios de Referencia Sistema de Precios Seleccionados Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tecnologías de la Información y de la Comunicación Tribunal de Justicia Comunidad Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

Abreviaturas

UE Unión Europea UGC Unidad de Gestión Clínica VAB Valor añadido bruto Vide Véase Vol. Volumen

PRÓLOGO1 El estudio del Sistema Nacional de Salud preocupa al tratarse de un modelo incompleto, inacabado y contradictorio, que tiene que ser adaptado a una nueva realidad y a un entorno social y jurídico diferente. Afrontar el tema de la sostenibilidad y reconstrucción del mismo se presenta como un proyecto relevante desde el momento en el que la propia sociedad nos alerta sobre las necesidades y obstáculos que hay que afrontar con carácter inmediato. La dirección de dos proyectos de investigación: DER2013-48416-C2-02-R, DER2016-76053-R, otorgados por el Ministerio de Economía y Competitividad, y por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, respectivamente, han propiciado la elaboración de varias monografías que ya se encuentran a disposición de los lectores [Juan Francisco Pérez gálvez (Dir), La sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud en el siglo XXI, Comares, Granada, 2015; Juan Francisco Pérez gálvez (Dir), Reconstrucción y gestión del sistema de salud, Comares, Granada, 2015]. Ahora, con este prólogo, afianzamos este itinerario, al que todavía sucederán más frutos. Como en todos los países desarrollados, el sector de la salud representa una pieza relevante de la economía productiva generando riqueza y empleos cualificados. Se trata de actividades basadas en el conocimiento y la tecnología, fuertemente vinculadas a mercados estratégicos altamente innovadores, como la industria de nuevos materiales, las telecomunicaciones, el desarrollo de la microelectrónica, la nanotecnología o la biomedicina. Los estudios más optimistas anuncian que en el año 2020, el gasto sanitario necesario para dar cobertura universal a todas las prestaciones sanitarias, en condiciones de equidad, se doblará. Los motivos se podrían resumir de la siguiente manera: 1. El incremento de la esperanza de vida, con el envejecimiento de la población. 2. La cronificación de las enfermedades. 3. El incremento de la innovación tecnológica y científica. 4. El incremento de la información a la población. 5. Otras causas y motivos, como son el incremento del gasto para ajustar el ejercicio de la actividad sanitaria a la normativa vigente (Ley Orgánica de Protección de Datos, seguridad del paciente, etc.), la judicialización de la medicina, la aparición de hábitos en nuestros profesionales, como la medicina defensiva, etc. En este contexto, la salud electrónica resulta una apuesta trascendente. Los motivos, entre otros, son los siguientes: beneficios que aporta a los pacientes la in-

Esta monografía ha sido elaborada en el seno de la convocatoria del Ministerio de Economía y Competitividad, Proyecto de Investigación: DER2013-48416-C2-2-R; y del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, Proyecto de Investigación: DER2016-76053-R.

Juan Francisco Pérez Gálvez

necesaria repetición de las pruebas clínicas ya recogidas en sus expedientes clínicos y que son accesibles para los profesionales que puedan atenderles en diferentes lugares; facilitar un enfoque holístico del cuidado del paciente, fomentar el desarrollo de la medicina personalizada y aumentar la eficiencia y, por tanto, la sostenibilidad de los sistemas sanitarios; aumentan la esperanza de vida y la sensibilidad de género; propician que los pacientes con una enfermedad crónica reciban una atención multidisciplinar, aumentando su bienestar; permite aprovechar los datos públicos en tiempo real, entender mejor la relación riesgo-beneficio, la predicción de eventos adversos y la mejora de la eficiencia de la evaluación de la tecnología sanitaria, entre otros. Y la evolución no se detiene. La salud móvil o las apps se constituirán en motor de innovación y serán muy importantes. Los motivos son diversos: propician un empoderamiento del paciente (se convierte en un elemento activo en el tratamiento y seguimiento de su enfermedad), modifican los hábitos (potencial para modificar comportamientos que redunden en beneficios para la salud), cambian las relaciones y procesos (cada vez más profesionales sanitarios utilizan smartphones y tablets como herramienta de trabajo; las apps tienen muchas utilidades en la relación médico-paciente al facilitar la comunicación y el tratamiento de las enfermedades, sobre todo en pacientes crónicos), permiten la monitorización (el desarrollo tecnológico del móvil y la incorporación de sensores de todo tipo en diferentes dispositivos permite registrar parámetros físicos de forma personalizada) y el almacenamiento inteligente de datos (“big data” incorporado al ámbito de la salud). A todo ello se suman nuevas exigencias para el establecimiento o incorporación de técnicas, tecnologías y procedimientos adicionales, determinando la necesidad de contar con los recursos adicionales necesarios. No debemos perder de vista que la política sanitaria europea implica que los sistemas sanitarios de los Estados miembros deben responder a los desafíos del cambio y, en este sentido, es preciso reforzarlos. Hay que garantizar el acceso a las prestaciones sanitarias y debemos hacer frente a numerosos retos en el ámbito de la salud. Al servicio, pues, del ciudadano, la Administración queda obligada a transformarse en una administración regida por el principio de eficacia que proclama el artículo 103 de nuestra Constitución. Y la salud electrónica va a jugar un papel esencial en un escenario complejo en el que cada vez deben atenderse las tradicionales y las novedosas necesidades de una población con un claro sesgo demográfico. En este contexto, esta monografía es fruto del esfuerzo colectivo de un grupo de estudiosos del Derecho Administrativo Sanitario. No abordamos todos los retos existentes en el ámbito de la salud electrónica, pero se trata de una aproximación sistematizada en torno a varias contribuciones de diversa naturaleza cuya relevancia jurídica y social es evidente: personal sanitario y salud electrónica (perspectiva

Prólogo

y retos pendientes), responsabilidad profesional, tratamiento de datos personales, práctica profesional a través de dispositivos móviles electrónicos, revolución tecnológica y desigualdad, salud electrónica en situaciones de emergencia, catástrofes y tercer mundo, receta médica electrónica y venta de medicamentos online, financiación y contratación pública electrónica. Como director de esta obra, sólo me resta congratularme de la prolífica apuesta colectiva emprendida, de su resultado, y agradecer, a los coautores, y a nuestros lectores, su mejor disposición.

Juan Francisco Pérez Gálvez

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Almería

Enero de 2017

PERSONAL SANITARIO Y SALUD ELECTRÓNICA: PERSPECTIVA Y RETOS PENDIENTES Juan Francisco Pérez Gálvez

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Almería

SUMARIO: I. JUSTIFICACIÓN DE ESTE TRABAJO. II. EVOLUCIÓN TECNOLÓGICA Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE SALUD. III. RETOS DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD, PACIENTES Y CUIDADORES NO PROFESIONALES. 1. Nuevo contexto demográfico y social. 2. Adquisición de conocimiento y capacidades para involucrarse en la salud electrónica. IV. DESAFÍOS PENDIENTES. 1. Tendencias previsibles. 1.1. Luces. 1.2. Sombras. 2. Hipopericia, medicina “hig-tech low-touch” y tiranía tecnológica. 3. Necesidad de elaborar un plan de acción sobre salud electrónica. 3.1. Optimización del gasto sanitario. 3.2. Refuerzo y promoción de aplicaciones y soluciones para el desarrollo del mercado. 3.3. Interoperabilidad de los sistemas de salud y de información, e implantación de una estrategia de seguridad. 4. Deber de responder a las necesidades del paciente actual. 5. Salud electrónica y nuevas aplicaciones científicas.

I. Justificación de este trabajo La Administración electrónica ha llegado para quedarse. Una buena prueba la constituye la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación ha venido afectando profundamente a la forma y al contenido de las relaciones de la Administración con los ciudadanos y las empresas. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya fue consciente del impacto de las nuevas tecnologías en las relaciones administrativas, y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, les dio carta de naturaleza legal, al establecer el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, así como la obligación de éstas de dotarse de los medios y sistemas necesarios para que ese derecho pudiera ejercerse: “Determinadas edades de la humanidad han recibido su denominación de las técnicas que se empleaban en las mismas y hoy podríamos decir que las tecnologías de la información y las comunicaciones están afectando también muy profundamente a la forma e incluso al contenido de las relaciones de los seres humanos entre sí y de las sociedades en que se integran. El tiempo actual —y en todo caso el siglo XXI, junto con los años finales del XX—, tiene como uno de sus rasgos característicos la revolución que han supuesto las

Juan Francisco Pérez Gálvez

comunicaciones electrónicas. En esta perspectiva, una Administración a la altura de los tiempos en que actúa tiene que acompañar y promover en beneficio de los ciudadanos el uso de las comunicaciones electrónicas. Éstos han de ser los primeros y principales beneficiarios del salto, impensable hace sólo unas décadas, que se ha producido en el campo de la tecnología de la información y las comunicaciones electrónicas. Al servicio, pues, del ciudadano la Administración queda obligada a transformarse en una administración electrónica regida por el principio de eficacia que proclama el artículo 103 de nuestra Constitución. Es en ese contexto en el que las Administraciones deben comprometerse con su época y ofrecer a sus ciudadanos las ventajas y posibilidades que la sociedad de la información tiene, asumiendo su responsabilidad de contribuir a hacer realidad la sociedad de la información. Los técnicos y los científicos han puesto en pie los instrumentos de esta sociedad pero su generalización depende, en buena medida, del impulso que reciba de las Administraciones Públicas. Depende de la confianza y seguridad que genere entre los ciudadanos y depende también de los servicios que ofrezca1. Una Administración electrónica sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas, y puede contribuir a reforzar las garantías de los interesados. En este contexto, leyes sectoriales también hacen referencia a esta necesidad, a saber: Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible; Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, o la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Pero, el salto cualitativo de las meritadas Leyes 39/2015 y 40/2015, hará mella en un modo de hacer y de pensar distinto al que hemos venido desarrollando en las décadas precedentes. Modernizar no es lo mismo que innovar, pues esta última acepción implica cambiar procesos y estructuras adaptándolas a una realidad que muta a velocidad de vértigo. Ésta última es la pretensión más loable2. El contexto expuesto brevemente, también afecta a la sanidad y por descontado, al personal sanitario, al que he dedicado atención preferente a lo largo de

Vide Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (BOE 23 de junio, nº 150), Exposición de Motivos I. Creo que no hay catedrático de Derecho Administrativo en nuestro país, que con mayor o menor intensidad no haya cuestionado muchos de los nuevos planteamientos del nuevo binomio legal (leyes 39/2015 y 40/2015). En el ámbito de la Administración electrónica y en otros apartados. No es objeto de este trabajo dar testimonio de las cuestiones que deben ser objeto de reconfiguración técnica, pues el listado es extenso, pero sí, al menos, debo dejar constancia de esta cuestión. Evidentemente, estas consideraciones, tienen y tendrán incidencia sobre la salud electrónica: archivos, registros, apoderamientos, firma electrónica, sede electrónica, notificaciones, interoperabilidad, tamaño y formato de los ficheros, etc.

Personal sanitario y salud electrónica

mi trayectoria. Su finalidad, como en el ámbito del procedimiento administrativo o del régimen jurídico del sector público, servir de un modo más eficiente y servicial al destinatario de todos los desvelos: el ciudadano, el paciente, el enfermo, en sus múltiples variables y perspectivas. La realidad es incontestable: “El acceso de los pacientes a los servicios sanitarios a través de la web es sin duda otro de los factores que está influyendo en esta revolución sanitaria. En la actualidad el 70% de los usuarios de internet solicitan información sobre temas médicos y se estima que el 40% de los contenidos web están relacionados con la salud. Este acceso masivo a la información médica está produciendo un profundo cambio en la relación médico-paciente. Los ciudadanos están cada vez más informados (lo que no siempre es sinónimo de mejor formados) y cada vez perciben en mayor medida su rol de usuario, y no de paciente de un servicio médico. Progresivamente los sistemas de salud se interesan por la satisfacción del paciente y establecen medidas como la libre elección del médico. Sin embargo se sabe muy poco sobre el tipo y la calidad de la información que reciben los pacientes, su participación en la toma de decisiones clínicas que les afectan o sobre cuáles serían sus preferencias. La total integración de la sociedad de la información con la medicina fomenta, por tanto, la necesidad de potenciar el papel de los pacientes en el cuidado de su propia salud proporcionándoles una mejor educación para el mayor conocimiento de su enfermedad3”. Sin embargo, la Unión Europea4 no ha dispuesto unas bases comunes que permitan establecer una tipología y unos requisitos fundamentales sobre salud electrónica y sus diversas modalidades. Un anacronismo difícilmente justificable en pleno siglo XXI5.

Vide Francisco del POZO GUERRERO, “Prólogo”, en J. ZAMORANO, P. GIL-LOYZAGA y D. MIRAVET, Telemedicina (Análisis de la situación actual y perspectivas de futuro), Fundación Vodafone, Madrid, 2004, p. 11. Vide Tomás FONT i LLOVET, “Organización y gestión de los servicios de salud. El impacto del derecho europeo”, RAP, 199 (2016), pp. 254-256. Es evidente que vamos con retraso, Vide “Wifi gratuito en los espacios públicos del territorio europeo”, El País, 15 de septiembre de 2016, p. 21: “La Comisión Europea propuso ayer un plan para que todos los espacios públicos de la UE (parques, hospitales, bibliotecas, plazas, edificios destacados, entre otros) ofrezcan una conexión wifi gratuita antes de 2020: para ello, Bruselas calcula una inversión inicial de 120 millones de euros. El proyecto presentado por el presidente, Jean-Claude Juncker, también prevé que la tecnología 5G de acceso a Internet cubra por completo las áreas urbanas así como las principales carreteras y vías de trenes en los próximos nueve años. Ambas medidas se incluyen en el amplísimo catálogo de propuestas que la Comisión lanzó para reformar el copy-right y adaptar su legislación a un mundo totalmente conectado y dependiente de Internet. La directiva actual, al fin y al cabo, es de 2001: en términos digitales, significa casi la prehistoria.

Juan Francisco Pérez Gálvez

Analizar el estado actual de la e-salud en la Unión Europea y en España es el objetivo de este trabajo6 intentando precisar las coordenadas que afectan al personal sanitario, con una visión en perspectiva. Procuraré describir que elementos jurídicos lo vertebran, que modalidades habría que contemplar, y cuáles son los requisitos y retos, que posibilitarían una respuesta eficaz a una dimensión de la asistencia sanitaria que está presente en nuestras vidas.

II. Evolución tecnológica y su incidencia en el sistema de salud El ámbito de la medicina ha experimentado notables cambios en los últimos cuarenta años. A finales de los 70 llegó la tomografía axial computerizada (TAC), que dio un giro copernicano a toda la imagen médica. Poco después apareció la resonancia magnética (RM) donde el cuerpo humano se hizo prácticamente transparente. Hace unos 15 años irrumpió internet. Supuso la democratización del conocimiento biomédico, y comenzó a generar lo que se conoce como “paciente experto”, es decir, el paciente informado, que ha de estar en el centro del sistema. Posteriormente de la mano de la biología y la informática se asentó el proyecto genoma. Es la mayor aventura del hombre, con un camino extenso y fascinante. Imagen, internet y genoma son los tres grandes fenómenos de la historia de la medicina de los últimos años. Entre ellos, y con ellos, crece a una velocidad de vértigo la mhealth o “salud móvil”, derivación sanitaria del seísmo sociológico y cultural que han provocado en el planeta los smartphones y las tablets.

“Necesitamos estar conectados. Nuestra economía lo necesita. La gente lo necesita. Así que tenemos que invertir en ello ahora”, defendió Juncker. Y Andurs Ansip, vicepresidente para el Mercado Único Digital, agregó: “Nos hace falta una conectividad que la gente pueda permitirse y usar mientras está en movimiento”. La Comisión acompañó sus propuestas de una serie de datos, que muestran como Internet ha revolucionado el presente y el futuro de la UE. Entre otros, el 65% de los ciudadanos adquiere bienes y servicios a través de la Red, el 57% gestiona sus cuentas bancarias online y el 68% lee y ve noticias en formato digital. Además de las cifras oficiales, hay cientos de datos y estudios que ilustran el cambio radical que ha supuesto Internet: por ejemplo, en 2014 por primer vez los ingresos de la música digital superaron los del formato físico”. Sobre materias relacionadas, Vide: Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, Creación y regulación de centros y establecimientos sanitarios, Bosch, Barcelona, 2003; Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, Comentarios al estatuto del personal estatutario de los servicios de salud, Tomo I y II, Bosch, Barcelona, 2004; Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, Régimen jurídico de las especialidades en enfermería, Comares, Granada, 2006.; Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, Incidencia del Estatuto Básico del Empleado Público en el acceso al empleo del personal de los servicios de salud, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2011.; Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ y Rafael BARRANCO VELA (Dirs), Derecho y salud en la Unión Europea, Comares, Granada, 2013; Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, “La e-salud: retos que plantea la evolución tecnológica y su incidencia sobre el Sistema Sanitario”, Derecho y Salud, Vol. 25-Extra (2015), pp. 16-33, etc.

Personal sanitario y salud electrónica

Junto a ellos hay que abordar la nueva economía7 que es el resultado de la conjunción dialéctica de tres factores: la emergencia y proliferación de bienes intangibles (ideas, información, relaciones, etc.); la creciente interconexión a través de las redes de telecomunicaciones e internet de los sujetos y bienes económicos y la globalización —debida a las nuevas tecnologías y la liberación de los mercados— de la economía. La red ha devenido la metáfora central por la que las ideas y la economía se organizan en forma de una nueva parasociedad, en la que el mundo lógico (soft) domina al mundo físico (hard). Las ideas, los bienes intangibles, los servicios tienden a comandar los objetos, los bienes y la industria tradicional8. Lo dijo Julio Seoane Rey, Catedrático de Psicología Social de la Universidad de Valencia, y está registrado en el Diario de Sesiones del Senado de 3 de noviembre de 1998, nº 351, p. 2: “[…]. Internet supone el comienzo de una nueva sociedad —lo cual se ha repetido mucho—, pero no tanto porque Internet revierta sobre la sociedad, sino porque ésta estaba cambiando de tal forma que necesitaba crear Internet y entre ambas se ha establecido una especie de interacción que potencia con mucho la capacidad de cambio de la sociedad actual9”.

Vide Jesús BANEGAS NÚÑEZ, “El planeta internet: La economía interconectada”, Régimen jurídico de internet, La Ley, Madrid, 2002, p. 79: “Las revoluciones tecnológicas previa a la actual —la máquina de vapor, el ferrocarril y la energía eléctrica— incrementaron el tamaño óptimo de las empresas al reducir los costes de producción y transporte, y aumentar las economías de escala. Internet, por el contrario, reduce las economías de escala debido a las oportunidades de outsourcing —subcontratación externa— y la reducción de costes fijos que se producen cada vez en más sectores económicos. La teoría de la firma de COASE, sostenida sobre la base de la imperfecta información de los mercados y la necesidad de reducir los costes de transacción se ve cuestionada por internet”. Ibídem, p. 65. En la p. 66 cifra los principales atributos que caracterizan la nueva economía: – Ubicuidad (se manifiesta al mismo tiempo en todos los lugares). – Intangibilidad (los bienes económicos cada vez son más incorpóreos). – Inestabilidad (los nuevos procesos económicos son más volubles y tienden a desarrollarse emulando los comportamientos biológicos de los seres vivos). – Personalización (la oferta cada vez se adapta más a los gustos del consumidor). – Rendimientos crecientes (siendo relativamente excepcionales en la economía tradicional son casi la norma en la nueva economía). – Mejora de la productividad del trabajo (consecuencia de los rendimientos crecientes de las TIC). – Precios menguantes (consecuentes con la mejora de la productividad). – Nuevos monopolios (resultan de una economía basada en las ideas). Los descritos atributos contienen efectos sinérgicos, ya que todos ellos juntos se refuerzan recíprocamente”. Vide Diario de Sesiones del Senado de 19 de octubre de 1998, nº 340, p. 15, intervención del Senador Calvo Poch: “Aquí estamos hablando de cómo articulamos la participación de los ciudadanos en un mundo globalizado donde los Estados por separado no van a poder imponer reglas ni disciplinas, donde los ciudadanos deberán encontrar nuevas formas de democratización no sólo de las estructuras políticas sino, sobre todo, de estructuras económicas que ya no están

Juan Francisco Pérez Gálvez

Ante esta perspectiva y teniendo en cuenta la trascendencia económica y social de internet, debemos preguntarnos si estamos ante un fenómeno o una zona de no derecho. Entendiendo por no derecho, la ausencia de normas en ciertos aspectos de la vida humana, allí donde incluso el Derecho podría tener una teórica vocación a hacerse presente. Sin embargo entiendo que no es así, aunque aún nos quede mucho camino por recorrer10. Sirva como ejemplo un fragmento de la Exposición de Motivos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (BOE de 12 de julio, nº 166)11: “Los que la Directiva 2000/31/CE denomina ‘sociedad de la información’ viene determinado por la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información. Su incorporación a la vida económica y social ofrece innumerables ventajas, como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo. Pero la implantación de Internet y las nuevas tecnologías tropieza con algunas incertidumbres jurídicas, que es preciso aclarar con el establecimiento de un marco jurídico adecuado, que genere en todos los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este nuevo medio”.

Y en este contexto es posible aunar la soberanía del usuario con la de los restantes poderes (nacionales e internacionales) en intensa evolución para adaptarse a una nueva realidad que avanza a una velocidad de vértigo. Además los litigios generados en la propia red requieren también un haz de respuestas y soluciones para las que todavía no estamos preparados. Sin duda estamos ante un enorme reto que el Derecho público y en particular el Derecho Administrativo debe abordar en profundidad. Por tanto, la trascendencia de la Red y de la WWW (World Wide Web)12 está fuera de toda duda:

territorializadas y que pueden constituir, si no lo preparamos de antemano, nuevas formas de tiranía. Nuestra nueva causa es la información y la primera batalla que es necesario ganar, es la del acceso a las Redes que contienen esa información y la transportan”. Vide Santiago MUÑOZ MACHADO, La regulación de la red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000. Corrección de errores publicada en el BOE de 6 de agosto, nº 187. Vide Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, “La relación jurídica de habilitación para la creación de firma electrónica”, Libro Homenaje al profesor doctor Sebastián MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, promanuscripto, p. 18: “Por más que no sea exacta la identificación, Internet y el servicio WWW suelen tomarse como conceptos sinónimos, y la operación de escribir la dirección del servidor correspondiente y obtener en la pantalla del ordenador la información solicitada supone tres operaciones necesarias: ese primer movimiento de solicitud de acceso utilizando el protocolo de comunicaciones HTTP (Hyper Text Transfer Protocol); la búsqueda que lleva a cabo el llamado URL (Universal Resource Lacator) que gobierna el proceso de localización a través de la red, el cual emplaza al servidor de destino, y establece la conexión HTTP; y, por último, la transferencia de información y su visualización en pantalla utilizando el estándar de presentación HTML (Hyper Text Mark-up Language)”.

Personal sanitario y salud electrónica

“Las nuevas tecnologías, con la aplicación generalizada de los medios informáticos, electrónicos y telemáticos, está provocando cambios muy profundos en la sociedad, a los que pocas manifestaciones del conocimiento científico pueden ser ajenos. Las coordenadas de espacio y tiempo, elementos constantes en toda manifestación del conocimiento humano, que ponían de relieve su carácter circunstancial, condicionando toda experiencia científica, se ven hoy día desbordadas por una nueva realidad, la ‘sociedad tecnológica’, en la que es posible acceder y transmitir el conocimiento científico sin las tradicionales servidumbres que han acompañado todo descubrimiento o innovación. Los juristas debemos asumir que hemos pasado de la aplicación de la técnica en la sociedad, a la sociedad de las nuevas tecnologías. Hoy día, la sociedad se hace y se desarrolla en la medida que se instala en las nuevas tecnologías, la diferencia entre la sociedad y la técnica que describía Ortega y Gasset, en los años treinta en la Universidad de Verano de Santander y la sociedad de las nuevas tecnologías está en que la técnica, hasta ahora, ha venido colaborando al desarrollo social, mientras que a partir de ahora, la sociedad está inmersa en las nuevas tecnologías, componente estructural de su ser y desarrollo mismo13”.

El siglo XX se ha marchado, y con él todos los anteriores de la denominada “Galaxia Gutenberg”. Hemos entrado ya en el infolito, la era de la sociedad de la información14 en la que asumiendo todos los logros de la imprenta, Internet,

Vide José María ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, en el prólogo a la obra de Javier SÁNCHEZCARO y Fernando ABELLÁN, Telemedicina y protección de datos sanitarios (Aspectos legales y éticos), Comares, Granada, 2002, p. XIII. En la p. XIV afirma: “En este nuevo ambiente, el derecho y la medicina tienen un elemento común; ambas ciencias se ocupan del hombre, se preocupan del hombre y por el hombre, por su devenir. Por lo que tiene de permanente en las distintas circunstancias de espacio y tiempo. Para los médicos, el hombre es objeto de estudio en cuanto paciente, a los juristas les preocupa el hombre, la persona, en cuanto ser en conflicto. En ambos casos, la persona se nos presenta en un contexto, en una circunstancia histórica concreta. Los médicos buscan el progreso en la atención de la salud de los ciudadanos; los juristas buscan la justicia en las relaciones interpersonales. Siguiendo a los filósofos griegos podríamos decir que, ambos, médicos y juristas, buscamos curar al hombre restableciendo el equilibrio y la armonía del ser humano. Ambas profesiones tienen un alto contenido ético, se preguntan constantemente sobre el concepto de persona y su dignidad y en cierto modo son también profesiones bellas, pues la belleza se identifica con el equilibrio de las cosas, con el logro de la armonía”. Vide Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, “La relación jurídica de habilitación para la creación de forma electrónica”, Libro Homenaje al profesor doctor Sebastián MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, promanuscripto, pp. 18 y 19, donde señala los tres pilares sobre los que se sustenta la llamada “sociedad de la información”: a) Internet; b) Convergencia, que consiste en la tendencia a la integración de servicios, redes y tecnologías; c) Movilidad. En las pp. 22 y 23, señala los rasgos identificadores de los llamados “servicios de la sociedad de la información”, que son tres, a saber: a) Prestación a distancia; b) Por vía electrónica; c) A petición del destinatario. Tal y como explica el autor son los que se desprenden de la definición que incorpora la Directiva 2000/31/CE, sobre comercio electrónico, al entender por servicios de la sociedad de la información: “todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica, y a petición individual de un destinatario de servicio”.

Juan Francisco Pérez Gálvez

mejor aún la red, es el gran soporte que hace posible la transformación en los modos de conocer, reflexionar, comunicar. Internet es un medio único de transmisión de información. A diferencia de los medios tradicionales de comunicación, donde unos pocos deciden la información que se va a consumir, en internet la información no llega al usuario, sino que éste es el que accede a la que le interesa, teniéndola prácticamente toda a su disposición15. Su aplicación al campo sanitario es múltiple en diversos aspectos. Y la política sanitaria europea implica que los sistemas sanitarios de los Estados miembros deben responder a los desafíos del cambio y, en este sentido, es preciso reforzarlos. Pero, en todo caso, hay que garantizar el acceso a las prestaciones sanitarias: “A este respecto hay que apuntar que la organización y el control de los sistemas sanitarios también son cometido y responsabilidad, según el Tratado de Lisboa, de los Estados miembros y que las instituciones de la UE se limitan a prestar apoyo a los Estados miembros en esta tarea. Los sistemas sanitarios de los Estados miembros son muy diversos debido a su organización (junto a sistemas estatales según el modelo Beveridge, el modelo Bismarck o modelos mixtos, también aparecen seguros privados), su evolución, la diferente potencia económica o los requisitos y las expectativas que se les plantean. En cualquier caso, sin embargo, hay que garantizar el acceso a las prestaciones sanitarias, tal como exige también la Carta Europea de los Derechos Fundamentales16”. En el diseño de la política sanitaria y de la social, la responsabilidad primordial recae en los Estados miembros, conforme al principio de subsidiariedad17. Pero, la UE debe prestar ayuda, tomando medidas de apoyo, y facilitando la cooperación entre los Estados miembros. La colaboración debe centrarse también en el intercambio de experiencias y el acceso a proyectos implantados, haciendo especial referencia: al acceso, la calidad y la capacidad de financiación a largo plazo. También debe propiciarse el apoyo económico a través de los recursos procedentes de los Fondos Estructurales y de Cohesión, con una aplicación finalista a estas políticas que tanto inciden en la calidad de vida de los ciudadanos Europeos. La Carta de 15

Vide Javier CREMADES, “Cultura e internet: Una nueva revolución”, Régimen jurídico de internet, La Ley, Madrid, 2002, p. 159. Vide Dictamen del Comité Económico y Social Europeo 2011/C 44/02, apartado 3.3.1. Vide Real Decreto 81/2014, de 7 de febrero, por el que se establecen normas para garantizar la asistencia sanitaria transfronteriza, y por el que se modifica el Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación. En el preámbulo se indica: “El nuevo marco de la directiva significa, en síntesis, un incremento de las garantías de calidad y seguridad para los pacientes-usuarios, pero también la introducción de la liberalización en el sector, lo que conlleva una oportunidad para la sanidad privada y un reto para el sector sanitario público, que en cualquier caso deben respetar los valores esenciales de universalidad, acceso a una atención sanitaria de elevada calidad, equidad y solidaridad para los pacientes y ciudadanos con independencia de su Estado miembro de afiliación. […]”.

Personal sanitario y salud electrónica

Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 35, dentro del título: “Solidaridad”, establece: “Toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la salud humana”, y su vis expansiva condiciona la legislación nacional y las sentencias de los tribunales. Europa debe hacer frente a numerosos retos en el ámbito de la salud18. Al menos debo señalar los siguientes: el envejecimiento de la población y la protección social; el personal sanitario; los derechos de los pacientes y la crisis económica. Conscientes de esta necesidad, los profesionales de la medicina vuelcan sus esfuerzos en abordar temas centrales del panorama científico, a saber: derechos de la persona, del cuerpo humano y de sus elementos; autonomía del paciente y consentimiento informado; pacientes vulnerables y derecho médico; salud pública y envejecimiento; derechos de la persona y atención sanitaria en el final de la vida; eutanasia; donación de órganos y problemas relativos a los trasplantes; derecho y ética de las nuevas técnicas y tecnologías médicas; telemedicina; genética, bioética y derecho; problemas vinculados a las técnicas de concepción y reproducción asistida; psiquiatría y derecho; libre circulación de productos, pacientes y profesionales sanitarios; normalización de prácticas profesionales; el acceso a la atención médica y los recursos sanitarios; los medicamentos y el derecho a la salud; marco legal y ético de las investigaciones biomédicas; historia clínica y protección de la confidencialidad; errores médicos y responsabilidad de los centros, servicios y establecimientos sanitarios; deontología profesional; formación e investigación; internet y difusión de la información médica y acceso a productos de salud, etc. La salud electrónica es objeto de abordaje sectorial, pero a la vez está implicada directamente en los demás temas o paneles que son objeto de consideración, estudio y análisis por los profesionales del sector sanitario19. Y consciente de esta realidad la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de 18

Vide Lucía ARTAZCOZ, Juan OLIVA, Vicente ESCRIBÁ-AGÜIR y Oscar ZURRIAGA, “La salud en todas las políticas, un reto para la salud pública en España”, Gaceta Sanitaria (versión electrónica), 24 (2010), p. 1. Vide J.L. MONTEAGUDO, L. SERRANO y C. HERNÁNDEZ SALVADOR, “La telemedicina: ¿ciencia o ficción?”, Anales del Sistema Sanitario de Navarra, versión electrónica, Vol. 28, 3 (2005), p. 4: “A nivel internacional se detecta una proliferación de iniciativas públicas y privadas que en los últimos tiempos se han extendido bajo la gran ola de Internet (e-salud), el despliegue y mejora de acceso a servicios de telecomunicaciones (ADSL, VADSL, radio celular, cable), y el impulso político en algunos países con programas específicos. Lógicamente los desarrollos de telemedicina varían según los países, reflejando las diferencias geográficas, culturales y de organización de los servicios sanitarios. Como suele pasar en otros ámbitos de la ciencia médica, los países escandinavos han mostrado tradicionalmente una actividad notable promoviendo el desarrollo de aplicaciones

Juan Francisco Pérez Gálvez

marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza, art. 14, insta a la Unión a apoyar y facilitar la colaboración y el intercambio de información entre los Estados miembros mediante una red discrecional que conecte entre sí a las autoridades nacionales responsables en materia de sanidad electrónica, que designen los Estados miembros, configurando la red de sanidad electrónica europea20. El espacio europeo de salud en línea ya estaba en marcha: “La Unión Europea ha creado un ‘Espacio Europeo de Salud en Línea’ desde donde se coordinan acciones encaminadas a la creación de una arquitectura de historial médico electrónico que apoye el intercambio de información normalizada; el establecimiento de redes de información sanitaria a nivel europeo; la prestación de servicios sanitarios en línea como información sobre vida sana y prevención de enfermedades así como el desarrollo de las capacidades de la teleconsulta, la prescripción, la derivación y el reembolso en línea. Antes de 2015, los Estados miembros de la Unión Europea harán compatibles sus sistemas públicos de salud en aras de compartir los datos y la historia clínica de sus pacientes. Así lo ha anunciado la vicepresidenta de la Comisión Europea y responsable de la Agenda Digital, Neelie Kroes, que puso especial hincapié en que el objetivo es ‘garantizar el libre movimiento’ de los pacientes de la UE, ya sean turistas o personas que deben desplazarse por cuestiones de trabajo. Kroes ha remarcado que el paciente está en el centro de la sanidad digital como estrategia. Del mismo modo se ha mostrado convencida de que si los sistemas públicos de salud europeos no se adaptan a la sanidad electrónica, ‘no podrán funcionar mañana’. Para Neelie Kroes, Europa es ‘líder mundial’ en esta área. “Debemos crear un único mercado de salud electrónica. Nuestra joya de la corona es el mercado único y por qué no aplicarlo en este ámbito21”.

El Consejo Europeo de Feira (Portugal) celebrado los días 19 y 20 de junio de 2000, apoyó el plan de acción Europa adoptado por la Comisión días antes. Los objetivos del capítulo “la salud en línea” eran por un lado garantizar que los proveedores de asistencia sanitaria primaria y secundaria dispusieran de una infraestructura telemática sanitaria, incluidas redes regionales; por otro, difundir las mejores prácticas de los servicios sanitarios europeos por vía electrónica, así como establecer criterios cualitativos para los sitios web relacionados con la salud. En 2004, la Comisión Europea adoptó el Plan de Acción de Salud Electrónica. A modo de guía, se establecía hasta 2010 el camino a seguir por todos los Estados

de telemedicina al igual que en Canadá y Australia con el fin de facilitar los servicios médicos salvando las distancias geográficas”. Vide Decisión de Ejecución 2011/890/UE, de 22 de diciembre, que establece las normas del establecimiento, gestión y funcionamiento de la red de autoridades nacionales responsables en materia de salud electrónica (DOL 28 de diciembre 2011, nº 344). Vide “E-salud: el éxito de la telemedicina”, Europa Junta, 131 (2009), pp. 10-11.