Derecho del trabajo y de la seguridad social
Las pensiones
El sistema de pensiones mexicano se encuentra en un punto de inflexión: camina hacia el colapso, hacia la quiebra técnica. Lejos de ser un debate propio de México, el asunto pensionario preocupa a muchos países y desde muchas disciplinas. Podría parecer que los sistemas de seguridad social nacientes a finales del siglo XIX e implementados en el siglo XX han quedado desfasados por la coyuntura del siglo XXI, predominada por la cuarta revolución industrial. Sin embargo, y teniendo en cuenta que la seguridad social es un derecho humano, resulta indispensable hallar una respuesta para que el sistema pensionario evolucione, se adapte a la realidad actual y cumpla con su razón de ser: la dignidad existencial. Así, a lo largo de la presente obra se abordan las principales preguntas que se deben hacer para encontrar la respuesta a este gran desafío de México que supone la cuestión pensional: ¿qué es la seguridad social?, ¿cuáles son las fallas en los cimientos constitucionales y legales del sistema de seguridad social mexicano?, ¿debemos apostar por los derechos humanos o quedarnos en el asistencialismo clientelar?, ¿es posible eliminar las AFORE?
Ángel Guillermo Ruiz Moreno
Derecho del trabajo y de la seguridad social
LAS PENSIONES El gran desafío pendiente de México
Ángel Guillermo Ruiz Moreno
Derecho del trabajo y de la seguridad social
LAS PENSIONES El gran desafío pendiente de México
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LAS PENSIONES El gran desafío pendiente de México
ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO
Maestro Emérito de la Benemérita Universidad de Guadalajara Presidente de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y la Previsión Social Presidente Internacional de la Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ‘Dr. Guillermo Cabanellas’ Coordinador del Doctorado en Derecho de la Universidad de Guadalajara Investigador Nacional Nivel III del SNI-CONACYT
tirant lo blanch Ciudad de México, 2020
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© Ángel Guillermo Ruiz Moreno
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA COLECCIÓN Rafael Coello Cetina Luis M. Díaz Mirón Ma del Rosario Jiménez Moles Carlos Ferran Martínez Carrillo Héctor Mercado López Ángel Ruiz Moreno
En esta compleja era del conocimiento hipertecnológico, para que una nación se destruya bastará bajar el nivel de educación de la sociedad y reducir el apoyo a la investigación. Porque si el Estado no invierte en educación de calidad ni apoya proyectos de investigación social de alto impacto, ante el panorama de la Industria 4.0 y sus complejos efectos para el trabajo y la seguridad social acorde, el retraso científico bien podría colapsar a México en un mundo global en todos los órdenes.
ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 13 INTRODUCCIÓN................................................................................... 17
CAPÍTULO I ¿Qué es la seguridad social?..................................................................... 31 Los principios jurídicos constitucionales.................................................. 55
CAPÍTULO II ¿Cuál es la gran falla en los cimientos constitucionales y legales del sistema de seguridad social mexicano?............................................................ 65 Los problemas que genera el inadecuado marco constitucional y legal de la seguridad social en México................................................................... 90
CAPÍTULO III ¿Qué es mejor para México: derechos humanos o asistencialismo clientelar?........................................................................................................... 107 La propuesta de la OIT para la reversión de las pensiones en Latinoamérica........................................................................................................... 120
CAPÍTULO IV ¿Es posible eliminar a las intermediarias financieras denominadas Administradoras de Fondos para Retiro para resolver la crisis pensionaria mexicana?................................................................................................ 131 ¿Qué nos protege más y mejor: un sistema jurídico nacional o el sistema normativo internacional vigente en el país?.............................................. 149
ANEXOS ANEXO 1. Resumen ejecutivo de Informe de la OIT: “La reversión de la privatización de las pensiones: reconstruyendo los sistemas públicos de pensiones en los países de Europa Oriental y América Latina (20002018)”..................................................................................................... 169 ANEXO 2. Pasos a seguir, propuestos por la OIT, para revertir la privatización de las pensiones............................................................................. 172 ANEXO 3. Tablas de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por México............................................................................. 177
PRÓLOGO Para el suscrito, es un honor que un profesor de la talla del doctor Ángel Guillermo Ruiz Moreno me distinga en la realización del presente prólogo de tan meritoria y oportuna obra; el autor es una referencia para nuestra institución e incluso más allá de nuestros ámbitos y fronteras nacionales en materia del Derecho de la Seguridad Social, hecho que incluso le ha merecido la distinción de ser designado Maestro Emérito de nuestra Benemérita Universidad de Guadalajara, y quien además nos distingue con ser actualmente el Coordinador del Programa de Doctorado en Derecho en nuestra Casa de Estudio pública. Asumo con gusto la encomienda de elaborar el presente documento en mi calidad de compañero universitario del profesor Ruiz Moreno y, a la vez, de haber sido un estudiante afortunado por tener la oportunidad de haber asistido a sus clases como alumno en mis tiempos en que cursé los estudios de Abogacía en la entonces Facultad de Derecho, lo cual recuerdo con agrado. Así que a manera de tributo y agradecimiento, expreso estas palabras que anteceden a esta obra, pues considero que una de las mejores vía de reconocer a un académico es dejar constancia por escrito del sentir hacia su obra construida, referida no sólo a aquella plasmada en libros, que no es menor, sino sobre todo, la desplegada en su actividad frente al aula y en la vida diaria de su actividad profesional, toda vez, que en estos tiempos, existen ciertos olvidos de parte de nuestras sociedades contemporáneas de reconocer los esfuerzos de las personas que se dedican en cuerpo y alma a cultivar las virtudes humanas, pues es más recurrente canalizar la atención a reconocer conductas basadas muchas de ellas en el histrionismo, en el utilitarismo mediático coyuntural y en ocasiones hasta en representaciones vulgares que llegan a hacer apología del vicio y no de las virtudes humanas. Por ello, expreso mi reconocimiento al autor de esta obra por ser un profesor que se ha distinguido en su actividad cotidiana, en acre-
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centar el conocimiento de la ciencia del Derecho, sobre todo en el área que él domina y es ferviente defensor. Enseguida me permito en forma por demás breve resaltar el por qué este libro es un esfuerzo digno de destacar, pues su contenido despliega una guía pedagógica e ilustrativa para el entendimiento de las pensiones en México, tanto para los especialistas de la materia a fin de dialogar con la misma, como para aquellos que desean acercarse al Derecho de la Seguridad Social por primera ocasión; esto en razón, que por la claridad del abordaje que realiza el autor, cumple con ambos objetivos. En primer término, el autor lanza una pregunta que puede ser de carácter abstracto e indeterminada, lo cual hace que sea difícil de responder y me refiero a la interrogante ¿qué es la seguridad social?, pero que con la magistral habilidad que le caracteriza al doctor Ruiz Moreno, la responde de una forma por demás clara y contundente, al no quedarse en una idea vaga y difusa, sino que por el contrario, plantea una construcción argumentativa que le da contenido mediante la descripción de sus características esenciales, dándole fundamento y desplegando su concepto, es decir el por qué y para qué de la referida institución. Este planteamiento desde luego es de llamar mucho la atención, por la forma en que se aborda, pues evidencia un conocimiento pleno del Derecho de la Seguridad Social proyectándolo en primer término como un derecho humano, a la vez como un servicio público especializado y desde luego como un derecho social exigible al Estado. Esto es un ejemplo por demás relevante sobre el complemento que todo derecho humano que se jacte de serlo debe de tener: por un lado, estar reconocido y catalogado en el ordenamiento nacional como internacional y, por otro, el contar con gran apoyo institucional que se lleva a garantizarlo. El libro que se prologa no se queda en mera especulación académica, sino que desarrolla una sería de señalamientos para responder cuál es la gran asignatura pendiente desde el ámbito normativo constitucional y legal del sistema de seguridad social en nuestro país, pues el autor hace una afirmación por demás categórica, en el sentido que a la fecha para desgracia del país y la sociedad entera, todavía no se
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cuenta con principios jurídicos básicos que le den un soporte a la seguridad social en nuestro país. Además, expresa que a pesar del tiempo transcurrido desde la incorporación del emblemático artículo 123 constitucional en 1917, paradójicamente en el tema que nos ocupa, existe un gran desconocimiento y una carencia de voluntad política para mejorarlo. Así mismo, en esta obra se refleja una preocupación evidente del autor, en especial con las grandes desigualdades económicas y sociales existentes, de ahí que le destine un capítulo especial a realizar una clara crítica al tema de la vía del asistencialismo, para mencionar en el referido texto que con limosnas no se resuelven estos grandes problemas, sino que es por el camino de la garantía de los derechos humanos lo que lleva a una verdadera dignidad humana. Por último, se delibera sobre un aspecto de una relevancia por demás significativa para el futuro de las personas, como lo son las denominadas Administradoras de Fondos para el Retiro, por lo que el autor advierte qué aspectos se deben de atender, corregir y sobre todo cuidar en el sistema de protección nacional. Se cierra este libro con una interrogante, incluso que pudiera ya ser innecesaria, pero desafortunadamente por el comportamiento de resistencia de los operadores jurídicos nacionales al uso adecuado de las fuentes normativas surgidas más allá del Estado nacional, sobre todo aquellas destinadas a la protección de los derechos humanos, se comparte la idea, como lo hace el autor, de preguntarse: ¿qué nos protege más y mejor, un sistema jurídico nacional o el sistema normativo internacional vigente en el país? Con mi formación profesional de Constitucionalista, tal y como está construido actualmente nuestro sistema jurídico, en él las fuentes internacionales una vez ratificadas se vuelven nacionales, y viceversa, las nacionales se vuelven internacionales, lo que nos lleva desde un punto de vista normativo a un monismo claro, en el que ambos ámbitos forman en un solo orden jurídico. En consecuencia, el debate más bien debiera ser cuál norma es más progresiva o más protectora de la persona, independientemente de su
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origen o nivel, por ello se comparte la afirmación del autor, de que el derecho es universal, de todos y para todos. Punto. Por todo lo anterior, se recomienda ampliamente la consulta y lectura del presente libro, al ser este un innegable aporte al entendimiento, debate y comprensión de las pensiones en México. Por lo que después de leerlo, creo que cumple con creces su cometido. José de Jesús Becerra Ramírez Director de la División de Estudios Jurídicos Universidad de Guadalajara
INTRODUCCIÓN A pesar de lo que muchos piensan en los complicados tiempos de cambio que vivimos, nunca antes en la historia de la humanidad las sociedades contemporáneas habían disfrutado del bienestar y los enormes avances científicos logrados al finalizar la segunda década del siglo XXI. Si nos atenemos a las estadísticas y los datos duros que proporciona la Organización de Naciones Unidas (ONU) en el Informe de los Objetivos de Desarrollo Sostenible 2019,1 pese a tantos avances y bienestar alcanzados, estamos lejos aún de acabar con la pobreza, de atender con eficiencia y oportunidad el tema de la salud de los grupos sociales más vulnerables, de efectuar una mejor distribución de la riqueza en los distintos segmentos poblacionales a fin de atemperar las enormes desigualdades sociales,2 o siquiera de materializar la dignidad de vida de los más de siete mil millones de seres humanos; pero eso sí: en casi todas las constituciones políticas nacionales, como en los tratados internacionales vigentes, se encuentra contemplado como parte de la obligación de los Estados el atender y respetar en todo tiempo y lugar los derechos humanos. Constatamos con tristeza que si bien se habían descuidado los seguros sociales en el último cuarto de siglo XX, en el siglo XXI de plano se han abandonado, invirtiéndose como paliativo en decenas de Programas federales —y cientos de Programas estatales— de índole eminentemente asistencialista, que no aseguran nada, porque Partidos Políticos van y vienen y cada uno los utiliza en periodos electorales para llevar agua a su molino mas no para un auténtico beneficio social; el típico asistencialis-
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Organización de Naciones Unidas (ONU), en el Informe de los Objetivos de Desarrollo Sostenible 2019, texto íntegro consultable en la liga web: https://unstats. un.org/sdgs/report/2019/The-Sustainable-Development-Goals-Report-2019_ Spanish.pdf Esquivel Hernández, Gerardo. Estudio de OXFAM México: “Desigualdad Extrema en México. Concentración del Poder Económico y Político”, El texto del Estudio es consultable en la siguiente liga web: https://www.oxfammexico.org/ sites/default/files/desigualdadextrema_informe.pdf
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mo clientelar es solo la punta del iceberg, porque abajo del agua y de manera casi invisible para las grandes mayorías, se mueven muchos intereses económicos para lucrar abierta y desmedidamente con las necesidades de los ciudadanos, quienes pagan impuestos y por ello en contrapartida deberían tener plenos derechos sociales exigibles al Estado. Sin embargo, como ya veremos luego, la seguridad social sí es un derecho humano y social que podemos exigirle al Estado, una exigibilidad que por cierto le caracteriza y distingue de otros sistemas protectores existentes. Sabemos los abogados que toda norma jurídica tiene subyacente un contenido moral, y que la misma debe ser acorde con la naturaleza jurídica intrínseca propia de cada tema e institución legal; como también sabemos que, para que la norma sea útil en la vida real, además de la necesaria legitimación social también debe de ir acompañada de una voluntad política firme, porque si no es así, nunca se aplicará, aunque esté plasmada en ley. Pienso que ha llegado la hora de que nos demos cuenta los mexicanos de que, mientras no haya principios jurídicos plasmados en nuestra Constitución, no habrá orden alguno para crear y operar seguros sociales federales y/o locales. Es necesario que reconozcamos de una buena vez que la dura realidad nos ha rebasado, y si están a punto de colapsar nuestros sistemas pensionales es porque en realidad, para decirlo pronto y muy claro: en México nunca hemos tenido un sistema nacional de seguridad social, sino que, a un siglo de plasmarlo en ley, apenas tenemos operando un sistema de seguros sociales totalmente rebasados por la demanda de servicios, al borde del colapso o, de plano, en “quiebra técnica”. En tal contexto, desde luego que abordaré en este libro —que he decidido escribir de la manera sencilla, para que todos los lectores entiendan la importancia del tema pensionario— que siempre ha sido permitido el inadecuado acomodo de la seguridad social en nuestra Constitución Política Mexicana, un tema trascendente en el que, en mi obra escrita y en los más diversos foros nacionales e internacionales, he insistido desde hace más de un cuarto de siglo.3
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Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. “La Constitución Mexicana de 1917 y su peculiar vinculación con el Derecho de la Seguridad Social del siglo XXI.” Revista de
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En tal tesitura, tras más de cuatro décadas de cultivar e investigar el Derecho Social en México en temas laborales y de la protección social, he terminado por comprender que un problema de seguridad social —como lo es obviamente el asunto pensionario—, si no se atiende y entiende a tiempo, se puede convertir de repente en un tema de seguridad pública, cuando algunos conglomerados de la sociedad (jóvenes, adultos mayores, personas con discapacidad, grupos vulnerables y luchadores sociales antisistema) salgan a la calle a protestar y exigir su derecho humano de acceso a la seguridad social; y, al final de este complejo tema, el resultado final es que terminará convirtiéndose en un asunto de seguridad nacional, de dimensiones impredecibles y costes insospechados. Véase como prueba la historia reciente en Francia, España, Nicaragua, Chile, Bolivia, Venezuela, Colombia, y otros países más del orbe, que hoy se encuentran en estado de emergencia por razones tales como la desigualdad social, el tema medioambiental y, desde luego, cómo no, el tema pensional. Así las cosas, para explicarlo de una manera sencilla, me decidí a escribir este pequeño libro acerca de las pensiones, por tres razones: a) La primera, porque mi deber moral como cultor de larga data en este tema es intentar contribuir con información pertinente, actual y pese a ello casi desconocida para todos, exponiendo algunas de mis ideas para el progreso de mi amada patria; b) La segunda razón, porque México se encuentra en peligro de que estalle un movimiento social de gran magnitud que destruiría muchas instituciones que tanto trabajo nos ha costado construir a los mexicanos, por lo que urge asumir nuestra responsabilidad intergeneracional para intentar desactivar la llamada “bomba pensionaria”, que les explotará en las manos más temprano que tarde a los jóvenes millennials y las generaciones subsecuentes; y, c) La tercera razón, es que mi propia familia, los hijos de mis hijos y las generaciones futuras, se encuentran en riesgo de no contar con seguridad social obligatoria, habiendo concordado todos —viejos la Facultad de Derecho de México. Universidad Nacional Autónoma de México, Tomo LXVII, enero-abril de 2017, número 267. Su texto es consultable en la liga web: http://www.revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/view/58905/52013
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y jóvenes— que este asunto es uno de los mayores desafíos pendientes que deberá afrontar México a lo largo de este siglo XXI, porque pronto comprobaremos todos que, si continúan las actuales tendencias inerciales, seremos un país de viejos y de pobres. Este libro pretende responder a preguntas clave que frecuentemente la gente me ha formulado a lo largo de mi dilatada trayectoria académica en todo tipo de eventos académicos como congresos, asambleas, foros, entrevistas y en las aulas; interrogantes que intentaré responder y contextualizar de manera sencilla en los diversos capítulos de este libro. Las cuatro preguntas son: – ¿Qué es la seguridad social? En el primer capítulo, expondré sus características esenciales, para comprender qué es, para qué y a quienes nos sirve, a quienes debería proteger, por qué es un servicio público a cargo y responsabilidad del Estado mexicano, y cómo está estructurado genéricamente el sistema pensional mexicano a la luz del constitucionalismo social mexicano, que se basa de origen en un tema de reivindicación social para grupos sociales en desventaja social y en beneficio de los grandes sectores vulnerables. Asimismo, se definirá qué son los denominados principios jurídicos, que se hallan ausentes en el basamento de nuestro sistema nacional de seguridad social. – ¿Cuál es la gran falla en los cimientos constitucionales y legales del sistema de seguridad social mexicano? En el segundo capítulo, argumentaré las razones jurídicas que han permitido confundir y hasta desvirtuar el sentido original de la seguridad social en México —el país que plasmó por vez primera en el mundo en 1917 los Derechos Sociales—; estableceré el gran problema de la notoria ausencia de principios jurídicos constitucionales en el artículo 123 de nuestra Carta Magna, lo cual ha generado una discrecionalidad política intolerable y perniciosa, sugiriendo entonces la necesaria creación de un artículo 123 Bis que los contenga y fije una política pública de Estado que le dé el adecuado fundamento. – ¿Qué es mejor para México: derechos humanos o asistencialismo clientelar? En el tercer capítulo contextualizaré por qué es indispensable definir políticas públicas de largo alcance para ar-