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DÉFICITS DEMOCRÁTICOS NA SOCIEDADE DE RISCOS E (DES)CAMINHOS DOS PROTAGONISMOS INSTITUCIONAIS NO BRASIL ROGERIO GESTA LEAL

Copyright© Tirant lo Blanch. Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Rogerio Gesta Leal

DÉFICITS DEMOCRÁTICOS NA SOCIEDADE DE RISCOS E (DES)CAMINHOS DOS PROTAGONISMOS INSTITUCIONAIS NO BRASIL

2020

SUMÁRIO: I -

SOCIEDADE DE RISCOS E ESTADO DE EXCEÇÃO: EQUAÇÕES COMPLEXAS ENTRE ESTADO, SOCIEDADE E GOVERNO �� 17 1. NOTAS INTRODUTÓRIAS �� 17

2. OSCILAÇÕES SOCIETAIS INDUTORAS NA FORMATAÇÃO DOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS DE DIREITO: LIMITES E POSSIBILIDADES �� 18 3. REFLEXOS DA SOCIEDADE DE RISCOS NA DEMOCRACIA CONTEMPORÂNEA ��27 4. QUAL ESTADO DE EXCEÇÃO? RELAÇÕES ENTRE DIREITO E VIOLÊNCIA ��34 5. QUAL ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA QUAL SOCIEDADE? ��42 5.A POR UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO RISCO E DO PERIGO ��46 5.B. POSSIBILIDADES DO CONTROLE INTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL ��49 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS ��52 7. BIBLIOGRAFIA ��58

II -

LIMITES DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E O FOMENTO A ANTIPOLITICA: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS �� 61

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS ��61 2. DÉFICITS DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E A GERAÇÃO DA ANTIPOLÍTICA ��61 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS ��70 4. BIBLIOGRAFIA ��74

III -

DEMARCAÇÕES CONCEITUAIS PRELIMINARES DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA: MATRIZES HABERMASIANAS 77

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS ��77 2. APORTES HISTÓRICOS PRELIMINARES DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA ��77 3. FUNDAMENTOS PROCEDIMENTAIS DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA: PERCURSOS DE FUNDAMENTAÇÃO E EFETIVAÇÃO ��79 4. BIBLIOGRAFIA �� 112

IV -

ESTADO, DEMOCRACIA E CORRUPCÃO: EQUAÇÕES COMPLEXAS �� 117

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS �� 117 2. DESAFIOS À DEMOCRACIA NA SOCIEDADE DE RISCOS 3. A CORRUPÇÃO COMO FENÔMENO MUNDIAL �� 121 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS �� 126 5. BIBLIOGRAFIA �� 128

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V -

DA POLÍTICA A JUSTIÇA – CONSENSOS E DISSENSOS (ANTI)DEMOCRÁTICOS �� 131

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS �� 131 2. MEMÓRIA CRÍTICA DA RELAÇÃO ENTRE POLÍTICA E JUSTIÇA NA DEMOCRACIA CONTEMPORÂNEA �� 131 3. BASES CONSTITUTIVAS DAS TENSÕES ENTRE CONSTITUCIONALISMO POLÍTICO E JURÍDICO: PERSPECTIVAS DE LEGITIMIDADE E LEGALIDADE �� 135 4. PERFIS IDENTITÁRIOS DO PODER JUDICIÁRIO NOS REGIMES POLÍTICOS DEMOCRÁTICOS CONTEMPORÂNEOS �� 139 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS �� 149 6. BIBLIOGRAFIA �� 152

VI -

ATIVISMO JUDICIAL E SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PERIGOS A QUAL DEMOCRACIA? �� 155

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS �� 155 2. QUAL O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA DEMOCRACIA? �� 155 3. QUAL O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA DEMOCRACIA BRASILEIRA? �� 160 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS �� 168 5. BIBLIOGRAFIA �� 171

VII - ALGUNS DESAFIOS DA DEMOCRACIA BRASILEIRA �� 173

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS �� 173 2. POR UMA COMPREENSÃO HISTÓRICA-FILOSÓFICA DA POLÍTICA E DO POLÍTICO: A CONTRIBUIÇÃO DE PIERRE ROSANVALLON �� 174 3. ALGUNS DÉFICITS DA DEMOCRACIA BRASILEIRA A PARTIR DA METODOLOGIA DE ABORDAGEM DO FENÔMENO POLÍTICO EM ROSANVALLON �� 182 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS �� 185 5. BIBLIIOGRAFIA �� 186

VIII - O BRASIL PARA JUNTO COM AS RODAS DOS CAMINHÕES: PERSPECTIVAS DA CONTRADEMOCRACIA E SEUS LIMITES POLÍTICOS E INSTITUCIONAIS �� 189

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS �� 189 2. A GREVE DOS CAMINHONEIROS COMO ESPÉCIE DE AÇÃO POLÍTICA �� 189 3. A DEMOCRACIA E SUAS POSSÍVEIS TRANSFORMAÇÕES �� 191 4. O MOVIMENTO DOS CAMINHONEIROS COMO EXERCÍCIO DO DIREITO FUNDAMENTAL DE AÇÃO E PARTICIPAÇÃO DEMOCRÁTICA �� 194 5. QUAL A DECISÃO POLÍTICA EM AMBIENTES DE EXCEÇÃO É DEMOCRÁTICA? �� 197 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS �� 202 7. BIBLIOGRAFIA �� 204

PREFÁCIO: DEMOCRACIA EM DÉFICIT? O título do livro do prof. Rogerio Gesta Leal é uma indagação que perpassa todos os regimes políticos autoritários, em suas diferentes formas, e liberais, também com suas diferenciações. Encontrando-se nos primeiros a resposta formulada por Carl Schmitt sobre a inviabilidade do regime democrático e o fracasso de seu eixo institucional, o regime parlamentar representativo. Por outro lado, a própria história dos regimes liberais tem evidenciado fragilidades político–institucionais, que se encontram como nervos expostos no contexto dos diferentes regimes democráticos. Essa pergunta que conduz a reflexão e análise deste livro do prof. Rogério Gesta Leal vem ao encontro de uma indagação filosófica e política que se encontra no seio de grandes sociedades tecnocientificas da contemporaneidade. O desafio que o prof. Gesta Leal coloca para a reflexão filosófica, política e jurídica consiste, assim, em situar de que forma o pensamento político e social poderá contribuir para blindar a democracia, junto com os seus benefícios e conquistas, face os problemas resultantes do processo de automação e robotização, que se constituem no móvel propulsor do sociedade capitalista do século XXI. Nesse quadro histórico, face as profundas transformações pelas quais passou a sociedade capitalista no último século, com as transformações que atingiram o núcleo da vida humana como até então vinha sendo concebida, pergunta-se como a democracia representativa liberal, referência e parâmetro político institucional da história humana dos dois últimos séculos, pode superar e transmutar-se no que Habermas chamou de sociedade deliberativa. Esse tipo de sociedade democrática, sustenta Habermas, pode enfrentar a quota de deficiência democrática encontrada nos atuais regimes políticos. A proposta de Gesta Leal reside assim em enfrentar as fragilidades e permanente crise dos atuais regimes democráticos, apelando para um novo e audacioso modo de pensar a sociedade e a democracia. A estrutura do livro permite que se tenha uma introdução valiosa para a questão da democracia no século XXI, as suas perspectivas teóricas e a análise pratico-institucional. Constrói-se o livro a partir de uma rica análise dos mecanismos

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dotados pelo regime democrático para autodefesa face as dificuldades econômicas e sociais encontradas na sociedade contemporânea. Para isto, incursiona pela rica construção dos autores que tratam da sociedade de risco e o recurso ao estado de exceção, como limite institucional e constitucional para a solução de crises. Gesta Leal chama a atenção, ao incursionar pela teoria constitucional, para a ambivalência conceitual que se encontra em duas diferentes formas de ditadura, muitas vezes utilizadas por regimes democráticos, vale dizer, consagrados nas urnas: a ditadura constitucional e a ditadura inconstitucional, que surgem em consequência de práticas incompetentes de governos formalmente democráticos, como escreve Gesta Leal. Retoma-se, assim, neste procedimento analítico, a tradição do pensamento de Carl Schmitt no quadro das novas realidades políticas da sociedade contemporânea. O que se torna evidente no texto é o processo de regulação, quando o regime democrático necessita apelar para meios defensivos e controladores da anarquia, que se encontra subjacente em conflitos sociais, políticos, econômicos e culturais. Gesta Leal enfatiza como, mesmo nesses momentos de crise e quebra da ordem constitucional, busca-se a permanência de um sistema normativo-institucional. Essa ideia-força que se encontra sempre presente, ainda que muitas vezes subjacente nas sociedades em crise, consiste na necessidade da regulação, que, em última análise, preserva os valores básicos da democracia e evita a anomia da anarquia. A resposta a essas indagações seminais na contemporaneidade, e que perpassam todos os regime democráticos, mergulhados na complexidade da sociedade tecnocientifica do séulo XXI, encontra-se, talvez, na construção teórica de Habermas, autor cuidadosamente estudado por Gesta Leal. Qual a resposta para a crise deficitária da democracia? O reconhecimento de que o regime democrático, e seu principal instrumento, a democracia representativa, encontra-se em crise, tem recebido da teoria política e da teoria do direito atenção analítica relevante. Entre essas contribuições destaca-se a proposta das matrizes habermesianas da teoria de democracia deliberativa e, no âmbito da literatura nacional, as análises e propostas encontradas no livro do prof. Leal. Habermas, na sua obra prima sobre o regime democrático e a ordem jurídica, Direito e Democracia, esclarece como as relações sociais são fruto da chamada reta razão, e se institucionalizam através do sistema jurídico. A validade dessa ordem política, regulada pelas normas jurídicas, encontram-se nos procedimentos

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comunicacionais, espaço próprio para recuperar a “vitalidade da razão”, em contraponto com a sua contrafação, que se manifesta nas formas de autoritarismo, instrumento de puro domínio. O núcleo de proposta democrática de Habermas, insere-se no seu objetivo mais amplo de formular uma teoria normativa da sociedade, como esclarece Gesta Leal, em duas premissas políticas, a saber: existe uma tensão inexorável entre capitalismo e democracia, que ganha sentido no interior da relação Estado e Sociedade. E somente considerando-se essa tensão podemos conceber um regime em que os meios de produção da sociedade capitalista, que marcam e delimitam a ação individual, ganham força e representatividade no contexto de um regime em que os cidadãos participam ativamente na formulação das leis e das políticas públicas. O livro do prof. Rogério Gesta Leal traz, assim, para a literatura política e jurídica nacional, uma contribuição relevante ao enfrentar o desafio de uma sociedade complexa e multicultural, como a encontrada no Brasil do século XXI. A análise do prof. Gesta Leal torna-se necessária, pois parte de uma consistente e, poucas vezes, encontrada nas contribuições teóricas nacionais, da crítica dos pressupostos do estado democrático de direito, regime consagrado na Constituição Brasileira de 1988. Esses pressupostos são os elementos essenciais, podemos dizer, as suas raízes, para a construção democrática de um regime garantidor da justiça social, da liberdade e da solidariedade. Leal.

Esses os aspectos mais relevantes na obra pioneira do prof. Rogerio Gesta Rio de Janeiro, 06 de fevereiro de 2020 Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto Professor do PPG em Direito da UNESA e da UNISINOS

APRESENTAÇÃO A decadência de determinados governos, corroídos pela corrupção e ineficiência social, não significa a decadência do Estado ou da política em si, substituindo-os pelo absoluto controle social. A extensão e a profundidade democrática da ação política social radicalizam o domínio da luta política no intento de controlar/participar do governo democraticamente, e isto é um desafio permanente nos dias conturbados em que vivemos. Lembrando Rousseau, a submissão voluntária à lei impessoal que a todos vincula e se impõem, contradiz a filosofia do individualismo possessivo do liberalismo, o que configura um dos principais paradoxos da democracia contemporânea1, o que se projeto para a Administração Pública em geral: como conciliar a concepção de uma possessão pública decorrente do contrato social Rosseauniano e o direito de apropriação privada? Afinal, o direito de cada um se subordina ao direito que tem a comunidade sobre o todo? Aqui temos outro problema! Se a vontade geral do povo soberano é o que constitui legitimamente o poder constituinte, e é este que institui a norma fundamental demarcatória das condições e possibilidades das relações sociais e institucionais, não pode existir norma fundamental eterna contra o poder soberano? O contrato social e suas institucionalidades são passíveis de revisão, já que o poder constituinte é inalienável? Nesta perspectiva a democracia tem de ser imediata e permanente para dar resposta reflexiva responsável a tais interrogantes. Daí a importância das instituições enquanto garantes da liberdade pública, moralizando o governo e o estado civil, pois sem elas a força da república radica ou no mérito de frágeis mortais, ou em meios precários. Estas instituições configuram a materialização vinculada normativamente do Estado, não do Governo, eis que têm por objetivos estabelecer a gestão efetivadora – pela via de políticas públicas – dos compromissos constitucionais e infraconstitucionais demarcados. Como lembra Cornelius Castoriadis, de certa forma as instituições republicanas refletem a união e a tensão da sociedade instituinte e a sociedade instituída;

Ver o texto de CHABROT, Christophe. Rousseau et la démocratie égalitaire. In https://www.researchgate. net/publication/268509825_Jean_Jacques_Rousseau_et_la_democratie_egalitaire, acesso em 01/10/2019.

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da história feita/realizada com a história em marcha2, o que vai ao encontro das assertivas de Claude Lefort, no sentido de que a democracia é forma de sociedade na qual os homens consentem em viver à prova da incerteza! Na qual a atividade política enfrenta limites. A incerteza está inscrita no próprio princípio da democracia (e sua igualdade e liberdade).3 Mas isto significa, como quer John Dewey4, que tomar desta forma a democracia significa rechaçar toda a transcendência, todo o fundamento último, aceitando a incerteza como parâmetro/premissa autorizadora do relativismo político? Óbvio que não! Há determinados princípios e regras relacionados à vida humana que são inquebrantáveis! Por isto, a democracia delimita, sobretudo, espaços de controvérsia, permitindo a aparência de interesses comuns não corporativos, tendo como princípio dinâmico o pleno reconhecimento do conflito social e da diferenciação das esferas políticas, econômica, jurídica, estética, da heterogeneidade dos costumes e comportamentos.5 A própria representação política se apresenta como consequência daquela heterogeneidade e da pluralidade desorganizada/desarticulada dos espaços e tempos sociais dos movimentos sociais autônomos, os quais atuam e evidenciam certas sínteses ou polarizações de temporalidades e velocidades políticas distintas, caracterizandos escalas móveis de espaços desarticulados mas potentes de luta política, e tudo isto se reflete nas instituições públicas (Poder Executivo e Legislativo, em especial), constituindo espaços de unidades reivindicatórias provisórias e cambiantes cujo controle são cada vez mais importantes. Por mais que desconfiemos desta representação política, é preciso recordar a advertência de Ranciere, quando defende ser a fadiga o que exige que as pessoas sejam representadas por partidos, parlamentos e sufrágio.6 A premissa aqui é que a ação política tem de ser coletiva! O problema é que ainda o conceito de 2 3

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CASTORIADIS, Cornelius. L'Institution de la Societè. Paris: Seuil, 1999, p. 161. LEFORT, Claude. Le temps present. Paris: Belin, 2007, p. 635. Lembra Lefort que a promessa teológica de que seria possível, pela religião, construirmos uma grande sociedade homogênea, que poderia absorver a política pelo social unificado, contradiz a profunda e laica heterogeneidade profana da sociedade e de suas relações. DEWEY, John. The Ethics of Democracy. In University of Michigan, Philosophical Papers, Second Series, Number 1. Andrews & Company Publishers, 1888. Ver também os excelentes textos de: (i) BERNSTEIN, Richard Bernstein. The New Constellation: the ethical-political horizons of modernity/postmodernity. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 1991; (ii) McCARTHY’S, Thomas. Ideals and Illusions: on reconstruction and deconstruction in contemporary critical theory. Cambridge, Massachusetts: The MIT press, 1991. Conforme MOUFFE, Chantal. The Democratic Paradox. London: Verso, 2000. Na mesma direção ver MOUFFE, Chantal. The Return of the Political. London: Verso, 1993. RANCIÈRE, Jacques. Aux bords du politique. Paris: Gallimard, 2004, e RANCIÈRE, Jacques. Et tant pis pour les gens fatigués. Paris: Éditions Amsterdam, 2009. Ver também o texto de BAYNES, Kenneth. Deliberative democracy and public reason. In Veritas, v. 55, n. 1, p. 135- 163, jan./abr. 2010. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/ veritas/article/download/7326/5289>. Acesso em: 01/10/2019.

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democracia se evidencia como instável e, de certa forma, evocando elementos de vazios semânticos e pragmáticos, que se agrava com o fato do capitalismo vir reduzindo-a a uma espécie de marca, aqui entendida como versão do fetichismo que separa a imagem do produto/mercadoria de seu conteúdo real (fetichização mercadológica da democracia).7 Por conta disto, temos visto surgir muitas reivindicações de reconhecimento democrático, mesmo de protagonistas que têm práticas autoritárias fundadas em relativismos discursivamente assentados em perspectivas travestidas de vestes multiculturais, levando a fusões no poder de grupos econômicos com o Estado, desde a transferência massiva de funções dos órgãos públicos ao setor privado, passando pelas escolas às prisões, com a ida de banqueiros e CEOs para cargos de Ministros ou diretores de gabinetes; temos visto o Estado – nomeadamente o brasileiro - adotando políticas de facilitação para a acumulação do capital através de políticas fiscais, ambientais e energéticas sem compromisso de sustentabilidade social. Como quer Bronner, o demos, nestes cenários, não tem sido capaz de ver o que há por detrás da maioria destes projetos/ações, menos ainda de questioná-los, de opor-se a eles e mesmo de propor outros objetivos, porque está cansado, desmobilizado, descrente, e sem forças para reagir como força política.8 Até os processos eleitorais livres – um dos ícones mais importantes da democracia – se veem relegados a jogos de cenas compostos de marketing e manegement, nos quais os cidadãos estão submetidos a sofisticadas campanhas publicitárias enganosas que transformam o voto em opção de consumo, apresentando os candidatos e programas políticos em embalagens idealizadas por especialistas de relações públicas, acostumados a promover marcas de sucesso.9 Por isto está certo Sheldon Wolin ao sustentar que a democracia deve submergir o mais profundo naquilo que constitui o mais essencial, o poder político legítimo: as pessoas da comunidade, e esta como sujeito político coletivo, abandonando a liberdade como troféu, razão pela qual deve-se lutar pela repartição de poder sempre como processo sem fim.10 MOUFFE, Chantal. The Democratic Paradox. Op.cit., p.24. BRONNER, Stephen Eric. Reclaiming the enlightenment: toward a politics of radical engagement. New York: Columbia University Press, 2004. Ver também o texto de SCHEDLER, Andreas. The end of politics? Exploration into modern antipolitics. London: MacMillan, 1977. 9 Ver o interessante trabalho de ALVAREZ Michael, HALL Thad y HYDE Susan (eds.) Election Fraud: Detecting and Deterring Electoral Manipulation. Washington DC: Brookings Institution Press, 2016. 10 WOLIN, Sheldon. Politics and Vision - Continuity and innovation in western political thought. Princeton: Princeton University Press, 2016. 7 8

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Os últimos tempos tem nos demonstrado que, em face das seduções do mercado, da insegurança pública generalizada, da geografia humana cada vez mais fluída e desordenada, a maioria das pessoas preferem viver sob standards de moralidade, consumo, conformismo, prazeres individuais, e que lhes digam o que é o melhor para as suas vidas. Todavia, como quer Marcuse, se rechaçamos a responsabilidade da liberdade política, o que podem significar os sistemas políticos democráticos que pressupõem esta participação?11 De tanto ser defraudada a democracia – como conceito e como experiência – se converteu em algo com tantos e distintos sentimentos que foi perdendo significado, pois ao tentar englobar tudo, não significa nada. Lembrando Kant, Nancy proclama que a democracia e sua insignificância compareçam ante o tribunal da razão! Mas isto não significa pretender inaugurar fórmula/conceito universal/absoluto de democracia, mas tão somente que esteja permanentemente justificando as razões de fundamentação de sua constituição e operacionalização.12 Não olvidemos das lições de Lefort, no sentido de que nossa vida democrática está marcada pelo fato de que o poder, a lei e o conhecimento, têm experimentado radicais indeterminações, fazendo com que se esfumacem/obscureçam o locus do poder que antes estava encarnado na pessoa do príncipe, e se vinculava a autoridades transcendentais, inaugurando-se, a partir da Idade Moderna, relações sociais e institucionais nas quais aquele poder – e tantas outras declinações suas - se convertesse em um lugar vazio.13 Por conta disto, resta impactada também a possibilidade de termos conceitos e modelos fechados de democracia, inexistindo, no ponto, cenários de legitimação definitiva da democracia. Para Mouffe, é crucial compreender que, com a democracia moderna, temos de encarar nova forma política da sociedade, cuja especificidade decorre da articulação entre duas tradições diferentes: (1) a tradição liberal, constituída pelo império da lei, a defesa dos direitos humanos e do respeito a liberdade individual; (2) a tradição democrática, com suas ideias neurais de igualdade, identidade entre governantes e governados, e soberania popular. Adverte ela que não existe uma relação necessária entre estas duas tradições, mas imbricações históricas contingentes. Através destas imbricações, o liberalismo se democratizou e a democracia se liberalizou.14 11 MARCUSE, Herbert. One Dimensional Man. New York: Beacon, 1964. Ver do mesmo autor MARCUSE, Herbert. La Sociedad Carnívora. Buenos Aires: Ediciones Godot Argentina, 2011. 12 NANCY, Jean-Luc. Democracia finita y infinita. In Democracia em que Estado? Agamben y outros. Buenos Aires: Prometeo Libros, 2010, p. 67. 13 LEFORT, Claude. Democracy and Political Theory. Oxford: Oxford University Press, 1988, p.19. 14 MOUFFE, Chantal. The Democratic Paradox. Op.cit., p.28. O problema, como lembra acertadamente Mou-

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Concordamos também com a autora em seu conceito de democracia agonística, no sentido de que ela exige a aceitação de que o conflito e a divisão são inerentes à política, e de que não há nenhum lugar no qual se possa alcançar definitivamente a reconciliação no sentido de plena atualização da unidade do povo. Imaginar que a democracia pluralista – e mesmo a deliberativa - possa chegar a ser, algum dia, um sistema perfeitamente acabado/articulado, é o mesmo que transformá-la em ideal que se refuta a si mesmo, já que a condição de possibilidade da democracia agonística/pluralista é, ao mesmo tempo, a condição de impossibilidade de sua perfeita posta em prática, daí sua natureza paradoxal.15 Por consequência, temos de reconhecer a existência de relações de poder e a necessidade de transformá-las, renunciando à ilusão de que poderíamos nos libertar por completo do Poder, isto porque a especificidade da democracia que vamos defender neste livro não reside na ausência de determinados predomínios de classes e grupos sociais, ou da violência, mas no estabelecimento de conjunto de instituições e procedimentos mediante os quais se faz possível limitar e impugnar ambas as coisas. São estes temas que perpassam o presente livro, fruto das pesquisas desenvolvidas junto ao programa de pós-graduação – Mestrado e Doutorado – em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul nestes últimos anos, pois conexos, diretamente, com as questões que afligem os desafios da Administração Pública no Brasil. Ou seja, partimos da premissa de que não é possível falarmos de gestão pública democrática sem identificarmos que teoria e práticas da Democracia estão a lhe sustentar, principalmente sob o ponto de vista das instituições que se fazem presentes nestes âmbitos. No primeiro capitulo, vamos esboçar em que contextos as relações entre Estado, Sociedade e Administração Pública se forjam hodiernamente, a saber, em ambientes de riscos e perigos os mais diversos, gerando demandas inéditas e urffe, é que há a tendência dominante hoje em identificar a democracia quase exclusivamente com o Estado de Direito e suas instituições, deixando de lado a soberania popular, julgada como obsoleta, o que tem criado déficits democráticos que pode ter efeitos perigosos sobre a lealdade/confiança desta em face das instituições liberais. 15 Idem, p.32. Não concordamos, entretanto, com o argumento da autora no sentido de que deve ser rechaçada a possibilidade de uma esfera pública de argumento racional não excludente, na qual seria possível alcançar consenso não coercitivo, porque este conceito estaria negando a natureza conflituosa das relações sociais e políticas e operando com a lógica de que, em algum momento, seria possível eliminá-lo pela via do consenso, como que encerrando o processo democrático radical (p. 49). Está equivocada a autora, todavia! Isto porque o conceito habermasiano de democracia deliberativa, por exemplo, não se funda na hipótese de momento de perfeição/eliminação do conflito, mas de composição pela via da comunicação crítica e emancipada voltada à constituição de consensos conjunturais (e não permanentes). O que importa neste consenso/ entendimento e que seja construído a partir de procedimentos claros, transparentes, com oportunidade real e efetiva de participações incisivas não seletivas estrategicamente. Ver nosso LEAL, Rogerio Gesta. Habermas, Jürgen. In BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionário de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp.403/408.

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gentes para os gestores públicos (parlamentares e órgãos do executivo) – inclusive o Judiciário -, e colocando em xeque formas e fórmulas tradicionais de lidar com a ordinariedade do quotidiano. Tais cenários vão explicitar alguns déficits históricos da Democracia representativa enquanto modelo de ação política, o que vamos enfrentar no segundo capitulo, em especial apontando os efeitos perversos que isto tem implicado na confiança da cidadania diante das instituições representativas e seus atores principais. Estas combustões negativas da politica e do politico reclamam responsável revisão da própria Democracia e suas (dis)funcionalidades, o que fazemos no terceiro capitulo, a partir de releituras ampliativas e criticas da Democracia Deliberativa e seu potencial inovador para construir coletivamente alternativas aos fracassos detectados aos modelos tradicionais até então vistos. A partir do quarto, quinto e sexto capítulos, propomos reflexões declinativas dos temas abordados nos capítulos anteriores, só que agora em perspectiva tópica e mais pragmática, elegendo tanto a corrupção como a função do Poder Judiciário na Democracia contemporânea – previamente definida por nós – como fatores de riscos e perigos para o desenvolvimento social sustentável e equilibrado que exige Estados e Sociedades Democráticas de Direito. Estes dois fatores tem trazido problemas seríssimos a Administração Pública em todo o Ocidente. No sétimo capitulo vamos indicar, em face dos elementos construídos até agora, alguns desafios urgentes à Democracia brasileira, propondo metodologia de sua abordagem mais ampla, que leve em conta múltiplos protagonismos e atores, formais e informais, que estão demarcando as possibilidades do espaço público nos dias atuais, dentre os quais, a titulo exemplificativo, o fenômeno ocorrido com a conhecida greve dos caminhoneiros no Brasil, que criou agenda própria de políticas públicas de forma direta com o Governo Federal, sem qualquer intermediação representativa tradicional (parlamentar), matéria tratado no oitavo e ultimo capitulo. Uma boa leitura a todos.

I - SOCIEDADE DE RISCOS E ESTADO DE EXCEÇÃO: EQUAÇÕES COMPLEXAS ENTRE ESTADO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SOCIEDADE1 1. NOTAS INTRODUTÓRIAS Muito se tem falado nestes tempos de incertezas e violências de todo o tipo – simbólicas e reais – de quais as medidas mais adequadas para se garantir a não violação de Direitos e Garantias Fundamentais do cidadão, e isto tem se apresentado como tão importante quanto o debate sobre as formas de efetivação destes Direitos cada vez maior. Para o adequado enfrentamento desta matéria, o ferramental jurídico já edificado e outros ainda que se fazem necessários ganham relevo em muitos quadrantes, seja em nível substancial, seja em nível processual e procedimental. De qualquer sorte, na base destas questões está (não exclusivamente) a discussão teórica e pragmática do Estado e de suas feições na Democracia Contemporânea ou, se quisermos, o problema de qual a função do Estado Democrático de Direito diante de tais cenários de incertezas quotidianas. Queremos neste trabalho trazer contribuições que certas teorias de Estados de Exceção têm aportado aos problemas enunciados, verificando em que medida elas podem nos auxiliar no enfrentamento dos desafios que a atual Sociedade de Riscos nos traz. A metodologia de abordagem será a hipotético-dedutiva, partindo da demarcação do que se entende por Sociedade de Riscos e qual a relação que ela mantém com o Estado de Direito, para então indagar em que medida se afigura compatível o Estado de Exceção em tais contextos. Em termos de metodologia de procedimento, vamos utilizar como eixo central desta reflexão alguns trabalhos neurais de teóricos do Estado de Exceção, posicionando-nos sobre a possibilidade de equacionar o Estado de Direito e o Estado de Exceção para o enfrentamento mais adequado dos riscos e perigos que se impõe as relações sociais hodiernas, nomeadamente aquelas que atingem a Administração Pública. 1

Este texto já foi publicado em outros periódicos mas restou ampliado para a edição deste livro.

DÉFICITS DEMOCRÁTICOS NA SOCIEDADE DE RISCOS E (DES)CAMINHOS DOS PROTAGONISMOS INSTITUCIONAIS NO BRASIL

2. OSCILAÇÕES SOCIETAIS INDUTORAS NA FORMATAÇÃO DOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS DE DIREITO: LIMITES E POSSIBILIDADES Já tivemos oportunidade de dizer em outro momento que tem se atribuído a Beck conceitualização preliminar sobre as configurações teóricas e práticas do que chama de Sociedade de Riscos, o fazendo a partir da distinção de uma primeira modernização, em termos de tempo histórico, que ocorre ao largo da industrialização e criação da Sociedade de Massa da Revolução Industrial do século XVI em diante, em face de uma segunda modernização, na qual a Sociedade se orienta à globalização e às transformações tecnológicas. Neste último modelo societal o autor alemão também destaca a progressiva fratura que tem sofrido o núcleo familiar da Sociedade Industrial, bem como a dinâmica de contaminação progressiva de muitas comunidades por valores mercantis que pressionam a individualização de comportamentos dos atores políticos (físicos e jurídicos), gerando cenários de extrema incerteza, confusão de valores, incredulidade nas instituições e pessoas.2 A complexidade das relações de mercado e os interesses econômicos – sempre presentes e agudizados no horizonte que propõe Beck – estão a fazer surgir outras modalidades de riscos que não se equiparam ao nível de tragédias ocorridas, por exemplo, em face das duas grandes guerras do século XX, mas que atingem de forma muito dura, e por vezes difusa, milhões de pessoas, alcançando preocupantes estratos de dignidade da vida cotidiana dos cidadãos, como é o caso da corrupção que desvia os recursos públicos, que inviabilizam diretamente políticas públicas de efetivação de demandas sociais, e ao mesmo tempo fragilizam a confiança da Sociedade nas instituições democráticas, danos e perigos ambientais, aos consumidores, etc. Vai se configurando nesta Sociedade de Riscos o que se pode chamar de metamorfoses do perigo, difícil de delimitar e controlar, basta vermos o colapso dos mercados internacionais e nacionais e o que isto provoca nas relações sociais e institucionais (crescimento econômico excludente sem desenvolvimento social); serviços públicos deficitários em termos de Direitos Fundamentais Sociais (o caso da saúde); insegurança jurídica e desordem social, cumuladas com violência urbana e impunidades.3 2

Tratamos disto no texto LEAL, Rogério Gesta. A Responsabilidade penal do patrimônio ilícito como ferramenta de enfrentamento da criminalidade. Porto Alegre: FMP, 2017, acesso em http://www.fmp.edu.br/ servicos/285/publicacoes/ . Ver em especial o texto de BECK Urlich. La società cosmopolita. Prospettive dell’epoca postnazionale. Roma: Il Mulino, 2003. Diz o autor que: Mentre nella società industriale dominava la logica. della ricchezza perseguita per liberarsi dalla povertà, la logica del rischio domina la Riskogesellschaft, dove in nome del progresso vengono compiute scelte com conseguenze imprevedibili. (p.12). Ver neste sentido outros textos de BECK, Ulrich. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, trad. Bernardo Moreno y M.a Rosa Borrás, Barcelona, Paidós, 2001; — La

ROGERIO GESTA LEAL

Por tudo isto, revela-se inafastável a possibilidade que instituições públicas e privadas sejam atingidas – direta e indiretamente -, pois o conceito de risco como relação entre acidente x probabilidade toma a forma de cálculo de probabilidade, o qual não pode deixar de lado situações piores das que se encontram e são prenunciadas por aquilo que deveria ser somente possibilidade; pela natureza periculosa e iminente do risco e do perigo, exsurgem reações sociais e institucionais as mais diversas (violentas, apressadas, autoritárias, equivocadas, dentre outras), em busca intensa de responsabilizar seus autores, mas fundamentalmente evitar a ocorrência de males que sequer consegue prever em termos de causas e consequências.4 Daí porque nos últimos anos temos visto ocorrer muitas transformações sociais, políticas, institucionais e econômicas altamente complexas e multifacetadas, envolvendo inclusive mudanças de paradigmas morais e éticos de pessoas físicas e jurídicas, o que tem provocado igualmente alterações normativas por parte dos Estados Democráticos de Direito, ora para tentar conter estes processos que nem sempre são benignos (o que se dá em vão), ora para estabelecer responsabilidades pelos danos que eles causam em seus movimentos não lineares. Estes cenários fazem com que não possamos mais utilizar conceitos e fórmulas acabadas de modelos democráticos antigos – e mesmo modernos – para compreender de maneira adequada e oxigenada as causas e consequencias decorrentes daí. Tampouco tem sido fácil estruturar minimamente arquiteturas institucionais que recepcionem e atendam satisfatoriamente as demandas individuais e sociais que exsurgem hodiernamente.5 Isto ocorre não só em face daquelas demandas possuirem morfologias mutantes (demandas ambientais, de consumo, de segurança pública) provocadas pelos riscos e perigos que lhes dão causa, mas também porque elas reclamam respostas criativas e inovadoras em termos de prevenção e atribuição de responsabilidades efetivas. Tudo isto se agrava na medida em que as experiências sociais no âmbito da representação política pela via tradicional do sufrágio e dos partidos politicos

democracia y sus enemigos, trad. Daniel Roberto Álvarez, Barcelona, Paidós, 2000; — La sociedade del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trad. Jorge Navarro, Daniel Jiménez y M.a Rosa Borrás, Barcelona, Paidós, 1998; –---“Teoría de la sociedade del riesgo”. In Las consecuencias perversas de la modernidad, AA. VV., trad. Celo Sánchez Capdequí, Barcelona, Anthropos, 1996. PITCH, Tamar. La società della prevenzione. Roma: Carocci, 2006, p.41: La trasformazione dei pericoli in rischi, vale a dire in eventi prevedibili le cui conseguenze sono entro certi limiti calcolabili quanto ad intensità ed estensione, ha stimolato la nascita di quello che nella ricostruzione di Ewald è un vero e proprio patto sul rischio, vale a dire un sistema di compensazione basato sul calcolo dei rischi e la socializzazione degli effetti collaterali e dei costi dello sviluppo industriale. Ver o texto de PASQUINO, Gianfranco. Nuove teorie della democrazia? In Strumenti della democrazia. Bologna: Il Mulino, 2007.

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tem se revelado demasiadamente frustantes em termos de resultados (para dizer o mínimo), oportunizando a ruptura de laços de confiança da Comunidade em suas instituições públicas e mesmo privadas (porque o Mercado igualmente não tem contribuido muito neste sentido). A corrosão destes processos de deslegitimação progressiva e aguda da Política e do Político tem consequencias diretas na gestão dos interesses públicos (governança e governabilidade), pois eles se dão cada vez mais de maneira insulada e sem qualquer interlocução inclusiva com aqueles que detém a verdadeira soberania popular, os cidadãos.6 Em outras palavras, os instrumentos históricos e importantes da Democracia Liberal (parlamento, voto, eleições, partidos politicos, etc.) com os quais nós fundamos nossa condição de cidadania não conseguem providenciar em niveis aceitáveis o enfrentamento dos problemas gerados em um tempo e espaço contemporâneo cada vez mais ágil e perverso de relações sociais, marcados por tensões e conflitos os mais diversos (étnicos, religiosos, econômicos, sexuais, multiculturais). Por conta destes elementos todos temos tido várias contribuições da ciência política, da sociologia, da filosofia, e das ciências administrativas para repensarmos alternativas aos modelos tradicionais da Democracia Liberal (tanto nos seus aspectos conceituais como operacionais). Todas elas, entretanto, passam pela necessidade de mobilização da Sociedade e seus movimentos espontâneos e organizados, assim como da rearticulação conceitual e funcional das instituições públicas e privadas. Este repensar tem levado alguns estudiosos do tema a sustentar a emergencia de modelos pós-democráticos para dar conta de tais desafios, constituindo de maneira mais radical – em suas premissas e conclusões – a própria noção e funções da Democracia.7 Partindo da premissa de que este debate – nesta linha argumentativa - é importante, desde logo gostariamos de fazer uma provocação no sentido de bre6 7

Ver o texto de PAYE, Jean-Claude. El Final de Estado de Derecho. Hondarribia: Hiru, 2008 e também o texto de WOLFE, Alan. Los límites de la legitimidad. Contradicciones políticas del capitalismo contemporáneo. Madrid: Siglo XXI, 1990. Ver os textos de (1) LACLAU, Ernesto e MOUFFE, Chantal. Hegemony and socialist strategy: towards a radical democratic politics. London: Verso, 1989; (2) MELUCCI, Alberto. A invenção do presente: movimentos sociais nas sociedades complexas. Petrópolis: Vozes, 2001; (3) MOUFFE, Chantal. O regresso do político. Lisboa: Gradiva, 1996; (4) MOUFFE, Chantal. Desconstrucción, pragmatismo y la política de la democracia. In MOUFFE, Chantal. (Comp.). Desconstrucción y pragmatismo. Buenos Aires: Paidós, 1998; (5) MOUFFE, Chantal. Democracia, cidadania e a questão do pluralismo. In Política & Sociedade, Florianópolis, v. 1, n. 3, p. 11-26, out. 2003; (6) SANTOS, Boaventura de Souza. Reinventar a democracia. Lisboa: Gradiva, 1998; (7) SANTOS, Boaventura de Souza. Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002; (8) CORTINA, Adela. Ética aplicada y democracia radical. Madrid: Tecnos, 2001; (9) CINI, Lorenzo. Società Civile e Democrazia Radicale. Firenze: Firenze University Press, 2012.