LAS INDEMNIZACIONES A FAVOR DE LAS EMPRESAS Y DE LOS TRABAJADORES EN EL CONTRATO DE TRABAJO
LAS INDEMNIZACIONES A FAVOR DE LAS EMPRESAS Y DE LOS TRABAJADORES EN EL CONTRATO DE TRABAJO
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Estudio General y Director de Formación de Abdón Pedrajas & Molero
JESÚS LAHERA FORTEZA
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid y Consultor Formativo de Abdón Pedrajas & Molero
Valencia, 2013
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ÍNDICE ABREVIATURAS.......................................................................... 11 INTRODUCCIÓN......................................................................... 13 1. LAS INDEMNIZACIONES TASADAS POR LA LEY DE LA EMPRESA EN EL CONTRATO DE TRABAJO............................................. 17 1.1. La modificación sustancial de condiciones laborales y salariales contractuales.................................................. 17 1.2. El traslado..................................................................... 27 1.3. El despido por causas empresariales............................... 32 1.4. El despido por causas objetivas...................................... 47 1.5. El despido por fuerza mayor.......................................... 51 1.6. El despido improcedente................................................ 52 1.7. La extinción del contrato de trabajo............................... 56 1.8. El incumplimiento contractual de la empresa.................. 67 1.9. El cálculo y determinación de las indemnizaciones tasadas desde la perspectiva del despido.................................... 75 2. LAS INDEMNIZACIONES NO TASADAS POR LA LEY DE LA EMPRESA EN EL CONTRATO DE TRABAJO................................... 85 2.1. La vulneración empresarial de la libertad sindical y de otros derechos fundamentales................................................ 85 2.2. Los acosos moral y sexual al trabajador.......................... 95 2.3. Los accidentes de trabajo con incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales................... 100 2.4. La reincorporación tardía en el caso de excedencia......... 122 2.5. Los actos ilegales de la empresa reconocidos en sentencia................................................................................ 123 2.6. El incumplimiento de los precontratos............................ 124 3. LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS POR LA LEY DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO.................................. 127 3.1. El incumplimiento del pacto de permanencia en la empresa............................................................................. 127 3.2. El incumplimiento del deber de preaviso en el caso de extinción de un contrato temporal de duración superior a un año....................................................................... 128 3.3. El incumplimiento del deber de preaviso en el caso de dimisión voluntaria del trabajador.................................. 129 3.4. El incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual......................................................................... 130
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4. LAS INDEMNIZACIONES NO PREVISTAS POR LA LEY DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO.............................. 133 4.1. El incumplimiento de los tratos preliminares y de los precontratos...................................................................... 133 4.2. El incumplimiento del contrato de trabajo...................... 134 4.2.1. Los supuestos generales de incumplimiento de las obligaciones contractuales................................. 134 4.2.2. Los supuestos específicos de incumplimiento de las obligaciones contractuales en materia de prevención de riesgos laborales.......................... 143 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................... 145
ABREVIATURAS CC CE ET
Código Civil Constitución Española Estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo LETT Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal LGSS Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 2065/1974, de 30 de mayo LISOS Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto LJS Ley reguladora de la Jurisdicción Social, aprobada por Ley 36/2011, de 10 de octubre LOI Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, aprobada por Ley 3/2007, de 22 de marzo LOLS Ley Orgánica de Libertad Sindical, aprobada por Ley 11/1985, de 2 de agosto LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada por Ley 6/1985, de 1 de julio LPL Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril LPRL Ley de Prevención de Riesgos Laborales, aprobada por Ley 31/1995, de 8 de noviembre LRL Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral OIT Organización Internacional del Trabajo RDLRL Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral SAN Sentencia de la Audiencia Nacional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal de Justicia UD Unificación de doctrina
INTRODUCCIÓN El Art. 1101 del CC declara que “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas”. La responsabilidad contractual, con carácter general, implica la obligación de indemnizar los daños causados por el incumplimiento de los contratos, como consagra el Art. 1101 del CC y refleja el Art. 1124 del CC. Esta regla, central en el sistema jurídico de fuentes de las obligaciones, tiene una función reparadora de compensar económicamente los daños originados por el incumplimiento de los contratos y, también, una función disuasoria, que asegura su cumplimiento, elemento esencial en cualquier Estado de Derecho. El contrato de trabajo, como cualquier pacto, está sujeto a esta regla tan importante de responsabilidad contractual, bien que dentro de las particularidades del ordenamiento laboral. Los contratos de trabajo deben ser cumplidos y su vulneración, bien de la empresa, bien del trabajador, puede implicar indemnizaciones a favor de la otra parte. El Art. 1101 del CC es, en este sentido, desarrollado y especificado por un conjunto de normas laborales que determinan las indemnizaciones de las empresas y de los trabajadores en el contrato de trabajo. Y, en lo que no está regulado en estas normas especiales, rige la regla general del Art. 1101 del CC, aplicable desde luego a los contratos de trabajo. El objeto de este estudio es sistematizar y analizar, con un gran apoyo jurisprudencial, todas las indemnizaciones a favor de las empresas y de los trabajadores en el contrato de trabajo, tanto las derivadas de las normas laborales como las resultantes de aplicar al contrato la regla general del Art. 1101 del CC. Del lado de los incumplimientos de la empresa, la opción del ordenamiento laboral ha sido, y es, establecer indemnizaciones legalmente tasadas, dejando abierta, en ocasiones, la acción general con cuantías sin especificar. Del lado de los incumplimientos del trabajador, la articulación laboral es muy puntual, lo que no impide también aplicar con matices la responsabilidad contractual indemnizatoria. La sistemática de este libro es coherente con estas opciones normativas. Las indemnizaciones de la empresa en el contrato de
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trabajo se dividen en dos grandes tipos: las tasadas legalmente y las no tasadas legalmente. Las indemnizaciones del trabajador son categorizadas a su vez en dos clases: las previstas por la ley y las no previstas por la ley. Con esta división, la sistemática de exposición viene a ser la siguiente: 1. Indemnizaciones de la empresa tasadas legalmente: a) Modificación sustancial de condiciones contractuales. b) Traslado. c) Despido por causas empresariales. d) Despido por causas objetivas. e) Despido por fuerza mayor. f) Despido improcedente. g) Extinción del contrato de trabajo, incluyendo contratos temporales. h) Incumplimiento contractual de la empresa. 2. Indemnizaciones de la empresa no tasadas legalmente: a) Vulneración de derechos fundamentales b) Acoso moral y sexual c) Accidente de trabajo con incumplimiento de medidas de prevención de riesgos d) Reincorporación tardía en excedencias e) Actos ilegales reconocidos en sentencia f) Precontratos 3. Indemnizaciones de los trabajadores previstas por la ley: a) Pacto de permanencia b) Deber de preaviso c) Pacto de no competencia 4. Indemnizaciones de los trabajadores no previstas por la ley: a) Precontrato b) Incumplimiento contractual general c) Incumplimiento contractual de medidas de prevención de riesgos laborales El resultado de todo ello es un estudio analítico, exhaustivo y jurisprudencial, de todo el singular sistema jurídico de indemniza-
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ciones de trabajadores y empresas en el contrato de trabajo. Al final del libro hemos elaborado una referencia de aquella bibliografía que ha sido esencial para llevar a cabo esta tarea. La utilidad de este libro creemos que es doble. Por un lado, por la importancia práctica del conocimiento, con la jurisprudencia de referencia, de este sistema indemnizatorio laboral, que ocupa buena parte del trabajo de los operadores jurídicos en empresas, gabinetes técnicos sindicales y despachos de abogados, incluyendo a los jueces y magistrados. Por otro lado, es oportuno reconstruir este sistema indemnizatorio tras la profunda Reforma Laboral de 2012, con importantes novedades del lado de la empresa, aquí analizadas. En este sentido, la indudable mayor flexibilidad laboral que incorporan las últimas reformas, especialmente la de 2012, no sólo reconduce buena parte de las indemnizaciones tasadas legalmente, sino que abre un nuevo escenario de acciones indemnizatorias que cada vez serán más frecuentes en la práctica jurídica. Como si de dos vasos comunicantes se tratara, creemos que, a mayor flexibilidad laboral y menor indemnización tasada, mayor exigencia de responsabilidad contractual y más indemnizaciones abiertas. Por ello, resulta especialmente útil y oportuno este estudio.
1. LAS INDEMNIZACIONES TASADAS POR LA LEY DE LA EMPRESA EN EL CONTRATO DE TRABAJO 1.1. La modificación sustancial de condiciones laborales y salariales contractuales 1. La modificación sustancial contractual.– El Art. 41 del ET articula la modificación sustancial de las condiciones laborales y salariales contractuales que puede conllevar, por distintas vías, responsabilidades indemnizatorias de la empresa. Conforme el Art. 41.1 del ET, “la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción”, señalando más tarde que “tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley”. El Art. 41 del ET, profundamente reformado en estos términos por la Reforma 2012 (Ley 3/2012), articula así un cauce de modificación sustancial de las condiciones laborales y salariales contractuales que genera, en algunos supuestos, indemnizaciones tasadas que puede recibir el trabajador afectado. La lógica del sistema es que, ante este tipo de cambios, que no dejan de ser incumplimientos de las condiciones acordadas en el contrato de trabajo, aún justificados legalmente, operen indemnizaciones a favor de los afectados. En cuanto al carácter sustancial de este tipo de modificaciones contractuales, la jurisprudencia (por todas, las SS.TS de 3 de abril de 1995, de 11 de diciembre de 1997, de 9 de abril de 2001 o de 26 de abril de 2006) afirma que la relación legal de materias del Art. 41.1 del ET es una relación ejemplificativa (“entre otras”) y que no todas las modificaciones realizadas sobre estas condiciones enumeradas legalmente son necesariamente sustanciales. La incorporación explícita de la cuantía salarial tras la Reforma Laboral de 2012 relativiza en parte esta asumida apertura material del Art.
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41 del ET pero el listado permanece abierto y exige un carácter sustancial en la modificación contractual operada. La sustancialidad de la modificación constituye un concepto jurídico indeterminado de necesaria interpretación jurisprudencial, debiendo acudirse a interpretaciones razonables caso por caso a la vista de las concretas circunstancias (STS de 10 de octubre de 2005). En todo caso, está claro que la sustancialidad se predica en el Art. 41 del ET de la modificación y no de las condiciones de trabajo, no existiendo así condiciones de trabajo sustanciales o no, sino modificaciones sustanciales o no de las distintas condiciones de trabajo. La jurisprudencia, en este sentido, afirma que es una modificación sustancial “aquella que sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral…pasando a ser otros distintos de modo notorio” (SS.TS de 11 de diciembre de 1997, de 22 de junio de 1998, de 9 de abril de 2001 o de 22 de septiembre de 2003). Los criterios judiciales de determinación de una modificación sustancial atienden a la triple perspectiva de su importancia cualitativa (por todas, STS de 7 de febrero de 2005), de su alcance temporal (por todas, STS de 10 de octubre de 2005) o de las eventuales compensaciones que pudieran establecerse (por todas, STS de 10 de octubre de 2005). En todo caso, la jurisprudencia ha señalado que los convenios colectivos podrán precisar el alcance de la sustancialidad de la modificación (STS de 22 de septiembre de 2003). 2. La causa empresarial de la modificación sustancial.– El Art. 41.1 del ET gira en torno a una modificación sustancial de condiciones de trabajo necesariamente motivada o justificada, exigiendo que “existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción”. Tras la Reforma de 2012, “se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”. No hay duda de que, respecto de las causas justificativas de la modificación sustancial, se ha producido una flexibilización de las mismas que roza su “descausalización”, aunque siempre el Art. 41 del ET tuvo causas indeterminadas y de menor exigencia que en los supuestos de suspensión contractual o de reducción de jornada y de despido (STS de 17 de mayo de 2005).
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La supresión por la Reforma de 2012 de toda referencia en el Art. 41 del ET a las finalidades que deben perseguirse con las medidas adoptadas ofrece además a la empresa un gran margen para modificar unilateralmente de manera sustancial las condiciones de trabajo. Esta flexibilización del procedimiento persigue, sin duda, potenciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del Art. 41 del ET, como medida alternativa a las extinciones. Pero, como será desarrollado en el análisis de los despidos con más detalle, este tipo de operación jurídica tiene grandes dificultades técnicas. Es previsible, en este sentido, que el control judicial de estas medidas se sustente de nuevo en la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión, en función de cada circunstancia y finalidad empresarial, siendo útil la jurisprudencia precedente (STS de 8 de enero de 2000). Por lo que se refiere al carácter temporal o indefinido de la modificación sustancial a realizar, su duración dependerá de las causas motivadoras de la misma. Es razonable pensar que la desaparición de la causa alegada tenga como consecuencia el retorno a las condiciones anteriores a la modificación. En todo caso, más allá de posibles previsiones específicas de convenio, la literalidad del Art. 41 del ET no permite concluir que las modificaciones sustanciales tengan que referirse a cambios temporales o indefinidos, siendo muy frecuente que las modificaciones se adopten sin referencia alguna a su eficacia temporal considerándose, por lo tanto, tácitamente indefinidas. 3. El procedimiento de la modificación sustancial individual/plural y colectiva.– El Art. 41.2 del ET distingue entre las modificaciones sustanciales de carácter colectivo y las modificaciones sustanciales de carácter individual/plural, en atención, tras la Reforma de 2012, a un criterio cuantitativo. Así, el Art. 41.2 del ET considera “de carácter colectivo” aquellas modificaciones que, “en un período de noventa días, afecten al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
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c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores”. Y considera “de carácter individual/plural” la modificación que, “en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas”. Esta distinción legal tiene trascendencia en el procedimiento de modificación, que es distinto, más exigente en el caso de las modificaciones de carácter colectivo que en las de carácter individual/plural. Por ello, conforme al Art. 41.3 del ET, la elusión del correspondiente procedimiento conllevará la nulidad de la medida. Desde esta distinción de procedimientos, actualmente, el Art. 41 del ET tan solo contempla las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de origen contractual, siendo el Art. 82.3 del ET el que regula las modificaciones de las condiciones de trabajo de origen convencional, ahora denominadas “inaplicaciones de las condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos estatutarios”, con un sistema causal y procedimental distintos. El Art. 41.2 del ET establece ahora claramente el objeto del precepto: las modificaciones sustanciales de las “condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos”, esto es, de las condiciones contractuales expresamente pactadas en los contratos individuales de trabajo y aquellas otras incorporadas tácitamente a los mismos por el paso del tiempo como condiciones más beneficiosas de naturaleza contractual. En el caso de una modificación contractual de carácter individual/plural, el procedimiento del Art. 41.3 del ET es muy sencillo, siendo suficiente que la decisión unilateral del empresario sea notificada por el empresario al trabajador/es afectado/s y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad. La notificación deberá hacerse por escrito y motivadamente, esto es, indicando la causa justificativa con la suficiente precisión y concreción para permitir la defensa procesal en su caso del trabajador. En el supuesto de una modificación contractual colectiva, sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión empresarial deberá ir precedida siempre de un período de consultas con los repre-
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sentantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días, que, conforme al Art. 41.4 del ET, versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La medida debe ser así negociada con los representantes de los trabajadores: las prioritarias secciones sindicales legitimadas o los representantes unitarios. El posible acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos (Art. 41.4 del ET). En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, como prevé el Art. 41.4 del ET, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. Como establece el Art. 41.5 del ET, una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo, el empresario notificará a los trabajadores afectados su decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo que surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. La misma exigencia cabe presumir en caso de acuerdo con la parte sindical. Dicha notificación deberá realizarse por escrito y de manera motivada, conforme a las exigencias del Art. 41 del ET, en ambos casos. De acuerdo con lo establecido en el Art. 41.5 del ET, frente a las decisiones de modificación sustancial de carácter colectivo, además de la acción de conflicto colectivo, se podrá reclamar individualmente. Por ello, la notificación individual deberá indicar
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también en estos casos la causa justificativa y garantizar luego en su caso esa tutela judicial. 4. Las indemnizaciones tras la modificación sustancial contractual.– En este marco normativo, la notificación individual de la decisión empresarial modificativa al trabajador o trabajadores afectados, abre, conforme al Art. 41.3 del ET, tres posibilidades: Aceptar la modificación impuesta, impugnado judicialmente en su caso la decisión empresarial modificativa. Extinguir el contrato de trabajo en vía extrajudicial con derecho a una indemnización tasada de 20 días salario/año con un tope de 9 mensualidades. Solicitar judicialmente “ex Art. 50.1 a) del ET” la resolución del contrato con derecho a la indemnización tasada de despido improcedente, de 45/33 días salario/año con los topes de la Disposición Transitoria Quinta del ET. Como primera opción, el trabajador podrá aceptar la modificación impuesta, obedeciendo al empresario, como literalmente proclama el Art. 41.3 del ET. Aceptada la medida modificativa, en el caso de estar disconforme con la decisión empresarial modificativa, el trabajador puede impugnarla ante la jurisdicción social a través del procedimiento especial previsto en el Art. 138 de la LJS. La sentencia, en tal caso, declarará la modificación justificada o injustificada, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa (Art. 138.7 del LJS). Si es justificada, reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el art. 41.3 del ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días; y si es injustificada reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos (Art. 138.7 de la LJS). La medida se declarará nula, con los mismos efectos, si la decisión adoptada fue en fraude de ley eludiendo las normas relativas al periodo de consultas, como exige el Art. 41.3 del ET (STS de 20 de enero de 2009) o cuando sea discriminatoria o atente contra los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, tal como se deduce del Art. 138.7 de la LJS.
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La impugnación judicial de la medida modificativa puede conllevar, por tanto, distintas indemnizaciones. Si la medida es declarada justificada, las tasadas en el Art. 41.3 del ET. Si el cambio contractual es injustificado o nulo, con el retorno a la condición originaria, la indemnización abierta añadida por los daños causados del Art. 138.7 de la LJS y la acción del Art. 50.1.a) del ET, con la referencia de la cuantía del despido improcedente, que será luego analizada (ver infra, 31 y 32). Como segunda hipótesis, el trabajador podrá rescindir unilateralmente el contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, en los supuestos de modificación de jornada de trabajo, de horarios y distribución del tiempo de trabajo, del régimen de trabajo a turnos, del sistema de remuneración y cuantía salarial y de las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el Art. 39 del ET y siempre que el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial. El supuesto encaja en una rescisión unilateral del contrato de carácter extrajudicial, esto es, no hay que solicitarla judicialmente y esperar a que el órgano judicial lo decida (por todas, SS.TS de 9 de junio de 1987 o de 18 de septiembre de 2008). En este supuesto de indemnización tasada en el Art. 41.3 del ET, resulta clave la exigencia legal de la existencia de “perjuicio” para el trabajador afectado por la modificación sustancial. Según mantiene la Sala IV del TS (por todas, SS.TS de 18 de marzo de 1996 o de 18 de junio de 1996), “no existe una presunción iuris tantum de perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que, por el contrario, y conforme a la normal interpretación del Art. 41.3 del ET, debe admitirse por el Tribunal sentenciador la existencia de tales perjuicios según lo actuado en juicio”. Así pues, el perjuicio deberá ser probado en el juicio, salvo que fuese notorio. La doctrina judicial viene admitiendo la existencia de perjuicio en el trabajador cuando resulta realmente acreditado en cada caso. En espera de jurisprudencia, se puede afirmar que la incorporación de la “cuantía salarial” abre numerosos supuestos de esta extinción por perjuicio del Art. 41.3 del ET, con 20 días salario/año y un máximo de 9 mensualidades, presumiéndose que las reducciones salariales por su propia naturaleza siempre causan un evidente perjuicio al afectado.
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En este marco normativo pueden darse dos escenarios. El primero, que la empresa asuma el perjuicio causado, y tras la decisión del trabajador, proceda a pagar la indemnización tasada. El segundo, que, tras la extinción del trabajador, la empresa entienda que no hay perjuicio, de tal manera que la indemnización tendrá que conseguirla en un procedimiento ordinario dentro del plazo de prescripción del Art. 59.1 del ET de un año (STSJ de Cataluña, de 4 de mayo de 2007). También existen casos donde, en estas situaciones, el trabajador ha solicitado judicialmente la extinción indemnizada para alegar el perjuicio que niega la empresa (STSJ de La Rioja, de 10 de febrero de 2012). En estos términos, la rescisión contractual del Art. 41.3 del ET cabe incluso en el caso de que se hubiese optado por impugnar judicialmente la decisión empresarial modificativa —primera alternativa— y no se hubiese obtenido una sentencia favorable. Pese a la literalidad del Art. 41.3 del ET (“el trabajador que no habiendo optado por la rescisión del contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial, podrá impugnarla ante la jurisdicción social”), el respeto al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 de la CE conduce a esta afirmación. Por ello, esta tesis fue aceptada por la STS de 21 de diciembre de 1999 en relación con idéntico y paralelo problema planteado en el caso de un traslado del Art. 40 del ET, habiendo sido finalmente recogida en el Art. 138.7 de la LJS, despejando cualquier duda. Respecto al plazo para proceder a la rescisión del contrato con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de 9 mensualidades (Art. 41.3 del ET), queda claro en estos casos que será de 15 días, tras la notificación de la posible sentencia que declare justificada la decisión empresarial (Art. 138.7 de la LJS). Sin embargo, en defecto de acción de impugnación, la cuestión a resolver es cuál es el plazo para el ejercicio del derecho de rescisión indemnizada: si el de caducidad de 20 días (Art. 59.4 del ET), computándose desde la notificación de la modificación o desde que ésta despliega efectos, cumplido el preaviso de 15 días o, por el contrario, si estamos ante una acción sujeta al plazo de prescripción de un año del Art. 59.1 de ET. Al respecto, la STS de 29 de octubre de 2012, aunque referida la facultad resolutoria conferida al trabajador en caso de movilidad geográfica, confirma “que el plazo de caducidad se proyecta sobre
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la acción de impugnación, en absoluto sobre la otra posibilidad que tiene el trabajador…de resolver el contrato de trabajo en caso de disconformidad…”. En definitiva, se vincula el plazo de caducidad únicamente a la acción de impugnación, disponiendo el trabajador del plazo general de un año de prescripción del Art. 59.2 del ET para instar la acción resolutoria. En el mismo sentido, se pronuncian las SS.TSJ de Galicia, de 22 de junio de 2012 y de Canarias/Tenerife, de 25 de junio de 2012, referidas específicamente a acciones resolutorias del Art. 41 del ET. Como tercera alternativa, el trabajador puede finalmente resolver unilateralmente el contrato “ex Art. 50.1 a) del ET”, cualquiera que sea la condición modificada, cuando las modificaciones sustanciales hubieran sido “llevadas a cabo sin respetar lo previsto en al Art. 41 del ET”, si ésta redundase “en perjuicio de la dignidad del trabajador” afectado, con derecho a la indemnización del despido improcedente de 45/33 días de salario por año de servicio con el tope máximo de la Disposición Transitoria Quinta del ET. El cambio efectuado por la Reforma Laboral de 2012 en esta cuestión es trascendental porque exige un incumplimiento del Art. 41 del ET añadido al perjuicio a la dignidad del trabajador, desapareciendo la anterior posibilidad del daño a la formación profesional. En esta vía indemnizatoria, es necesario que el trabajador resulte real y efectivamente perjudicado con la modificación (por todas, SS.TS de 18 de marzo de 1996, de 18 de julio de 1996 o de 8 de febrero de 1993). Por ello, deberán probarse en juicio los concretos perjuicios que se estiman producidos (por todas, SS.TS de 2 de febrero de 1993 o de 18 de julio de 1996), que, tras la Reforma de 2012, se centran en la dignidad del trabajador. La prueba de estos perjuicios causados pertenece al trabajador (SS. TS de 18 de marzo de 1996 o de 18 de julio de 1996). Jugará la causa resolutoria aunque no se aprecie voluntad maliciosa en la conducta empresarial, bastando con que la modificación sustancial redunde en perjuicio de la dignidad del trabajador (STS de 8 de febrero de 1993). A todo ello hay que añadir ahora que, desde la Reforma Laboral de 2012, se debe constatar un incumplimiento en el fondo o en la forma, en los términos analizados del Art. 41 del ET. Al juicio del perjuicio causado se suma el de la ilegalidad de la medida adoptada, como luego también será apuntado desde la perspectiva del Art. 50.1 a) del ET (ver infra, 31). El plazo de