Coordenador
Pietro de Jesús Lora Alarcón
COVID-19: CRISE SANITÁRIA E CRISE DE DIREITOS? PERSPECTIVAS JURÍDICAS SOBRE A PANDEMIA NO BRASIL – MEXICO - COLÔMBIA
VOLUME 2
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI:
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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Coordenador
Pietro de Jesús Lora Alarcón
COVID-19: CRISE SANITÁRIA E CRISE DE DIREITOS? PERSPECTIVAS JURÍDICAS SOBRE A PANDEMIA NO BRASIL – MEXICO - COLÔMBIA
VOLUME 2
SUMÁRIO A MANERA DE PRESENTACIÓN........................................................................................ 6 Pietro Alarcón PREFÁCIO................................................................................................................................ 8 Marcos de Lima Porta INTENÇÃO DE DENÚNCIA À CONVENÇÃO Nº 169 DA OIT EM VOGA: NORMATICÍDIO DE URGÊNCIAS INDÍGENAS COMO FEIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL.................................................................................................................................... 11 Álvaro Luiz Travassos de Azevedo Gonzaga e Felipe Labruna EL LIBERTICIDIO EN OCASIÓN DE LA PANDEMIA EN MÉXICO...........................19 Arturo Villarreal Palos e Rogelio Barba Álvarez VACUNACIÓN OBLIGATORIA CONTRA EL COVID-19 EN COLOMBIA: INEPTITUD NORMATIVA Y DÉFICIT EN LA PROTECCIÓN DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES..................................................................................................................... 33 Antuaneth Sofía Alarcón Turbay A COVID-19 E A CRISE NA GESTÃO PÚBLICA: AS CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DE COORDENAÇÃO DA ATUAÇÃO ESTATAL NO BRASIL .....................................44 Carlos Augusto Jenier e Juliana Pinto Felix DIREITO À MORADIA E VULNERABILIDADE: CONSIDERAÇÕES SOBRE OS EFEITOS DA COVID-19 E A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N.º 828.................................................................................................... 66 Eliana Franco Neme e Roberta Cristina Paganini Toledo O DIREITO DAS PARTURIENTES FACE À VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA: UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DA PANDEMIA DE COVID-19.............................................83 Eloisa Pickler e Karine Cordazzo O AUXÍLIO EMERGENCIAL E A TENTATIVA DE GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL DURANTE A PANDEMIA..................................................................... 112 Giovana Laba de Jesus e Miguel Belinati Piccirillo PARLAMENTO Y DEMOCRACIA DURANTE LA PANDEMIA DEL COVID-19 EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA..................................................................................... 130 Juan Antonio Pabón Arrieta PANDEMIA: PODE-SE FALAR EM CRISE DE DIREITOS?....................................... 147 UMA INCITAÇÃO À FILOSOFIA CRÍTICA DO DIREITO.......................................... 147 Leonardo Godoy Drigo CRISIS SANITARIA Y FEDERALISMO COOPERATIVO: LO QUE EL EJECUTIVO DE LA UNIÓN NO QUISO ENTENDER ...................................................................... 168 Pietro Lora Alarcón CRISIS SANITARIA Y CRISIS DE DERECHOS ............................................................ 182 Valeriano Martínez Federico
A MANERA DE PRESENTACIÓN La excelente acogida que tuvo la publicación del primer volumen de esta propuesta de investigación, que salió a la luz en el 2021 con el título en portugués Covid-19. Crise Sanitária. Crise de Direitos?, coordinada en parcería con el profesor Walter Rothenburg, fue uno de los factores determinantes para avanzar a nuevas reflexiones, que focalizan los reflejos jurídicos de la pandemia dentro del escenario de tres países de los cuales son oriundos sus autores, Brasil, Colombia y México. El amplio abanico de cuestiones abordadas fue expuesto en reuniones realizadas en el marco de las actividades de investigación del Curso de Posgrado en Derecho del Centro Universitario de Bauru – CEUB, de la cual participaron profesores invitados de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo - PUC-SP - y la Universidad de Guadalajara de México. Las investigaciones fueron realizadas a partir de marzo del 2021, concluyendo en julio del 2022. Resaltamos que en el transcurso de su elaboración la obra concitó el interés de jóvenes profesores que se incorporaron al proyecto. Igualmente, contamos con el generoso prefacio del profesor Dr. Marcos Porta, Director del Departamento de Derecho Público de la PUC/SP. Todo el análisis técnico realizado plasma visiones y propuestas constructivas en el terreno de la Ciencia Jurídica, que confrontan las vicisitudes históricas y obstáculos que ocasionan la inefectividad de los derechos, teniendo como referencia la crisis sanitaria derivada de la diseminación del Covid-19. Si dificultades ya existían en el marco de la crisis sistémica y estructural que abala a las sociedades de América Latina, lo cierto es que la pandemia representó un escenario de extrema gravedad, especialmente para los sectores más vulnerables, que titularizan formalmente derechos constitucionalizados que aún en la práctica no conocen. Por eso, el elemento común de las exposiciones es el compromiso, precisamente, con la concretización de la democracia y los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la salud. La obra incluye, como valiosa antesala, un artículo firmado por el conferencista de la primera sesión de trabajo, el profesor Álvaro Gonzaga, que aborda los derechos de los pueblos indígenas y que preparó el terreno para investigaciones de alumnos y de alumnas del CEUB de Brasil sobre el impacto de la crisis sanitaria en las comunidades autóctonas. Expresamos nuestro reconocimiento a los diversos autores y a las autoras que participaron de esta nueva jornada académica cuyos resultados ahora son 6
publicados. Igualmente, agradecemos a la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch – Brasil por su apoyo a esta iniciativa científica internacional y bilingüe en el campo del Derecho. Pietro Alarcón (organizador)
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PREFÁCIO Com muita alegria recebi o honroso convite do generoso amigo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, o Prof. Pietro de Jesús Lora Alarcon, organizador do livro titulado: COVID-19: CRISE SANITÁRIA E CRISE DE DIREITOS? PERSPECTIVAS JURÍDICAS SOBRE O COMBATE À PANDEMIA BRASIL – MÉXICO – COLÔMBIA, Volume II, para fazer o seu prefácio. Confesso ao leitor que essa é uma atividade intelectual que gosto bastante e desde já justifico: por evidente, antes de realizar a missão gentilmente dada é de dever de ofício ler, reler o material encaminhado. Por conta disso, as experiências de conhecimento são fantásticas. Sempre se aprende muito, por exemplo, não só em relação ao conteúdo, como também em relação à forma de expressão que cada pessoa particularmente externa. No caso do presente livro, essas afirmações não fogem à regra! A começar pela atualidade e maturidade do título, pois, ainda estamos em fase de pandemia do COVID-19 e os seus reflexos têm mostrado que há crises, entre essas, crises sanitárias? Crises de direitos? De ambas? A mudança do contexto implicou a mudança do texto? Por exemplo, ao ponto de legitimar retrocessos sociais? Os Professores Álvaro Gonzaga e Felipe Labruna iniciam a coletânea de trabalhos já denunciando que há um movimento de retrocesso no Brasil, com o artigo sob o título: “INTENÇÃO DE DENÚNCIA À CONVENÇÃO Nº 169 DA OIT EM VOGA: NORMATÍCIDO DE URGÊNCIAS INDÍGENAS COMO FEIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL”. Na sequência, os Professores Arturo Villarreal Palos e Rogelio Barba Álvarez da mexicana Universidade de Guadalajara, trazem reflexões bem consistentes, por exemplo, sobre as medidas adotadas no México por conta da pandemia do COVID-19 e a liberdade de movimento, gerando o liberticidio. O artigo tem o seguinte título: EL LIBERTICIDIO EN OCASIÓN DE LA PANDEMIA EN MÉXICO. A Advogada colombiana, Antuaneth Sofía Alarcón Turbay, nos brinda com outra abordagem sobre a temática do livro, com o artigo nominado: VACUNACIÓN OBLIGATORIA CONTRA EL COVID-19 EN COLOMBIA. Sustenta, em resumo, o que claramente consta do subtítulo apresentado: Ineptitud normativa y déficit en la protección de las libertades individuales. Chama a atenção para o desatendimento das pessoas mais necessitadas e da desigualdade social gerada. 8
De certa forma, nesse mesmo sentido, mas agora no contexto brasileiro, os Pesquisadores Carlos Augusto Jenier e Juliana Pinto Felix tratam da crise na gestão pública por ausência de coordenação da atuação estatal no Brasil. O título do artigo: A COVID-19 e a crise na Gestão Pública: As consequências da falta de coordenação da atuação estatal no Brasil. Sob outra perspectiva em relação aos efeitos gerados pela pandemia do COVID-19, as Professoras Eliana Franco Neme e Roberta Cristina Paganini Toledo, com muita propriedade, se preocupam com um direito social fundamental, do direito brasileiro, no artigo que tem o seguinte título: “DIREITO À MORADIA E VULNERABILIDADE: CONSIDERAÇÕES SOBRE OS EFEITOS DA COVID-19 E A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N.º 828. Em outra perspectiva, não menos relevante que as demais, as Professoras Eloisa Pickler Karine Cordazzo abordam um tema muito grave e atual no Brasil e que precisa ser enfrentado e combatido e que foi agravado na mencionada pandemia: a violência contra as mulheres. Mais especificamente, elas tratam do “O DIREITO DAS PARTURIENTES FACE À VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA: UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DA PANDEMIA DE COVID-19. O contexto da pandemia do COVID-19, conforme estamos vendo, tem aumentado também a crise econômica; houve um aumento do número de pessoas pobres, o que passou a exigir dos Governos uma atitude imediata de assistência. Sobre esse tema, no contexto brasileiro, a pesquisadora Giovana Laba de Jesus e o Professor e Pesquisador Miguel Belinati Piccirillo trazem o artigo com o título: O AUXÍLIO EMERGENCIAL E A TENTATIVA DE GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL DURANTE A PANDEMIA. O Professor colombiano Juan Antonio Pabón Arrieta retoma ao tema das instituições públicas, agora sobre o papel do Parlamento Colombiano e democracia no contexto da pandemia do Covid-19. Traz interessante artigo intitulado: PARLAMENTO Y DEMOCRACIA DURANTE LA PANDEMIA DEL COVID-19 EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Partindo para o plano da filosofia do direito, o Pesquisador Leonardo Godoy Drigo apresenta o artigo com o seguinte título: PANDEMIA: PODE-SE FALAR EM CRISE DE DIREITOS? Uma incitação à filosofia crítica do direito. Suas conclusões são muito interessantes. Destaco para reflexão a seguinte frase conclusiva: “Capitalismo é crise. Direito é crise, porque é capitalismo. Estado é crise, porque é capitalismo”. Nosso Coordenador, Prof. Pietro Alarcon, também participa dessa coletânea de artigos com o nominado: CRISIS SANITARIA Y FEDERALISMO COOPERATIVO: LO QUE EL EJECUTIVO DE BRASIL NO QUISO ENTEN9
DER”. Uma de suas conclusões é a que o federalismo cooperativo brasileiro foi (é) um importante instrumento para a defesa da saúde em tempos de pandemia. Finamente, o Pesquisador vinculado à Universidade de Guadalajara, Valeriano Martínez Federico, encerra a coletânea com o artigo: CRISIS SANITARIA Y CRISIS DE DERECHOS. Com muita propriedade, descreve a situação mundial vivida e que ainda se vive no Mundo em relação ao COVID-19 e alerta para a necessidade de não se deixar de lado os direitos humanos fundamentais. A meu ver todos os trabalhos estão muito bem escritos, são atuais e contribuem para a existência de um mundo melhor. Espero que você leitor, assim como eu, aproveite essa coletânea, que ela lhe seja útil e que lhe proporcione fazer reflexões, análises, a respeito de tão instigante e temática. Obrigado, Marcos de Lima Porta
Chefe do Departamento V – Direito Público, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP,
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INTENÇÃO DE DENÚNCIA À CONVENÇÃO Nº 169 DA OIT EM VOGA: NORMATICÍDIO DE URGÊNCIAS INDÍGENAS COMO FEIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL Álvaro Luiz Travassos de Azevedo Gonzaga1 Felipe Labruna2
1. INTRODUÇÃO Desde o surgimento no Brasil do chamado levante indígena, nos anos 70, as composições articuladas possibilitaram o protagonismo do debate público, não apenas em nível nacional, mas também internacional, a respeito dos direitos demandados de modo direto pelos coletivos autóctones, desfazendo-se então da dependência de agentes intermediários do Estado ou de entidades não governamentais. (OLIVEIRA; BELTRÃO; OLIVEIRA, 2009). Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, trazendo consigo o chamado “indigenismo governamental contemporâneo”, os entraves pela efetivação e salvaguardas dos direitos indígenas deram resultado à expansão da interação do Estado com as comunidades indígenas, através da instauração de variados órgãos insertos em ministérios com diálogo com os povos indígenas, desmantelando desde modo a até então existente preponderância da Fundação Nacional do Índio - FUNAI. De igual modo foram contemplados pela Constituição urgências de suplantação formal da tutela dos povos indígenas pelo Estado nacional, ao lado do reconhecimento positivo/legal da pluralidade cultural e da composição política dos indígenas (LUCIANO, 2006). Este movimento teve como apogeu a ratificação, no ano de 2002, da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e também da aprovação, em 2007, da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Tal coleção de comandos jurídicos apresentou disposições e diretrizes que levam ao reconhecimento da heterogeneidade cultural e da estru-
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Livre Docente em Filosofia do Direito pela PUC-SP. Pós-Doutor em História pela Universidade Federal da Grande Dourados - UFGD. Doutor, Mestre e graduado em Direito pela PUC-SP. Graduado em Filosofia pela Universidade de São Paulo – USP. Professor concursado da Faculdade de Direito da PUC-SP, tanto na Graduação como na Pós-Graduação Stricto Sensu. Membro do Instituto Euro-Americano de Derecho Constitucional, na Condição de Membro Internacional. Ex-presidente do Instituto de Pesquisa, Formação e Difusão em Políticas Públicas e Sociais. Ex-coordenador do Escritório Modelo da PUC-SP. Assessor da Pró-Reitoria Comunitária da PUC-SP. E-mail: alvarofilosofia@hotmail.com Mestre e graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Ciência Política pela Fundação Escola de Sociologia e Política de São Paulo e em Direito Processual Civil pela Escola Paulista da Magistratura. Professor assistente de Filosofia do Direito no curso de Mestrado em Direito da PUC-SP. Diretor eleito da Associação de Pós-Graduandos da PUC-SP. Assessor Jurídico no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. E-mail: fe.labruna@gmail.com 11
turação social indígena, abrangendo e compreendendo seus sujeitos e coletivos (além de outros agrupamentos integrantes das chamadas minorias em estado de vulnerabilidade) como agentes de direitos, tanto individuais quanto coletivos e garantindo-lhes o status de cidadãos diferenciados, com sua introdução democrática nas composições brasileiras e com a exaltação da sistemática sociocultural dos grupos étnicos existentes (OLIVEIRA; BELTRÃO; OLIVEIRA, 2009). Não é ignorado o fato de que as violências e opressões aos direitos dos povos indígenas no país não são recentes. Na dimensão dos milhões de indivíduos que no Brasil habitavam muito antes do ano de 1.500, quando inaugurado o processo de conquista e de colonização que se prolongaria no decorrer de séculos, numerosas foram as repressões que se operaram a estes povos num método de genocídio que vigora até os dias contemporâneos. O Brasil experimenta um das passagens mais emblemáticas desde o término da ditadura empresarial-militar que vigorou no país entre os anos de 1964 e 1985. Henyo Trindade Barreto Filho teceu considerações sobre o movimento indígena em três períodos recentes da história brasileira: (...) poderíamos (...) enfocar os contrastes, semelhanças e rupturas entre três momentos recentes da história do país: os já referidos períodos da ditadura civil militar e do ciclo democrático (em sua oscilação entre liberalismo e social-democracia), e o atual governo. Não obstante, (...) preferimos acompanhar o modo como muitas lideranças do movimento indígena ordenam a história contemporânea dos seus direitos também em três momentos, mas relativamente concomitantes com o período pré-Constituição e com tendências observáveis nos sucessivos governos posteriores: uma primeira época carismática, heroica e voluntarista, de resistência à violência e luta para que seus direitos fossem plasmados na Constituição; um segundo momento, mais burocrático, pragmático e profissional, em que o associativismo indígena explodiu e lutou pela implementação de tais direitos no chão – relativamente coincidente com os governos Collor a Lula; e o terceiro e inquietante momento atual, de luta para que não se suprimam tais direitos – que começa a se desenhar ainda no segundo mandato de Lula, com o PAC (FILHO, 2020, p. 05).
Com o término do regime empresarial-militar, diversos comandos legais protetivos dos povos originários foram apresentados e aprovados. Todavia, a promulgação e recepção destes atos normativos protetores aos povos indígenas não significa que são garantias de concretização dos direitos neles previstos positivamente. O empenho covarde para asfixiar essas normas, revogando-as em pleno contexto de intolerância às comunidades indígenas, sempre foi um refrão na canção musical que cantam os etnocidas e que sufoca etnias que ostentam culturas heterogêneas às suas ancestralidades. Assim, o esforço etnocida de anular e extinguir comandos legais protetivos aos indígenas permitiu a concepção do neologismo normaticídio. Tal termo simboliza a revogação ou a denúncia de comandos legais protetivos de populações vulneráveis com caráter etnocida ou com a intenção de reduzir ou extinguir garantias outrora instituídas pela norma revogada (GONZAGA, 2021). 12
Decorridas as eleições para o mandato da Presidência da República no final de 2018, o painel político-social a cada dia afigura nos dirigir ao período de exceção, no qual plenos direitos e garantias fundamentais não passavam de um anseio longevo. Neste sentido, se faz presente uma enxurrada de agressões aos direitos dos povos indígenas pelo Governo vigente em um contexto que, como um conto tétrico, parece ruir o solo que encobre o jazigo da ditadura de onde ressuscita, com sua farda intemporal, a antiga política que ignora completamente o progresso sócio-político que transpareceu o Texto Constitucional de 1988 e os tratados internacionais ratificados pelo Brasil. (DOS SANTOS, 2020).
2. A CONVENÇÃO Nº 169 DA OIT E SUA RATIFICAÇÃO PELOS ESTADOS LATINO-AMERICANOS: Os parâmetros usados para conceituação do indígena pela Fundação Nacional do Índio – FUNAI até este momento foi norteada pela Convenção nº 169 sobre Povos Indígenas e Tribais da Organização Internacional do Trabalho – OIT e pela Lei nº 6.001/1973 (Estatuto do Índio), baseando-se na auto-declaração e na consciência de sua identidade por parte do sujeito e no reconhecimento dessa identidade autodeclarada por parte do seu grupo de origem (FUNAI, 2020). Segundo o artigo 3º, inciso I do Estatuto do Índio, índio ou silvícola “é todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional” (BRASIL, 1973). Já a Convenção nº 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais traz o seguinte texto em seu art. 1º: A presente convenção aplica-se: a)
aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial;
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aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica. pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas. 2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção (OIT, 1989).
A Convenção nº 169 é aplicável aos povos indígenas em Estados independentes, estabelecendo que a compreensão da identidade indígena ou originária deve ser vista como alicerce fundamental para a obtenção de suas finalidades. Foi no continente latino-americano onde se registrou o maior número de ratificações da Convenção. Tal fenômeno é devido ao fato de que em muitos dos países deste continente há proporção expressiva de populações indígenas e afrodescendentes. Ademais, grande parcela dos países da América Latina sofreu transições de siste13
mas de governo autoritários para modelos de Estado democráticos, no hiato entre a metade da década 80 até o começo dos anos 2000. Consequentemente, uma quantidade considerável desses países assimilou em seus Textos Constitucionais normas garantistas de direitos aos povos e comunidades indígenas. A renovada interação entre o Direito Constitucional regional e o Direito Internacional viu-se essencialmente amparada pelo robustecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Quase a totalidade dos países latino-americanos ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos e admitiram a competência litigiosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Um dos resultados dessa propagação foi, de forma natural, um expressivo crescimento da atuação dos órgãos do sistema (a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos), por meio de demandas acolhidas e solucionadas, oriundas de países integrantes e com diversidade temática. Verificou-se que os Estados que passaram a compor o modelo sistemático regional de Direitos Humanos necessitaram aprender a recepcionar internamente os julgados e os parâmetros interpretativos definidos pelo sistema regional. Parcela de sua ingerência foi estampada por sua feição influenciadora de transformações constitucionais-normativas sobre temas indigenistas na região. Com isso, um número expressivo de noções conceituais planificadas por ela, tais como “comunidade indígena”, “auto-identificação”, “territórios tradicionais”, “autonomia”, “consulta”, “usos e costumes”, além de várias outras, mostram-se recepcionadas em Textos Constitucionais e em comandos legais positivos nos diversos países do continente (COURTIS, 2009).
3. PROPOSTAS LEGISLATIVAS PARA A REVOGAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO BRASILEIRA À CONVENÇÃO Nº 169 DA OIT: No ano de 2014, no dia 03 de junho de 2014, houve debate na Câmara dos Deputados proposto pela Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural, a fim de que se discutisse a revogação por parte Brasil de sua subscrição à Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho. Tal discussão foi oferecida pelo deputado federal Paulo César Quartiero, na época filiado ao DEM-RR. Sua tese seria a de que a Convenção infringiria os comandos constitucionais relativos ao Direito Econômico e Tributário, além de afrontar de modo direto a soberania nacional, sob um pretenso interesse em salvaguardar as urgências dos povos indígenas e suas demandas em exercer o comando de suas instituições, meios de vivência e progresso social e humano. De acordo com o deputado Quartiero, a Convenção nº 169 alcançou parca ratificação pelos Estados soberanos, sendo eles de elevado ou reduzido poder econômico. Entretanto, completou, por ausência de maior estudo ou discernimento, 14
a Convenção nº 169 da OIT prosseguiu nas Casas legislativas e foi promulgada pelo Decreto nº 5.051 de 2004, ostentando força de lei federal. Desta maneira, considerando que o referido Decreto em 2014 completava 10 anos de vigência, o deputado demandava sua revisão pelo Congresso Nacional (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2014). A principal razão da controvérsia quanto à Convenção nº 169 dizia respeito, precipuamente, ao teor de seu artigo 6º da Convenção que dispõe: 1. Ao aplicar as disposições da presente Convenção, os governos deverão: a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-Ios diretamente; b) estabelecer os meios através dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que outros setores da população e em todos os níveis, na adoção de decisões em instituições efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza responsáveis pelas políticas e programas que lhes sejam concernentes; c) estabelecer os meios para o pleno desenvolvimento das instituições e iniciativas dos povos e, nos casos apropriados, fornecer os recursos necessários para esse fim. 2. As consultas realizadas na aplicação desta Convenção deverão ser efetuadas com boa fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas (OIT, 1989).
Neste sentido, todas as providências legislativas e administrativas que possam de algum modo afetar os povos indígenas ou tribais devem ser antecedidas de consultas. Assim, apesar de assegurar diversos direitos aos povos indígenas e tribais, a consulta prévia, livre e informada é o maior destaque do Tratado assinado pelo Brasil. Deste modo, a consulta pretende obter o consentimento de boa-fé, de forma com que os interessados possam edificar um diálogo que lhes possibilite alcançar resultados apropriados em uma dimensão de apreço mútuo, com participação completa e equilibrada (BALDI, 2015). Na atualidade, o Governo Bolsonaro adverte a Organização Internacional do Trabalho sobre nova possibilidade do Brasil de revogar sua participação na Convenção nº 169, no que se configuraria mais um entre vários reposicionamentos do país no cenário diplomático internacional. Isto acontece em resposta a um “plano estratégico de engajamento” do secretariado da OIT para ter competência de oportunizar encontros e eventos e de difundir acentuadamente, como “mera perspectiva da Organização”, documentos e expedientes sobre a Convenção 169. Em um testemunho de cinco páginas, a OIT salientou que isso proporcionaria melhor destaque, concordância e harmonia com as outras agências da ONU, a fim de que se promova a efetivação dos direitos dos povos indígenas, principalmente no continente latino-americano. Para o Governo Bolsonaro, isso quer dizer que a OIT poderia livremente disseminar concepções que não necessariamente 15
refletem ou necessitem de aquiescência, endosso ou conhecimento antecipado de sua composição tripartite (governos, entidades de empregadores e trabalhadores). No entendimento do Palácio do Planalto, há incertezas sobre a neutralidade do secretariado da OIT e de seus técnicos independentes. O entendimento em Brasília é de que a Organização, desde o impeachment da Presidente Dilma Rousseff, tornou-se um estrado de campanha política internacional contra os mandatos de Michel Temer e de Jair Bolsonaro. O Governo entende que com sua reatividade teria juridicidade para contestar a instituição do projeto pelo secretariado da OIT. Isto porque o engajamento deste secretariado sobre a Convenção nº 169 poderia ser compreendido como algo que representaria ou ocasionaria a concepção inadequada de novos compromissos dos Estados signatários, sob a dissimulação de comitês alegadamente autônomos ou de opiniões/pareceres de pretensos peritos, orientações e manuais. Deste modo, para o Governo Bolsonaro o plano da OIT criaria inseguranças sistêmicas e resultados indesejáveis para todos, afinal uma representação imprópria, ineficiente e parcial da conjuntura de um país não serviria ao intuito de aquinhoar boas condutas e propiciar o diálogo e a coparticipação (VALOR ECONÔMICO, 2019). Recentemente foi apresentado o Projeto de Decreto Legislativo nº 177/2021, cujo autor é o deputado federal Alceu Moreira (MDB/RS), que pretende autorizar o Presidente da República a denunciar a Convenção nº 169 da OIT. Os alicerces justificativos deste Projeto de Decreto Legislativo são no sentido de que a Convenção não supera a Constituição Federal de 1988, sendo em razão disso prescindível. Ademais, o deputado entende que o programa de crescimento do Brasil é prejudicado pela restrição do acesso da Administração Pública e dos particulares às terras indígenas sem a aquiescência e permissão de seus habitantes. Finalmente, os fundamentos deste Projeto deduzem que em razão dos transtornos gerados pela Convenção nº 169 da OIT e da já garantista legislação brasileira aos direitos indígenas, principalmente o art. 231 da Constituição e o Estatuto do Índio, verifica-se a prescindibilidade da Convenção no ordenamento jurídico do país (GONZAGA, LABRUNA, 2021).
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS Atualmente no Brasil há iniciativas advindas da institucionalidade vigente com caráter claramente conservador que podem ser compreendidas como empecilhos juspolíticos à efetivação da Convenção nº 169 da OIT. No cenário da presente conjuntura, em que se presencia uma coletânea de regressões sociais em todos os campos que dizem respeito aos Direitos Humanos, é urgente a utilização de expedientes constitucionais com o condão de se oporem aos retrocessos e a indicação para soluções progressistas, como é o caso da aplicação do Princípio da Proibição do Retrocesso Social. A temática dos Direitos Humanos inerentes aos 16
povos indígenas e tribais passa a se caracterizar, na contemporaneidade brasileira, em um assunto estratégico para a legitimação do Estado Social e Democrático de Direito. Deste modo, se faz necessário o incentivo à promoção da democracia co-participativa e independente das populações indígenas, não apenas nas discussões em que estão propriamente envolvidos, mas no seio do dilema democrático nacional (CUNHA, 2018). A eventual denúncia brasileira da Convenção nº 169 da OIT se mostra como um autêntico retrocesso social, afinal sua introdução no ordenamento jurídico buscou propriamente a observância de incumbências prestacionais pela Administração Pública. Dessa forma, a revogação à subscrição seria um alvitre, na direção de desconstituição de comandos de direitos fundamentais que já acarretaram benesses para as populações contempladas, uma vez que o princípio da irreversibilidade dos direitos já firmados formalmente obsta que se leve ao cabo o vigor de tratados internacionais Direitos Humanos convalidados. Além disso, a denúncia da Convenção significaria abrir mão de direitos indisponíveis e de deveres irremediáveis do Estado. Assim, deve ser levada em consideração a confiança erguida pelos povos interessados no expediente ratificado pelo país, de tal maneira que essa confiança possa ser condensada como um tipo de capital que proporcione mais possibilidades para uma ação mais abrangente e deste modo se assegure um processo que só permita progredir socialmente e não recuar, de tal maneira que a salvaguarda dos indivíduos só possa avançar. São inaceitáveis as teses que fundamentam o Projeto de Decreto Legislativo nº 177/2021 em trâmite, que em seu cerne trazem a perspectiva de predileção de empenhos em infraestrutura e obtenção de investimentos em face das garantias já ajustadas internacionalmente. Revogar a subscrição à Convenção nº 169 da OIT que dá sustentação a diversos direitos aos povos originários é desmantelar o sustentáculo legislativo de salvaguarda a eles. Presenciamos uma situação de intolerância e persecução aos povos indígenas que desnuda uma intenção etnocida, manifestando-se de diversas maneiras, como a aculturação indígena ou um pretenso integracionismo que aflige numerosas etnias com costumes incompatíveis às suas ancestralidades. Nesta linha de raciocínio, um dos instrumentos do genocídio é o normaticídio, com a revogação de comandos legais garantistas aos indígenas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BALDI, César Augusto; RIBEIRO, Lilian Márcia de Castro. A proposta de revogação da Convenção 169 da OIT pelo Brasil e o princípio da vedação do retrocesso social. Fragmentos de Cultura, Goiânia, vol. 25, nº 02, pp. 241/252, abr-jun/2015. Disponível em: <https: //tinyurl .com /bdek7jak>. Acesso em: 05 mar. 2022. BRASIL. Lei nº 6.001, de 19 de setembro de 1973. Brasília: Senado, 1973. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Discurso do deputado federal Paulo Cesar Quartiero, DEM-RR. Sessão 159.4.54.O, hora: 15:30, fase: GE, 29/05/2014. Brasília: Câmara dos Deputados, 2014. 17
COURTIS, Christian. Anotações sobre a aplicação da Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas por Tribunais da América Latina. SUR – Revista Internacional de Direitos Humanos, São Paulo, ano 6, nº 10, pp. 52-81, jun/2009 Disponível em: <https: //tinyurl .com /2kfu6bb3>. Acesso em: 08 mar. 2022. CUNHA, Jarbas Ricardo Almeida. A batalha juspolítica pela consolidação da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho no Brasil: em defesa dos povos indígenas e tribais. Revista da Defensora Pública da União, Brasília, nº 11, pp. 51-64, jan-dez/2018. Disponível em: <https: //tinyurl .com /bdek7jak>. Acesso em: 05 mar. 2022. DOS SANTOS, Gilberto Vieira. Governo Bolsonaro: o retorno da velha política genocida indígena. Revista da ANPEGE, Dourados, vol. 16, nº 29, pp. 426-457, jun-jul/2020. Disponível em: < https: //tinyurl .com /2p8mbkxs>. Acesso em: 05 mar. 2022. FILHO, Henyo Trindade Barreto. Bolsonaro, meio Ambiente, povos e Terras Indígenas e de comunidades tradicionais: uma visada a partir da Amazônia. Cadernos de Campo, São Paulo, vol. 29, nº 02, pp. 01-09, jul-dez/2020. Disponível em: < https: //tinyurl .com /4tejnn99>. Acesso em: 07 mar. 2022. FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO – FUNAI. Quais os critérios utilizados para definição de indígena? Ministério da Justiça: Brasília. Disponível em: <https: //tinyurl . com /y4skn4xp>. Acesso em: 03 mar. 2022. GONZAGA, Alvaro de Azevedo. Decolonialismo indígena. São Paulo: Matrioska, 2021. GONZAGA, Alvaro de Azevedo; LABRUNA, Felipe. Normaticídio indígena. Revista CartaCapital, São Paulo, v. 1.158, p. 24–25, 25 maio 2021. LUCIANO, Gersem dos Santos. O índio brasileiro: o que você precisa saber sobre os povos indígenas no Brasil de hoje. Brasília: MEC/SECAD; LACED/Museu Nacional, 2006. OLIVEIRA, Assis da Costa; BELTRÃO, Jane Felipe; OLIVEI- RA, Leon da Costa. Outras faces do ser indígena: entre pertencimentos e exclusões. Espaço Ameríndio, Porto Alegre, vol. 03, nº 02, pp. 09-41, jul-dez/2009. Disponível em: <https: //tinyurl .com /2p8rek8a>. Acesso em: 03 mar. 2022. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO – OIT. Convenção nº 169. Genebra: Conferência Geral, 1989. VALOR ECONÔMICO. Brasil é voto isolado na OIT e ameaça deixar convenção sobre povos indígenas. 27 de março de 2019. Disponível em: <https: //tinyurl .com /2p832hnr>. Acesso em: 19 mar. 2022.
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EL LIBERTICIDIO EN OCASIÓN DE LA PANDEMIA EN MÉXICO Arturo Villarreal Palos1 Rogelio Barba Álvarez2
1. INTRODUCCIÓN De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, una pandemia es una enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región3. A lo largo de la historia, la humanidad ha tenido que lidiar con varias pandemias, si bien no todas de igual dimensión. La pandemia de influenza de 1918 fue la más grave de la historia reciente, estimándose que alrededor de 500 millones de personas o un tercio de la población mundial de la época se infectaron con este virus, causando alrededor de 50 millones de muertes en todo el mundo y 675,000 en los Estados Unidos 4. En el caso de México, se ha calculado un porcentaje aproximado de 500,000 muertos 5. El número de personas contagiadas por el actual virus SARS-CoV2 (COVID-19), de acuerdo con los datos del Centro de Recursos sobre el Coronavirus de la Universidad Johns Hopkins de los Estados Unidos, alcanza, según el corte al 17 de noviembre de 2020, un total de 55,243,538 de personas a nivel mundial, mientras que el número de muertos a causa de la enfermedad llega a 1,330,930. En los Estados Unidos se tienen 11,218,305 de casos de contagio confirmados y la letalidad alcanza la cifra de 247,263 personas 6. En el caso de México, según la
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Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor Investigador Titular en el Departamento de Derecho Público del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel II. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor Investigador Titular en el Departamento de Estudios Interdisciplinares en ciencias penales del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel II. https: //www .rae .es/ Vid. CENTERS FOR DISEASE CONTROL AND PREVENTION. 1918 Pandemic (H1N1 virus). U.S. Federal Government. En línea. Diponible en Internet [citado 14/09/2020]: https://www.cdc.gov/flu/pandemic-resources/1918-pandemic-h1n1.html ARELLANO GONZÁLEZ, Carlos. “Y un siglo después, el jinete del apocalipsis volvió. La ‘gripe española’ en México”. En periodico: La Jornada, México. 14 de abril de 2020. En línea. Disponible en Internet [citado 14/05/2020]: https: //www .milenio .com /cultura /gripe -espanola -pandemia -1918 -mato -miles -mexico Vid. JOHNS HOPKINS UNIVERSITY. Coronavirus Resource Center. Covid-19 in the USA, November17, 2020. En línea, Disponible en Internet [citado 17/11/2020]: https: //coronavirus .jhu .edu/ 19
misma institución, se tienen confirmados 1,009,396 contagios, con un número de personas fallecidas que llega a los 98,861 7. La gravedad de este fenómeno es evidente, por lo que la Organización Mundial de la Salud no dudó en calificarlo como una pandemia a partir de su evaluación del 11 de marzo de 2020 8. Como un grave problema de salud pública, la pandemia del COVID-19 ha sido enfrentada de diversas maneras en cada país, pero en prácticamente todos -salvo el caso de Suecia- 9, la estrategia ha incluido restricciones a la movilidad de sus habitantes. En el presente trabajo se analizan las medidas implementadas por el Gobierno mexicano en el ámbito de la pandemia, particularmente las relativas a movilidad, así como el marco jurídico aplicable en este tipo de situaciones.
2. EL DERECHO AL LIBRE TRÁNSITO. La Constitución Federal mexicana, en su artículo 11, establece textualmente que: “Toda persona tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país”.
El párrafo en cuestión ha permanecido inalterado desde su adopción en 1917, si bien posteriores reformas, en 2011 y 2016, adicionaron y perfeccionaron un segundo párrafo para contemplar los derechos de asilo y refugio, lo cual no abordaremos en este trabajo. De acuerdo con Jesús Rodríguez y Rodríguez a partir de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, de cuyos artículos 4 y 7 se desprendía implícitamente la libertad de ir, venir y residir, la libertad de tránsito pasaría a formar parte del derecho público interno de los países organizados bajo el régimen liberal democrático 10 y es ahora reconocida como 7 8 9 10 20
Vid. JOHNS HOPKINS UNIVERSITY. Coronavirus Resource Center. Covid-19, World Countries. Mexico, November 17, 2020. En línea, Disponible en Internet [citado 17/11/2020]: https: https: //coronavirus .jhu .edu /región /mexico ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. COVID-19: cronología de la actuación de la OMS. 27 de abril de 2020. En Línea, Disponible en Internet [citado 15/09/2020]: https: //www .who .int /es /news -room /detail /27 -04 -2020 -who -timeline ---covid -19 Vid. NAVAS, María Elena. “Coronavirus en Suecia: el debate que despierta la singular estrategia del país europeo de no confinar a su población durante la pandemia”. En: BBC News Mundo, 18 mayo 2020 [en línea], Disponible en Internet [citado 20/10/2020]: https: //www .bbc .com /mundo /noticias -internacional -52690735 VID. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Jesús. “Libertad de Tránsito”. En: Diccionario Jurídico Mexicano. 6ª edición, México, Editorial Porrúa-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1993, Tomo III, pág.