LA PROTECCIÓN LABORAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO: DÉFICITS Y VENTAJAS
GEMMA Mª SOBRINO GONZÁLEZ
Valencia, 2013
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A Daniela, con el deseo de que el tiempo sin compartir por la creación de este libro contribuya a que el día de mañana encuentre una sociedad más justa e igualitaria
ÍNDICE Capítulo I LAS FUENTES DE REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIOLENCIA EJERCIDA SOBRE LA MUJER 1. LAS NACIONES UNIDAS ANTE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.... 14 2. LAS ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA UNIÓN EUROPEA................. 23 3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.......................................... 31 3.1. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género..................... 32 3.2. La Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.............................................................. 36 Capítulo II LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 41 2. EL CONTENIDO LINGÜÍSTICO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA................................................................. 44 3. LA EXCLUSIÓN DE LA VIOLENCIA LABORAL EJERCIDA SOBRE LA MUJER DEL CONCEPTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO CONTENIDO EN LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO............................................... 48 4. LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL TRABAJO COMO PARTE DE LA SALUD LABORAL EN LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES............................... 53 Capítulo III LA PROTECCIÓN LABORAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO PRODUCIDA EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO 1. EL CONTENIDO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO................................................................... 64 2. LOS SUJETOS TITULARES DE LOS DERECHOS Y DEBERES SOCIOLABORALES RECOGIDOS EN LA LEY ORGÁNICA DE VIOLENCIA DE GÉNERO......................................................................................... 69 3. LAS AUSENCIAS Y FALTAS DE PUNTUALIDAD DERIVADAS DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER............................................................. 81 3.1. Regulación legal...................................................................... 81
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3.2. Regulación convencional......................................................... 88 4. LA REDUCCIÓN O LA REORDENACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO PARA HACER EFECTIVA LA PROTECCIÓN O LA ASISTENCIA SOCIAL INTEGRAL DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO DOMÉSTICA. 90 4.1. Regulación legal...................................................................... 90 4.2. Regulación convencional......................................................... 103 5. EL TRASLADO O EL CAMBIO DE CENTRO DE TRABAJO SOLICITADO POR LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO DOMÉSTICA............................................................................................... 107 5.1. Regulación legal...................................................................... 107 5.2. Regulación convencional......................................................... 121 6. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR DECISIÓN DE LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO DOMÉSTICA... 122 6.1. Regulación legal...................................................................... 122 6.2. Regulación convencional......................................................... 129 7. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DE LAS TRABAJADORAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO DOMESTICA.......................... 132 7.1. La resolución del contrato por decisión de la trabajadora víctima de violencia de género doméstica............................................ 133 7.2. La nulidad del despido de la trabajadora víctima de violencia de género doméstica.................................................................... 143 7.3. Regulación convencional......................................................... 150 CONCLUSIÓN...................................................................................... 153 ANEXOS.............................................................................................. 155 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................... 159
Capítulo I
LAS FUENTES DE REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIOLENCIA EJERCIDA SOBRE LA MUJER Tradicionalmente nuestra sociedad se viene caracterizando por una constante lucha de poder donde los sujetos mas fuertes tratan de dominar y someter a aquellos que, por alguna razón, son considerados más débiles. Este tipo de rivalidades se traslada a diversas esferas y por supuesto invade y contagia de desequilibrio las relaciones establecidas entre hombres y mujeres, al ser consideradas estas últimas dentro de una categoría inferior que las convierte en seres infravalorados y menospreciados. Algo que, el tiempo y la costumbre, como fieles aliados, se han encargado de ir anclando en la sociedad hasta dotar de normalidad dicha visión de la mujer llegando a ser comúnmente aceptada por ambos sexos, incluso por la propia mujer, que en numerosas ocasiones se minusvalora así misma sin siquiera ser consciente de ello. Esta perspectiva de la mujer ha provocado que hayan ido quedando relegadas casi en exclusividad al cuidado de la familia y de las tareas relacionadas con el entorno doméstico, de modo que han ido siendo apartadas de otros ámbitos socio-políticos que les permitiesen poder desarrollar sus cualidades y habilidades. Si bien, a mediados del Siglo XX y gracias al movimiento feminista que comienza a aflorar en toda Europa, la mujer empieza a demandar ocupar un espacio propio dentro de las distintas esferas e instituciones que conforman los emergentes Estados de Bienestar y fundamentalmente dentro del mercado de trabajo. La incorporación de la mujer al mercado laboral ha sido y es uno de los retos y de los logros más significativos para este colectivo, puesto que, a través del trabajo, la mujer consigue alcanzar tanto su realización personal y profesional como una significativa independencia económica que le ha ido permitiendo aminorar su posición de dependencia frente al sexo masculino. Si bien, la inserción laboral de la mujer también ha mostrado el aspecto negativo en el que se viene desarrollando cualquier actividad desempeñada por ésta, que es su clara posición de discriminación frente al colectivo masculino. Así pues, la siguiente lucha emprendida por las mujeres, tras su inclusión laboral, consiste en llegar a ser consideradas en igualdad frente al sexo masculino y equipararse al mismo en lo que respecta al acceso, las condiciones de trabajo, el salario, la promoción y la estabilidad y calidad en el empleo.
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Simultáneamente y de forma paulatina, esta situación de desigualdad y de discriminación del colectivo femenino ha ido sacando a la luz una lacra social practicada desde tiempo inmemorial que denuncia el trato abusivo mediante actitudes de acoso u hostigamiento que recae de manera general y en especial sobre las mujeres en los distintos ámbitos en los que se desarrolla como persona. La actualmente denominada “violencia de género”, inicialmente ejercida por el hombre en el entorno domestico, hoy en día se traslada a todas las instituciones a las que ha ido accediendo la mujer para desenvolver su realización personal. De manera que, muchas de las situaciones de desigualdad y discriminación ejercidas sobre la mujer, han ido acompañadas de acciones violentas con las que enfatizar y sobredimensionar su clara posición de inferioridad frente al sexo masculino. Especialmente, en las ocasiones en las que la mujer ha pretendido romper los lazos de dependencia que la mantenían inmóvil, ya que, habitualmente, la violencia revertida sobre la mujer tiene por finalidad impedir que ésta progrese y avance hasta llegar a posicionarse en igualdad de condiciones frente al sujeto dominante. Lo que dejaría a éste último desbancado respecto de su acostumbrada y “normalizada” posición de poder. Frente a esta tesitura ha sido la legislación desarrollada por los distintos niveles jerárquicos normativos la que se ha encargado de tratar de erradicar los referidos males que sitúan a la mujer en clara posición de inferioridad.
1. LAS NACIONES UNIDAS ANTE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER En el contexto internacional y en el seno de las Naciones Unidas, desde el origen de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, se hace una alusión expresa a “la igualdad de derechos de hombres y mujeres” y a “igual protección contra toda discriminación”. En el año 1946 se crea la Comisión Jurídica y Social de la Mujer como órgano encargado de estudiar y analizar la situación de la mujer así como de promover sus derechos. Esta Comisión ha ido poniendo de manifiesto todas las esferas en las que se niega la igualdad de la mujer frente al hombre pretendiendo luchar contra ello mediante la elaboración de todo un conjunto de declaraciones y convenciones, de entre las cuales destaca como documento fundamental y más amplio la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, apro-
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bada el 18 de diciembre de 1979 y cuya entrada en vigor como Tratado Internacional se produce el 3 de septiembre de 1981. Un Tratado que inicialmente apenas fue ratificado por una veintena de países, pero que sin embargo en la celebración de su primera década de vigencia alcanza a registrar casi un centenar de Estados que declaran su sometimiento al cumplimiento de lo establecido en la referida Convención. Lo que denota su grado de importancia tras más de treinta años de trabajo de la Comisión Jurídica y Social de la Mujer. El texto de la Convención hace un reconocimiento expreso en su preámbulo de que “las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones” y subraya que esa “discriminación viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana”. En su artículo 1 establece el concepto de discriminación como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo (...) en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. La Convención afirma positivamente el principio de igualdad al pedir a los Estados ratificantes que tomen “todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre” (artículo 3). En el artículo 11 aborda el marco de la empresa señalando que “los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombre y mujer, los mismos derechos”. Y en los restantes trece artículos que le siguen elabora con detalle el programa en pro de la igualdad, concentrándose en tres aspectos significativos de la situación de la mujer. Por una parte, se ocupa de los derechos civiles y la condición jurídica y social de la mujer, que se abordan pormenorizadamente. Por otra, de los derechos relacionados con la reproducción humana, marcando una clara diferenciación respecto de otros tratados internacionales de derechos humanos. Y, por último, de las consecuencias de los factores culturales en las relaciones entre ambos sexos. Si bien, cabe destacar que la promoción de la condición jurídica y social de la mujer es el contenido que mayor y amplia atención recibe como una culminación del trabajo desempeñado desde la aprobación en el año 1952 de la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, en que no ha cejado el interés por los derechos fundamentales de la mujer en cuanto a su participación en la vida política. La “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” tiene como objetivo lograr una sociedad donde
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las mujeres consigan alcanzar la plena igualdad respecto a los hombres y la total realización de sus derechos humanos. Y para ello, pretende garantizar la no discriminación de la mujer tanto en el ámbito público como en el privado mediante el compromiso de los Estados de tomar medidas contra la discriminación y reestructurando las relaciones de género dentro de la familia. Paralelamente se crea el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la mujer que entre sus funciones cuenta con la supervisión del cumplimiento del referido Tratado. Este comité detecta la posibilidad de lesionar la igualdad en el empleo si las mujeres son sometidas a una violencia orientada a un sexo específico, tal como el acoso sexual en el lugar de trabajo. En consecuencia, en el año 1992 elabora la Recomendación General número 19 sobre “violencia contra la mujer” en la que se aconseja a los Estados Partes que «se tomarán todas las medidas legales y otras que sean necesarias... incluyendo... a) sanciones penales... y disposiciones de indemnización para proteger a la mujer contra... el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo; y b) medias preventivas...». En esta Recomendación se define el acoso laboral como “la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daño o sufrimiento de índole física, mental o sexual, las amenazas de esos actos, la coacción y otras formas de privación de la libertad” (punto 7). De modo que se establece una vinculación de la violencia basada en el sexo con la discriminación y con indiferencia de que ésta se practique de manera directa contra la mujer por su condición femenina o de manera indirecta puesto que se considera que afecta a la mujer desproporcionadamente. Esta vinculación se resalta en el epígrafe 23, en el que se pone de relieve que “la igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se somete a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su condición de tales, por ejemplo, el acoso sexual en el lugar de trabajo». El apartado 24 de la Recomendación recoge los supuestos que constituyen acoso sexual, especificando, además, cuales son los bienes jurídicos que pueden verse afectados, al considerar que “el hostigamiento sexual incluye conductas de tono sexual, tales como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, ya sean verbales o de hecho. Dicha conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y seguridad; es discriminatoria, cuando la mujer tiene motivos suficientes
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para creer que su negativa la podría causar problemas en relación con su trabajo, incluso con la contratación o el ascenso, o cuando crean un ambiente de trabajo hostil”. Y se señala la necesidad de prevenir este tipo de situaciones mediante la posibilitación de que las quejas tengan una canalización adecuada y la previsión de remedios específicos que incluyan la compensación (Apartado 22). Por último, la Recomendación indica que “los Estados deberían incluir en sus informes lo relativo a acosos sexuales y las medidas para proteger de estos acosos en el lugar de trabajo” (epígrafe 23). Todo este conjunto de medidas se retoman de manera especial a partir de la VI Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer, realizada en Beijing en septiembre del año 1995, en China. Esta IV Conferencia supone un cambio sustancial respecto a la constatación de cómo la discriminación de la mujer en función del género a nivel internacional supone una dificultad para el desarrollo de la humanidad. Motivo por el cual es necesario tratar las causas que lo provocan desde una dimensión política para que el avance de las mujeres en el plano económico, político, social y cultural suponga una realidad para el año 2000. Así pues, en la Conferencia de Beijing se negocian las políticas públicas de igualdad de oportunidades y se aprueba la denominada Declaración de Beijing junto a una Plataforma de Acción. En la referida Declaración los Estados se comprometen a alentar, promover y garantizar los principios que recoge la Convención y se propone una Plataforma de Acción ambiciosa con la que conseguir el empoderamiento de la mujer en la sociedad y lograr su efectividad. En esta Declaración se reconoce que los grandes problemas que afectan a la desigualdad de género son la pobreza, la salud, la violencia, los conflictos armados, la economía, el poder, la toma de decisiones, la falta de mecanismos de igualdad, y la violación de los derechos humanos, entre otros. La Plataforma de Acción constituye el más completo documento elaborado por una conferencia de las Naciones Unidas en relación a los derechos de las mujeres. En la Plataforma se incluye todo lo alcanzado en conferencias y tratados anteriores, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer, las Estrategias de Nairobi y la Declaración de Viena. Entre las materias de especial preocupación se planteó el refuerzo de la legislación que protege los derechos de las
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mujeres, la adopción de medidas para garantizar la presencia de un número decisivo de mujeres ocupando puestos estratégicos, y la violencia contra la mujer. La Plataforma de Beijing adquiere una significativa importancia en lo que respecta a la violencia de género, puesto que retoma y desarrolla la Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer del año 1993, dándole un impulso relevante. Entre sus objetivos y medidas, dedica diecinueve apartados a la violencia contra la mujer (del apartado 112 al 130, ambos inclusive) y proclama la consideración de la referida violencia como un atentado a los derechos humanos de la mujer de modo que, en consecuencia, sus víctimas deben ser defendidas con la misma pertinacia y seriedad como se tratan los derechos humanos. La Plataforma entiende que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales mediante el que se coloca a la mujer en una posición de subordinación frente al hombre. Los actos o las amenazas de violencia infunden miedo e inseguridad en la vida de las mujeres e impiden lograr la igualdad y limitan su acceso a actividades y recursos básicos. Y además, suponen una carga, puesto que la violencia contra la mujer tiene costos sociales, sanitarios y económicos elevados para el individuo y la sociedad —apartado 117—. Es por ello que es necesario adoptar un enfoque integral y multidisciplinario que permita crear familias, comunidades y Estados libres de la violencia contra la mujer. La igualdad, la colaboración entre mujeres y hombres y el respeto de la dignidad humana deben permear todos los estadios del proceso de socialización. Los sistemas educacionales deberían promover el respeto propio, el respeto mutuo y la cooperación entre mujeres y hombres. Para abordarlo, la Plataforma comienza por desarrollar la expresión “violencia contra las mujeres” en su apartado 113, refiriéndose a “todo acto de violencia sexista que tiene como resultado posible o real un daño de naturaleza física, sexual o psicológica, que incluya las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad para las mujeres, ya se produzca en la vida pública o privada”. Dentro de la definición se incluyen las distintas formas de violencia que pueden darse con el objeto de cubrir todas y cada una de las esferas en las que se desenvuelve y desarrolla la mujer y que ya estaban contempladas en el artículo 2 de la Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer, siendo estas: a) La violencia física, sexual y psicológica en la familia, incluidos los golpes, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital y otras prácticas
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tradicionales que atentan contra la mujer, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y psicológica al nivel de la comunidad en general, incluidas las violaciones, los abusos sexuales, el hostigamiento y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros ámbitos, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra”. Y continua ofreciendo un conjunto de objetivos estratégicos entre los que se encuentran: a) la adopción de medidas integradas para prevenir y eliminar la violencia contra la mujer; b) el estudio de las causas y las consecuencias de la violencia contra la mujer y la eficacia de las medidas de prevención; y c) la eliminación de la trata de mujeres y prestar asistencia a las víctimas de la violencia derivadas de la prostitución y la trata de mujeres. El artículo 4.l) de la Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer señala la necesidad de adoptar medidas orientadas a eliminar la violencia contra las mujeres especialmente vulnerables. En este sentido, la Plataforma no solamente desarrolla la referida encomendación sino que va mas allá abarcando en su ámbito de aplicación a todo el colectivo femenino además de observar de modo especial a los sectores de mujeres que precisan una mayor protección. Entre las medidas que recoge la Plataforma desde el epígrafe 124 al 128, se observa como algunas van dirigidas exclusivamente a los gobiernos y otras muchas a las organizaciones no gubernamentales, las instituciones de enseñanza, los empleadores o los sindicatos. De entre estas medidas, destaca el apartado 126.a) al señalar que entre las actuaciones que han de adoptar los gobiernos, los empleadores o los sindicatos, según proceda, ha de figurar la medida de “desarrollar programas y procedimientos tendentes a eliminar el hostigamiento sexual y otras formas de violencia contra la mujer de todas las instituciones de enseñanza, lugares de trabajo y demás ámbitos”. Del total de las treinta y cinco acciones expuestas y dado su grado de abundancia, se puede hacer la siguiente síntesis de procedimientos encaminados a la lucha contra la violencia de género mediante: a) la articulación de una respuesta a la violencia contra las mujeres que aborde los múltiples matices y planos que hacen posible el nacimiento y consolidación de estos comportamientos. El tratamiento interdisciplinar viene así impuesto como único mecanismo adecuado a la pluriofensividad del
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fenómeno, y a su riqueza de matices; b) el fomento de la sensibilización y promoción para la elaboración de planes de acción que impliquen a todos los Poderes Públicos, incluidos los locales, adscribiendo al respecto los fondos precisos para implementar las políticas necesarias; c) la adopción de medidas que remodelen las concepciones dominantes sobre el papel inferior de la mujer y que fomenten una óptica de igual dignidad de todos los seres humanos, independientemente de su sexo, desde múltiples planos: la educación general y profesional, las actividades de difusión y la publicidad, o la prensa y los medios de comunicación; y d) el desarrollo y la organización de campañas de sensibilización social para poner de manifiesto la relevancia de los bienes comprometidos en la violencia contra la mujer, y promover la especialización, formación y sensibilización de todos los profesionales llamados a intervenir en los casos detectados y en la prevención de aquellos que no se han producido todavía (jueces, abogados, policías, fiscales, trabajadores sociales, entre otros). La Plataforma de Acción de Beijing aborda el problema de la violencia contra la mujer mediante la proposición de una serie de medidas en cuyo desarrollo y aplicación deben participar todo tipo de profesionales, desde los agentes políticos y sociales hasta las Administraciones, pasando por el mundo empresarial referido tanto a la empresa pública como a la privada. Y ello, por cuanto el entorno laboral es observado como un ámbito social en el que puede ejercerse la violencia contra la mujer; como un espacio en el que repercute la violencia externa contra la mujer, y como un medio de allegar recursos que permitan alcanzar la deseada independencia económica de la mujer1. Tanto la Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer como la Declaración de Beijing y su Plataforma de Acción consideran que la empresa es un entorno en el que pueden tener lugar actos de violencia contra la mujer. La estructura jerárquica en la que se desenvuelven las relaciones laborales y la posición de poder que mayoritariamente ocupa el sexo masculino en este entorno suponen un ambiente propicio para que se produzcan este tipo de agresiones, acosos u hostigamientos. El artículo 2.b) de la Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer y el artículo 113 de la Plataforma de Beijing consideran como violencia contra la mujer, entre otros, “la violencia física, sexual y psicológica (...) incluidas las violaciones, los abusos sexuales, el hostigamiento y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales
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En este sentido FERNÁNDEZ LÓPEZ (2005, 8).
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y en otros ámbitos (...)”. Y el epígrafe 126.a) de la referida Plataforma señala la necesidad de que los gobiernos, los empleadores y los sindicatos elaboren programas y procedimientos “tendentes a eliminar el hostigamiento sexual y otras formas de violencia contra la mujer de todas las instituciones de enseñanza, lugares de trabajo y demás ámbitos”. Por consiguiente el acoso sexual se considera como una forma de violencia contra la mujer que debe ser combatida en el ámbito en que se genere, incluido el relacionado con la actividad laboral. El trabajo es el medio fundamental a través del cual la mujer consigue alcanzar una independencia económica que, a su vez, le permite incorporarse de manera natural y saludable tanto a la vida social como a otras esferas institucionales. La incorporación femenina al mercado laboral significa la ruptura de las cadenas de dependencia de la mujer respecto al hombre. “El trabajo remunerado mejora la posición de las mujeres en la familia, les hace menos dependientes social y económicamente y reduce su situación de vulnerabilidad ante la violencia. El trabajo remunerado de las mujeres puede ayudar a plantear los conflictos de la pareja en términos de mayor igualdad y, en este sentido, contribuye a contrarrestar la violencia. El trabajo fuera del hogar da a las mujeres un ingreso económico que es una forma de independencia con respecto a su marido. Hay un mayor respeto social asociado con aportar ingresos económicos a la familia que con aportar trabajos domésticos. El trabajo remunerado aumenta el estatus social de la mujer y su posición dentro de la familia, con el consiguiente cambio de equilibrio de poder y decisión. El trabajo fuera de la casa suele llevar aparejado formas de seguridad y protección legal, aumentando los derechos de estas mujeres que, además, son menos vulnerables económicamente. El trabajo también pone a los individuos en contacto con el exterior y les permite una experiencia y unos contactos socialmente valiosos”2. Por tanto, es fundamental proteger este espacio tan vitalmente importante para el mantenimiento y promoción de la igualdad y la no discriminación femenina. No solamente como mecanismo garantista de este instrumento de carácter emancipatorio para la mujer; sino también, para procurar que el mismo no se convierta en un arma arrojadiza contra la propia mujer, precisamente para frenar los fines de igualdad y no discriminación perseguidos.
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GUZMÁN RODRÍGUEZ.
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Es por ello que, las normas internacionales señaladas, insisten en el mandato de articular mecanismos paliativos y reparadores a nivel nacional contra el acoso sexual en el trabajo. Los textos internacionales remiten a los Estados la promoción de la lucha y la penalización del acoso sexual en el trabajo, a la vez que instan a establecer medidas de asistencia y protección social a favor de las víctimas. No obstante, la normativa española que legisla esta materia a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante LOIVG) no hace alusión alguna a las acciones violentas sufridas por la mujer en el entorno laboral. Esta ley olvida integrar en su ámbito de aplicación el marco empresarial dentro del cual se pueden producir este tipo de acosos u hostigamientos, olvido este, que como ya se analizará más avanzado el estudio, ha sido criticado por un amplio sector doctrinal. La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género tan solo contempla el entorno laboral como espacio que se puede ver afectado por las vicisitudes que acontezcan en la vida privada de sus trabajadoras. Esto es, como entorno sobre el que puede repercutir la situación de la mujer que sufre la violencia ejercida en el entorno doméstico. De manera que se protege a la víctima cuando tales actos generan bajas laborales por lesiones o por trastornos psicológicos; necesidades de reajustar la propia situación personal o familiar que pueden aconsejar a la trabajadora abandonar su ciudad, o incluso su barrio, con la consiguiente cesación de la relación laboral o con el consiguiente interés en obtener traslados o desplazamientos de centro de trabajo, entre otros. La LOIVG no contempla las situaciones en las que la referida violencia de género se produce en el propio entorno laboral, obviando las encomendaciones provenientes de la norma internacional. A pesar de que en su Preámbulo presume de tratarse de una Ley que aborda la violencia de género de manera multidisciplinar, “no es suficiente elaborar normas penales más o menos sofisticadas o con acometer reformas más o menos profundas del derecho civil de familia, o del patrimonial, o del sucesorio. Por lo mucho que incide el trabajo en la vida de la persona, por lo mucho que ésta implica en él, y por lo mucho que impacta el hecho de tener un trabajo y “ganarse la vida” en la capacidad de autodeterminarse de la mujer violentada, la dimensión laboral es fundamental para cerrar el círculo de medidas contra la violencia de género”3.
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FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F. (2005, 10).
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2. LAS ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA UNIÓN EUROPEA Uno de los temas más importantes que emprende la Política Social Comunitaria es la regulación de la igualdad de trato y la prohibición de la discriminación por razón de sexo mediante los que alcanzar la plena inserción de la mujer tanto en la esfera social como en la laboral. Los frentes a través de los cuales se aborda la materia son el normativo y el jurisprudencial. El inicio legislativo tiene lugar en el año 1957 al incorporar al artículo 119 del Tratado de Roma el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres mediante el que comienza una primera etapa que comprende hasta la firma del Tratado de Maastricht en el año 1992 y su Acuerdo sobre Política Social. En este periodo destaca el reconocimiento del referido principio en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de 1989, así como la adopción de tres Directivas que tratan de alcanzar la igualdad en materia de empleo y de salario y otras tres en materia de Seguridad Social. Con el Tratado de Ámsterdam comienza una segunda etapa que se aleja de las meras intenciones basadas en el único objetivo económico y se orienta más hacia la construcción de la “Europa Social”. Consiguientemente, el Tratado de Ámsterdam, partiendo de las elaboraciones e interpretaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea va a dar un importante impulso al principio general de no discriminación que se desarrolla fundamentalmente a través de cuatro importantes directivas. Dos de ellas adoptadas en el año 2000, mediante las que se amplía la tutela antidiscriminatoria frente a distinciones basada en el origen racial y étnico, la religión y convicciones, la edad, la discapacidad y la orientación sexual. Una tercera, la 2002/73/CE, de 23 de septiembre (que modifica la Directiva 76/207/ CEE del Consejo), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. Y una cuarta, la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, por la que se aplica el principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que deroga las anteriormente citadas Directivas y las refunde en este único y actualizado texto legislativo. El Tratado de Ámsterdam recoge de la jurisprudencia comunitaria la elaboración del concepto de discriminación y crea una nueva concepción de la igualdad entre hombres y mujeres donde se prohíbe la discriminación por razón de sexo (artículo 21) y se garantiza la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos (artículo 23) mediante la introducción
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del novedoso principio general de la “transversalidad de género”, que habrá de desarrollarse en el futuro. A partir de este momento, la igualdad y la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres pasan a constituir uno de los temas de mayor relevancia en la esfera de la política, del derecho y de la jurisprudencia social comunitaria. Lo que se traduce en la proliferación de un volumen cuantioso de directivas, resoluciones, recomendaciones, programas de acción y relevante jurisprudencia. Este importante impulso y reconocimiento del derecho a la igualdad y a no sufrir discriminaciones es retomado por la Carta de los Derechos los Fundamentales aprobada en Niza, cuyo Capítulo III sobre los derechos de igualdad dedica un precepto específico y de alcance horizontal a la ordenación y garantía de la igualdad entre hombres y mujeres “en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución”, principio de igualdad que no impedirá “el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado” (artículo 23)4. La Carta de los Derechos Fundamentales está dotada de obligatoriedad jurídica (con un Protocolo especial para Polonia y el Reino Unido) como consecuencia de las innovaciones introducidas por el Tratado de Lisboa. El nuevo artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea dispone que “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”. Con lo que, se otorgar a la Carta el mismo valor jurídico que a los Tratados, pasando a ser ésta parte del Derecho Originario de la Unión, de su “carta constitucional”. Se convierte, como sostienen relevantes autores, en un Tercer Tratado5. Los cambios introducidos por el Tratado de Lisboa en el ámbito de los derechos de la igualdad de género se refieren fundamentalmente a la afirmación del propio principio de igualdad de género y a las políticas de la Unión Europea en este ámbito. Consecuentemente, el Tratado de la Unión Europea reafirma el principio de igualdad entre hombres y mujeres, al tiempo que lo incluye entre los valores y objetivos de la Unión. El artículo 2 señala que la Unión Europea es «una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y
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Como enfatiza CASAS BAAMONDE (2001, 108). Algo que ponen de relieve ALDECOA LUZÁRRAGA y GUINEA LLORENTE (2010, 84).
LA PROTECCIÓN LABORAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO
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la igualdad entre mujeres y hombres»; y el artículo 3.3, párrafo segundo, declara que la Unión “combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño”. En correspondencia, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea también contiene referencias a los derechos de igualdad de género pero desde una orientación aplicativa más amplia, incluso transversal. El artículo 8 contempla la integración de la perspectiva de género en el conjunto de las políticas de la Unión Europea, al declarar que, «en todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad». Asimismo, el artículo 10, con una incidencia claramente transversal que no se observa en ningún otro precepto, establece que, «en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». No obstante, a pesar de la importante fuerza jurídica que adquieren los derechos de igualdad de género, a día de hoy todavía no existe una adecuada correlación normativa y son las Directivas antidiscriminatorias dictadas con anterioridad las que van a determinar el ámbito de aplicación de los referidos derechos. Estas Directivas constituyen la herramienta normativa que garantiza la prohibición de la discriminación por circunstancias específicas estando directamente conectadas con los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos. Su contenido recoge aspectos importantes de la propia norma internacional e incorpora los conceptos de discriminación directa e indirecta, o la inversión de la carga de la prueba. El propio cuerpo de las citadas Directivas alude a que el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley y a estar protegida contra la discriminación constituye un derecho universal reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación racial, los Pactos de las Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de los que son partes todos los Estados miembros de la Unión Europea. Así como el Convenio número 111 de la Organización