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LA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Eugenio Pizarro Moreno

tirant lo b anch Valencia, 2012

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A mi compañera María José Toscano, por su empeño en ver concluido este trabajo. Gracias por no decaer nunca. A mi hija Julia, que decidió nacer mientras yo defendía esta tesis; y a mi hija Claudia, que decidió nacer mientras iba a publicarla. A mis padres y a mi familia.

Agradecimientos La sensación colmada de concluir un trabajo de investigación de esta índole ha de imputarse a momentos y a personas. Las circunstancias, como siempre, han sido afrontadas con el mejor ánimo permitido, según los casos; las personas a las que debo agradecer su apoyo son todas las que en algún momento han contribuido a permitir aunque sólo fuera la redacción de una línea, o las que, sin saber siquiera en qué consiste una tesis doctoral, han preguntado si me quedaba mucho para concluirla. La contribución, desde luego, ha sido dispar. Gracias primero al Director de esta tesis, el profesor Ángel López, que ha ejercido como tal guiando lo que sólo eran intuiciones y conocimientos básicos. Da la sensación de que acaba ocurriendo lo que con los amigos, que lo saben todo de ti y a pesar de eso te quieren. El profundo bagaje científico y docente del doctor López ha impregnado la composición de este trabajo de investigación, con lo que manifiesto mi respeto y agradecimiento a su destreza y disposición. De igual modo, no sería ninguna exageración decir que esta tesis doctoral está realizada a parcería con mi amiga y compañera, María José Toscano, con quien me he dado cuenta de que —como dice mi autor literario de cabecera— la vida es la cosa mejor que se ha inventado. Expresiones que hago extensibles a mi familia y amigos. Debo traer aquí mi reconocimiento y gratitud al Departamento de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide, encabezado por la doctora Valpuesta, y a las compañeras y compañeros de lucha y de complicidades, de las Facultades de Derecho de Sevilla y Cádiz.

Índice Prólogo ...................................................................................................

Abreviaturas ............................................................................................

Introducción científica y metodológica ....................................................

Capítulo I LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMO PROPIEDAD ORDINARIA. INTRODUCCIÓN 1. 2.

4. 5. 6.

Notas introductorias ........................................................................ Res corporalis frente a Res incorporalis en Derecho romano. Desenlace impropio de conceptos .............................................................. 2.1. Distinción en el Corpus Iuris y trivial relevancia jurídica......... 2.2. Los derechos como cosas incorporales..................................... Concepto de bien inmaterial ............................................................. 3.1. Características de los bienes inmateriales................................. 3.2. Breve referencia a la protección (jurídico-romana) de los bienes inmateriales ............................................................................. 3.3. Tipología ................................................................................. El sujeto en la propiedad intelectual. El sujeto-autor y el sujeto-titular: su configuración dual ................................................................. El sujeto-autor .................................................................................. Conclusiones parciales. Incidencia y vicisitudes en el nacimiento doctrinal de la teoría sobre los bienes inmateriales. Tránsito de los bienes inmateriales a la creación intelectual. A propósito de la consideración del derecho de autor como un derecho sobre bienes inmateriales .....

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Capítulo II LA CUALIDAD PROPIETARIA AÑADIDA AL CONCEPTO DE BIEN INMATERIAL 7. 8.

El bien inmaterial como bien jurídico con valor económico.............. Principal tendencia de pensamiento: el derecho real de propiedad sobre el bien inmaterial ........................................................................ 8.1. Origen romano y posiciones dogmáticas generales .................. 8.2. Enunciación de la teoría del derecho de propiedad sobre los bienes inmateriales .................................................................. 8.3. Notas dogmáticas sobre un concepto de la propiedad .............

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8.3.1. La corporalidad del objeto .......................................... 8.3.2. “Plenitud relativa” ...................................................... 8.3.3. Ius excludendi ceteros ................................................. 8.3.4. Carácter fundante y no fundado ................................. 8.4. Diferencias entre la propiedad ordinaria (sobre bienes materiales) y la propiedad sobre los bienes inmateriales ...................... 8.5. De la propiedad ordinaria a la propiedad especial ...................

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Capítulo III LA CONFIGURACIÓN JURÍDICO-PRIVADA DEL DERECHO DE AUTOR. LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMO “PROPIEDAD ESPECIAL” 9.

La propiedad intelectual como “propiedad especial”. Génesis de la expresión ......................................................................................... 9.1. Las propiedades especiales. Evolución histórica del concepto y significado actual .................................................................... 9.2. Pistas y atajos: contexto lingüístico, ideológico y legal ........... 9.3. Consideraciones en torno a la regulación de la propiedad intelectual en el Código civil y en la legislación especial ............... 10. La inevitable y conflictiva disociación entre el derecho moral y el derecho patrimonial ........................................................................ 10.1. Raíz del derecho moral: teorización y tratamiento doctrinal. La realidad disociadora ............................................................... 10.2. El derecho moral de autor y su conexión patrimonial ............. 11. Posiciones filosóficas paradigmáticas ............................................... 11.1. KANT .................................................................................... 11.2. BENTHAM ............................................................................ 11.2.1. Utilitarismo benthamiano .......................................... 11.2.2. Los principios económicos atinentes a la propiedad: escasez, costes del sistema y quiebra del mercado ....... A) La escasez (scarsità) .............................................. B) Costes del sistema (costi del sistema) .................... C) Quiebra del mercado (fallimento del mercato) ...... 11.3. La inferencia regalista .............................................................

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Capítulo IV LA CONEXIÓN ENTRE EL BIEN INMATERIAL Y LA EMPRESA. EL CONCEPTO DE EMPRESA Y SU APARIENCIA JURÍDICO-ECONÓMICA. TEORÍAS DE LA EMPRESA 12. Significado de la empresa .................................................................

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Índice

13. El concepto de empresa ................................................................... 13.1. La empresa como concepto económico ................................... 13.2. La empresa como concepto jurídico ....................................... 13.2.1. Referencias a la empresa en la llamada Constitución económica y en el Código civil ................................... 13.2.2. La apariencia jurídico-económica .............................. 14. Teorías de la empresa ...................................................................... 15. Sucinta referencia al concepto de empresa en la jurisprudencia ....... 16. Conclusiones ................................................................................... 17. La conexión entre la empresa y el bien inmaterial ............................

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Capítulo V LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA ARTICULACIÓN DE UN SISTEMA DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS BIENES INMATERIALES A TRAVÉS DEL DERECHO DE AUTOR 18. Carácter normativo híbrido del derecho de autor. Marco general: art. 20 de la Constitución española ........................................................ 19. Refacciones teóricas y de la jurisprudencia: un rango normativo para el derecho de autor .......................................................................... 19.1. Tesis orgánica ......................................................................... 19.2. Tesis ordinaria ........................................................................ 19.3. Tesis conmutativa ................................................................... 20. Soportes y paramentos del sistema de protección constitucional del derecho de autor .............................................................................. 20.1. Introducción: entre el derecho de autor y la libertad de crear .. 20.2. Epítome jurisprudencial .......................................................... 20.3. La disociación de la propiedad intelectual. Contenido moral y contenido patrimonial. Dualismos y monismos legislativos .... 20.3.1. El dualismo ................................................................ 20.3.2. Monismo integral ...................................................... 21. A propósito de la consideración del derecho de autor como un derecho de la personalidad ..................................................................... 22. A propósito de la consideración del derecho de autor como un derecho de propiedad ............................................................................. 23. Disciplina constitucional de la propiedad privada ........................... 23.1. Reserva de ley propietaria ...................................................... 23.2. Contenido esencial del derecho de propiedad. Su función social .........................................................................................

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Capítulo VI DERECHO FUNDAMENTAL, GARANTÍA INSTITUCIONAL O GARANTÍA DE INSTITUTO 24. El derecho de autor entre el derecho fundamental y la garantía institucional ........................................................................................... 24.1. La inidónea comparación entre derecho fundamental y garantía institucional ...................................................................... 24.2. Funcionalidad práctica de la distinción ................................... 25. Incidencia de la extinta protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en el derecho de autor ................................................... 26. Eficacia “horizontal” o de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares ....................................................................... 27. Apuntes sobre el concepto de garantía institucional ........................ 27.1. Introducción ........................................................................... 27.2. Derecho fundamental ............................................................. 27.3. Garantía institucional ............................................................. 27.3.1. Origen y significado del concepto .............................. 27.3.2. El impacto en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional española de la distinción entre garantía institucional y derecho fundamental .................................

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Capítulo VII LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: ENTRE EL DERECHO DE AUTOR (art. 20.1.b) Y EL DERECHO DE PROPIEDAD (art. 33) 28. Exordio ........................................................................................... 29. La perspectiva recidivante ............................................................... 30. “La lógica de la perspectiva del sujeto”. La propiedad intelectual protegida a través del art. 20.1.b) de la CE ........................................... 31. “La lógica de la perspectiva del objeto”. La propiedad intelectual protegida a través del art. 33 de la CE; la protección a través del art. 38 ..................................................................................................... 32. El artículo 20.1.b) como manifestación propietaria (33 CE) del derecho de autor .................................................................................... 33. Régimen de competencia autonómica en materia de propiedad intelectual .............................................................................................. 33.1. Situación básica del régimen competencial de la Constitución española ................................................................................. 33.2. El artículo 149.1.9ª: su incidencia en la naturaleza jurídica de la propiedad intelectual ........................................................... 33.3. El artículo 16 del TRLPI..........................................................

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Índice

Capítulo VIII OTROS MECANISMOS DE PROTECCIÓN. IMPORTANCIA DE LA TUTELA DE LOS BIENES INMATERIALES EN LA EMPRESA 34. Taxonomía de una cobertura jurídica y legal de la propiedad intelectual .................................................................................................. 35. La protección de la propiedad intelectual derivada de su regulación civil y mercantil positivas ................................................................ 35.1. Disposiciones de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en materia de Propiedad Intelectual e Industrial ........ 35.2. Acciones y procedimientos civiles en relación con la protección del derecho de los autores: “garantía jurisdiccional civil” ....... 36. La tutela a través del TRLPI y de su reforma ................................... 36.1. Cesación de la actividad ilícita................................................. 36.2. Reparación e indemnización de daños .................................... 36.3. Medidas cautelares: urgentes y específicas .............................. 37. Garantía administrativa ................................................................... 38. Significación de la tutela de los bienes inmateriales en la empresa. Notas prácticas: ¿embargo e hipoteca de los derechos de autor? ..... 39. La garantía expropiatoria en materia de propiedad intelectual ........ 39.1. Apuntes sobre la expropiación en el sistema constitucional español ...................................................................................... 39.2. Causa expropriandi para la propiedad intelectual ..................

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Capítulo IX HACIA LA NUEVA FORMA DE PROPIEDAD: LA ENTRADA EN JUEGO DEL ART. 38 DE LA CE. PROPIEDAD INTELECTUAL, DERECHO DE AUTOR, DERECHO DE PROPIEDAD Y LIBERTAD DE EMPRESA. LA EXISTENCIA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DEBIDA A LA EMPRESA 40. Propiedad intelectual y empresa. El art. 38 de la Constitución española de 1978 ....................................................................................... 40.1. Cuestiones previas .................................................................. 40.2. El bien inmaterial como objeto de explotación económica para la empresa .............................................................................. 40.2.1. En torno a las teorías economicistas sobre el bien inmaterial .......................................................................... 40.2.2. Teorías de los derechos de clientela y de la exclusividad o monopolio: dos concepciones similares y asimiladas A) Teoría de los derechos de clientela ........................ B) Teoría de los derechos de exclusividad o monopolio .........................................................................

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41.

42. 43. 44. 45.

Índice

b.1) La confección del derecho sobre bienes inmateriales como un derecho de monopolio ....... b.2) Reflexiones críticas en torno a la teoría del derecho de monopolio ..................................... Líneas directrices del principio constitucional de la libertad de empresa: exégesis del artículo 38 .......................................................... A) Aproximación conceptual a la libertad de empresa B) Reserva de ley y contenido esencial de la libertad de empresa ................................................................ C) Adveración jurisprudencial de la libertad de empresa ......................................................................... La libertad de empresa como garantía institucional ......................... El engarce teórico entre la propiedad privada y la libertad de empresa: su tratamiento en la jurisprudencia del tribunal constitucional ... El derecho de autor: la existencia de la propiedad intelectual debida a la empresa .................................................................................... La reconstrucción del sistema ..........................................................

Bibliografía ............................................................................................

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Prólogo El presente libro dice mucho más de lo que aparenta. Como es lógico, al autor del prólogo no se le puede exigir una demostración cuantitativa del aserto, porque un prólogo no es una reseña, y, además, para vislumbrar aquélla basta con una lectura pausada del índice del libro. Más natural del género prologuístico será poner de manifiesto que este es un libro que narra tensiones, que narra conflictos internos de una institución con apariencia de unidad y coherencia. La experiencia jurídica es la historia de esas tensiones, que se van superponiendo las unas sobre las otras hasta llegar a modelos de relativa paz, destinados a durar un tiempo, sólo un tiempo, algo que los menos fiables de los iusnaturalistas, los de carácter metodológico, tienden a olvidar, sumergidos en un mundo inmutable de formas a priori que los trabajos y los días del Derecho conducen a una más o menos lenta erosión, en la que desaparecen y se transforman. Les pierde la devoción al paradigma, que desde la obra de KÜHN sabemos que es aquella formulación científica que, apenas estabilizada en el tiempo, sufre la introducción de variables, que primero la deforman y posteriormente la transforman en una nueva, destinado a la misma suerte que su predecesora. A mi juicio, esta superación de lo antiguo con lo nuevo, en una constante evolución, (donde permanecen los nombres, pero cambian los contenidos, de forma diacrónica, y no sincrónica, lo que obliga muchas veces a construir lo de hoy con los ladrillos del ayer) es típica de la propiedad intelectual. Esta condición dinámica del argumento late, como en una suerte de bajo continuo, en la excelente partitura jurídica que es la obra de Eugenio PIZARRO, pues como indica en su preludio, para hablar de propiedad en su esencia como concepto, necesitamos un “quid”, a considerar objeto del dominio de un “quis”, esto es de un sujeto; y ello, tratándose de los productos del espíritu y la inteligencia humana, naturalisticamente intangibles o ideales en sí mismos considerados, solo puede conseguirse con una “reificación”. De aquí vienen todas las incertidumbres, todos los problemas y todas las soluciones. Tomamos como una suerte de boutade jurídica la afirmación de WINDSCHEID Eigentum unsäztliche is nicht, no hay propiedad incorporal; pero cabe pensar que el evidente genio del prín-

Ángel M. López y López

cipe del pandectismo moderno iba mucho más allá: no pretendía negar la existencia de la propiedad intelectual, o si se quiere ampliar la categoría, de la propiedad sobre bienes inmateriales, sino afirmar que el paradigma propietario, que predica un sujeto abstracto que ejerce su dominio sobre una parcela perfectamente extrínseca a sí mismo, resultaría alterado hasta hacerlo irreconocible. No le faltaba razón, pero el prestigio del esquema propietario como máxima posibilidad de imperio del sujeto sobre algo que finalmente está en el comercio de los hombres, conducía fatalmente a su utilización. El precio filosófico, ideológico, conceptual y normativo es la “reificación”, la extrinsecación de la creación en relación con el creador, por más que no haya propiamente res, cosa. Pero y esto lo pone también de manifiesto Eugenio PIZARRO de manera egregia, esa reificación no puede ser absoluta, con lo que el derecho del propietario intelectual está destinado a permanecer siempre en una dualidad entre derecho de la personalidad y derecho patrimonial. Así, la propiedad intelectual no pertenece al paradigma propietario, ni deja de pertenecer a él, presentándose habitualmente como una instancia de crisis de la propiedad corporal, a la que se acoge con variados nombres: “inmaterial”, “especial”, “intelectual”. Es claro que saber los nombres de las cosas es una forma de conocimiento; pero ello resulta insatisfactorio para el jurista positivo, que está obligado (como tal, se entiende) a filosofar lo justo, pero de manera suficiente y de forma inexcusable; y al que le es necesaria también la tarea de reconstruir o construir esquemas o dogmas o arquetipos o paradigmas, para abarcar la infinita realidad; tanto filosofía como dogmática e historia nos conducen a lo que es la justificación de nuestro oficio, resolver problemas de disciplina concreta, intermediar soluciones en los conflictos de la atareada vida de las personas; y de nuevo viene WINDSCHEID a la mente, cuando proclama que “el honor de la jurisprudencia es ser una Ciencia para la práctica”. Consideraciones filosóficas (brillantísimas, por cierto) y reconstrucciones conceptuales y normativas (actualísimas y de alta jerarquía técnica), con el soporte del dato histórico, que con precisión desarrolla Eugenio PIZARRO, llenando así una preciosa caja de herramientas para la solución de un importante problema práctico, establecer las formas y contenido de la protección constitucional de la propiedad intelectual.

Prólogo

Dicho problema viene suscitado porque sobre la dualidad derecho de la personalidad-derecho patrimonial se inserta otra dualidad del Derecho Privado, la dualidad propiedad-empresa, con todo lo que significa tanto desde un punto de vista puramente conceptual como histórico, trámite del capitalismo primitivo al capitalismo maduro; y más que se inserta, habría que decir que está en la raíz de todos los problemas, porque son las llamadas “propiedades especiales” el instrumento más valioso para la empresa, y el que provoca la tensión, ahora triple, entre la propiedad intelectual como derecho de la personalidad, como derecho patrimonial, y como instrumento de ejercicio de la actividad económica organizada. Aquí llegamos a la médula del presente libro, obra de una larga fatiga, conducida con meticulosa probidad científica y ejemplar dedicación, al hilo de su pertenencia e integración en el magnífico grupo científico que ha construido en la Universidad Pablo de Olavide, con amor de madre y severidad de maestra, la Profesora Rosario VALPUESTA. Y es que ahora, como consecuencia de una Constitución normativa, propia del Estado Social, estas dualidades y estas tensiones toman una dimensión constitucional, que supone nada más y nada menos que el enfrentamiento entre el derecho fundamental del artículo 20.1.b de la Constitución, y las garantías institucionales de los artículo 33 y 38 de la Constitución. Como es sabido, en estos dominios campan los leones, desde el propio concepto de derecho fundamental y de la intensidad de la protección de cada uno concreto, hasta la admisibilidad de la categoría de garantía institucional, que algunos niegan, y con no malas razones; y admitida ésta, intentar explicar cómo la estructura del sistema económico adoptado por la Constitución tiene pilares aparentemente débiles. En estas condiciones, articular un discurso de régimen constitucional trabado sobre el derecho de autor y sus relaciones con la dicotomía propiedad-empresa, matrimonio indisoluble y mal avenido a un tiempo, no era nada fácil, y con sobrada competencia y elegante dicción lo ha conseguido Eugenio PIZARRO. Yo no he de abundar en las tesis del libro. Esa es tarea del lector. No obstante, desde la más profunda convicción científica, afirmo que estamos ante un libro esencial, y el esfuerzo para superarlo, posibilidad que siempre hay que predicar en los terrenos del saber, pasa por partir inexcusablemente de él.

Ángel M. López y López

*** He venido a decir antes, en relación con una predilectísima discípula, que el magisterio universitario se ejerce con amor paterno y severidad científica. Hay quien lo ve como algo a mitad de camino entre la paternidad y la amistad profunda; no es mala definición, pero para mí es insuficiente. Hay muchos tipos de paternidad, y la familiar es incondicional, intensa hasta la desesperación o la esperanza, pero es tan sublime como irracional, porque, en gran medida, y desde luego al inicio, nos viene dada; la científica es una paternidad de elección, con todo lo que esto significa. Entre otras cosas, un gozo especial; porque si triste maestro es aquel que sus discípulos no superan —y esto no es modestia sino, si se me apura, hasta soberbia: no vencí, pero engendré victoriosas y victoriosos— la alegría de esta mi edad tardía es sentirme superado por ellos, y se convendrá que esto sólo lo siente quien se sabe, aunque menguado (no en la voluntad, pero sí en alcances), padre, no solo colega. Eugenio PIZARRO se adentra en el estudio de las instituciones civiles y su marco constitucional, tema querido para mí, superándome claramente, y nadie puede saber el orgullo que ello me produce. Y aún más, y esta es nota personal, que no desdora mi juicio sobre sus compañeros y compañeras tan queridos y estimados, el orgullo aumenta en relación con quien resulta curiosamente congenial a mi modo de pensar y argumentar, y esto no sé si lo alaba. Y por fin, y con uso de la clásica teoría de las declaraciones no negociales, la que sigue no es de ciencia, sino de sentimiento, pero es la más importante: Eugenio PIZARRO se ha sumado a la comunidad de afectos que hace menos gravoso mi “arrabal de senectud”. Ángel M. López y López Sevilla, otoño de 2011.

Abreviaturas AC ADC ADH ADI ADPIC AER AIPPI AJCL Art./arts. ASN AAVV BJC BOCG BOE BMDC Cap. C. de c. CC CCJC CE CEE Cfr. Coord. CP CUB CUDA CUP D. DA DC DT

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22 DdA DF Dir. DOCE DT DUDH Ed. ed. EIPR EM Enc. del Dir. EEUU fasc. FJ GRUR HLR HALR IIC LH LPHIPFPI LO LOPJ LOTC LP LPI LPJDF nº OM OMPI ONU p./pp. Párr./párrs. PIDESC

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