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Iván Navas Mondaca Gustavo Balmaceda Hoyos

monografías En la última década la aparición y consolidación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en países que mantienen la tradición del derecho europeo continental ha conseguido desterrar el principio de societas delinquere non potest. La introducción de la responsabilidad penal a entes colectivos ha planteado grandes desafíos a la dogmática penal, cuyo desarrollo ha tenido desde sus orígenes a la persona física como principal actor del delito. En este panorama, uno los aspectos más discutidos últimamente en el derecho penal de la empresa es el relativo al denominado criminal compliance. La presente obra entrega una visión general del compliance penal en el derecho comparado tomando como referente los países de principal interés para la comunidad jurídica iberoamericana. Si bien el enfoque principal del libro es el compliance en materia penal, estimamos que la obra es de interés para académicos y abogados que necesiten un estudio sistemático y comparado sobre los problemas y desafíos jurídicos que presente el compliance.

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ISBN 978-84-1336-358-5

monografías

EL CRIMINAL COMPLIANCE EN EL DERECHO COMPARADO

IVÁN NAVAS MONDACA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

EL CRIMINAL COMPLIANCE EN EL DERECHO COMPARADO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL CRIMINAL COMPLIANCE EN EL DERECHO COMPARADO

IVร N NAVAS MONDACA

Doctor en Derecho Profesor de Derecho Penal Universidad San Sebastiรกn, Chile

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS Doctor en Derecho Profesor de Derecho Penal Universidad San Sebastiรกn, Chile

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN AL CRIMINAL COMPLIANCE.......................... 11 2. EL COMPLIANCE PENAL EN EL DERECHO COMPARADO........ 15 2.1. Aproximación al Criminal Compliance en el derecho de los EEUU......................................................................................... 15 2.1.1. Composición y restricciones del modelo estadounidense. 19 2.1.1.1. El Código Penal Modelo de Estados Unidos...... 21 2.1.1.2. Modelo del “conocimiento colectivo” e “intención colectiva” (los casos del Bank of New Englandy Arthur Andersen)............................... 23 2.1.2. La aceptación y la ejecución de programas de cumplimiento............................................................................. 24 2.1.3. Sobre el momento de la aplicación efectiva de los programas de cumplimiento (“al momento” y “después” del delito)............................................................................. 26 2.1.4. Los programas de cumplimiento en el sistema de individualización judicial de la pena en el Derecho penal Federal de Estados Unidos...................................................... 27 2.1.5. Conclusión: pasos para identificar un programa de cumplimiento adecuado en Estados Unidos........................... 30 2.2. El Criminal Compliance en el Derecho canadiense..................... 31 2.2.1. Antecedentes: el Common Law....................................... 35 2.2.2. Defensas.......................................................................... 37 2.2.3. Críticas........................................................................... 38 2.2.4. La base de la responsabilidad.......................................... 39 2.2.4.1. Teoría de la identificación.................................. 40 2.2.4.2. Responsabilidad Vicarial (respondeat superior). 42 2.2.4.3. Nuevos enfoques legislativos. Homicidio corporativo: Proyectos de propuestas del Reino Unido...................................................................... 44 2.2.4.4. “Cultura corporativa”: Australia....................... 46 2.3. El Criminal Compliance en el Derecho alemán............................. 51 2.4. El Criminal Compliance en el Derecho español.......................... 54 2.5. El Compliance Penal en el Derecho italiano................................ 61 3. EL CRIMINAL COMPLIANCE EN EL DERECHO CHILENO........ 67 3.1. Criterios Generales de Imputación.............................................. 70 3.2. Modelo de Prevención de Delitos............................................... 73

Índice

3.2.1. Fundamentos de una política de prevención delictual en el contexto empresarial................................................... 73 3.2.2. Criterios generales para el establecimiento de una PPD efectiva............................................................................ 75 3.2.3. Estándares esenciales de una PPD................................... 77 3.2.4. Procedimientos propios de un MPD o compliance.......... 81 3.2.5. Mecanismos de prevención............................................. 81 3.2.6. Implementación concreta de una PPD............................. 86 3.3. La responsabilidad penal del Oficial de Cumplimiento............... 88 3.3.1. El rol del Oficial de Cumplimiento en la Empresa........... 92 3.3.2. La omisión del Oficial de Cumplimiento como garante por delegación................................................................. 93 4. LAS NUEVAS CONDUCTAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 21.121................................................................................................. 97 4.1. Contexto.................................................................................... 97 4.2. Las nuevas conductas................................................................. 97 4.3. El Compliance anticorrupción (AC Compliance)........................ 98 4.3.1. Negociación incompatible............................................... 99 4.3.2. Corrupción entre particulares......................................... 101 4.4. El Compliance anti lavado de activos (AML Compliance).......... 103 4.4.1. Apropiación indebida...................................................... 104 4.4.2. Administración desleal.................................................... 105 5. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA CHILENA................................... 109 5.1. Caso Empresa Ceresita y Municipalidad de Recoleta................. 112 5.2. Caso Empresa Salmones Colbún Limitada y Sociedad Agrícola Mecanizada Limitada................................................................. 114 5.3. Caso Empresa Sociedad Áridos Maggi Limitada......................... 117 5.4. Caso Empresa Asevertrans.......................................................... 118 5.5. Caso Empresa Constructora Pehuenche...................................... 120 5.6. Caso Universidad del Mar.......................................................... 121 6. ANEXO. MINUTA EXPLICATIVA CON LAS MODIFICACIONES DE LA LEY 21.121............................................................................. 123 Artículo 1º – modificaciones al código penal....................................... 123 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5.

Modificación al artículo 21 del Código Penal............................. 123 Creación del artículo 39 quáter del Código Penal....................... 126 Se suprime el numeral 2º del artículo 223................................... 127 Modificación al artículo 233 del Código Penal........................... 128 Modificación al artículo 235 del Código Penal........................... 129

Índice

6.6. Modificaciones al artículo 239 del Código Penal........................ 130 6.7. Nuevo artículo 240 del Código Penal......................................... 131 6.8. Sustitución del inciso segundo del artículo 240 bis del Código Penal.......................................................................................... 133 6.9. Modificación al artículo 241 del Código Penal........................... 134 6.10. Nuevo artículo 248 del Código Penal......................................... 135 6.11. Modificación al artículo 248 bis del Código Penal...................... 136 6.12. Modificación al artículo 249 del Código Penal........................... 137 6.13. Nuevo artículo 250 del Código Penal......................................... 138 6.14. Modificación del artículo 250 bis del Código Penal.................... 139 6.15. Se suprime el inciso segundo del artículo 251 del Código Penal.. 140 6.16. Nuevo artículo 251 bis del Código Penal.................................... 141 6.17. Incorporación de artículos nuevos, a título de normas comunes a los párrafos relativos a las conductas descritas en el título V de Libro Segundo del Código Penal................................................. 141 6.18. Nuevos artículos 260 bis, 260 ter y 260 quáter.......................... 143 6.19. Incorporación del nuevo párrafo 7 bis del Código Penal, de la Corrupción entre particulares..................................................... 145 6.20. Modificación al artículo 470 del Código Penal, agregándose el numeral 11................................................................................. 147 Artículo 2º – Modificaciones a la Ley 20.393...................................... 148 6.21. Modificación del artículo 1º de la ley 20.393.............................. 148 6.22. Modificación del artículo 8º número 2 de la ley 20.393.............. 149 6.23. Modificación del artículo 9º inciso final de la ley 20.393............ 149 6.24. Modificación del artículo 10 de la ley 20.393............................. 150 6.25. Modificación del artículo 12 de la ley 20.393............................. 150 6.26. Modificación del numeral 2 del artículo 13 de la ley 20.393...... 151 6.27. Modificación al artículo 14 de la ley 20.393............................... 152 6.28. Modificación del artículo 15 de la ley 20.393............................. 153 6.29. Modificación del artículo 16 de la ley 20.393............................. 154 6.30. Modificación del artículo 23 de la ley 20.393............................. 155

ANEXO MODIFICACIÓN DE LA LEY 19.913................................. 156 6.31. Modificación del artículo 27 de la ley 19.913............................. 156

7. LEY 21.132. EL INICIO FORMAL DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO AMBIENTALES................................................... 159 7.1. Contexto.................................................................................... 159 7.2. La expansión del Derecho Penal................................................. 160 7.3. Los tipos penales en la ley de pesca............................................ 161 7.3.1. Artículo 136: Delito de contaminación de aguas............. 161

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7.3.2. Artículo 139: Delito de comercialización de productos vedados........................................................................... 162 7.3.3. Artículo 139 bis: Delito de pesca ilegal de recursos de fondo marino.................................................................. 163 7.3.4. Artículo 139 ter: Delito de procesamiento, almacenamiento de productos escasos (colapsados o sobreexplotados) sin acreditar origen legal....................................... 163 7.4. Los nuevos programas de cumplimiento..................................... 164 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 167

1. INTRODUCCIÓN AL CRIMINAL COMPLIANCE En la última década la aparición y consolidación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en países que mantienen la tradición del derecho europeo continental ha conseguido desterrar el principio de societas delinquere non potest. Así, al menos con un catálogo cada vez más extenso de delitos atribuibles a las personas jurídicas, ellas pueden ser hechas responsables penalmente bajo determinadas circunstancias y requisitos. La introducción de la responsabilidad penal a entes colectivos ha planteado grandes desafíos a la dogmática penal, cuyo desarrollo ha tenido desde sus orígenes a la persona física como principal actor del delito. En este panorama, uno de los aspectos más discutidos en el derecho penal de la empresa es el relativo al denominado criminal compliance. Compliance significa sencillamente “conformidad a Derecho”1. Ahora bien, se trata de un concepto que tiene múltiples dimensiones. Así, desde una mirada empresarial el compliance consiste en el conjunto de medidas que adopta la empresa para asegurar el cumplimiento en todos sus niveles y áreas de las reglas y normas que le vinculan, así como de la aplicación efectiva de las sanciones que se hubiese establecido2. Desde una óptica jurídica-penal el criminal compliance implica un conjunto de medidas preventivas para asegurar el cumplimiento de la empresa en relación a los riesgos de comisión de ilícitos penales. En este sentido el criminal compliance es “conformidad al derecho penal”. Esto no es sólo un concepto, sino que por el contrario implica un cambio sustantivo desde el punto de vista penal, cuyo aspecto más relevante consiste en que es la propia empresa la que asume funciones de control y vigilancia —propias del Estado— con el fin contribuir al cumplimiento del derecho penal en lo que a ella le concierne.

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ROTSCH, 2012, p. 2. KUHLEN, 2013, p. 51.

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En una primera etapa el derecho penal económico había observado a la empresa como sujeto activo del delito y el desafío era en ese aspecto la traslación de construcciones dogmáticas de imputación de la persona física a la persona jurídica. Sin embargo, en el criminal compliance el acento está puesto en las estrategias de prevención de la empresa antes de que se cometa un delito. En otras palabras, el criminal compliance se ocupa de las estrategias de gestión (previa) de riesgos penales3. De todos modos parece algo extraño que la empresa deba cumplir con aquello que debe cumplir por el hecho de ser derecho vigente. No obstante, es la propia naturaleza y complejidad que han desarrollado las empresas en las últimas décadas lo que exige un instrumento jurídico-comunicativo adicional que la pura vigencia de las normas para exigir su cumplimiento. Hasta hace poco los programas de cumplimiento se implantaban en países de tradición del civil law no por exigencia legal, sino que más bien como forma de auto-regulación4. Así, puede observarse que el antecesor de los programas de compliance son los códigos de conducta. Los códigos de conducta son instrumentos —en su origen de voluntaria adopción— a través de los cuales las empresas plasman normas de comportamiento para el buen funcionamiento; declaran respetar el medio ambiente; derechos laborales y declaraciones éticas entre otros aspectos5. Ahora bien, El desarrollo y expansión de las regulaciones jurídicas a las empresas y las presiones de diferentes grupos interesados dieron paso a que los códigos de conducta pasaran a ser un elemento más de lo que actualmente es un programa de compliance. Adicionalmente la expansión de la responsabilidad penal de las empresas ha hecho que los programas de compliance tengan un carácter obligatorio. Especialmente si las empresas quieren poder optar a algún tipo de atenuante o eximente de responsabilidad penal. Actualmente el criminal compliance implica toda una cultura empresarial dirigida no sólo a adoptar medidas o controles internos, sino

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MONTIEL, 2017, p. 24. Véase al respecto COCA VILA, 2013, pp. 43 y ss. NAVAS, 2013, pp. 111 y ss.

El criminal compliance en el Derecho comparado

que también implica una manera de relacionarse tanto entre las mismas empresas, como entre estas y la sociedad. Por otro lado, desde la mirada Estatal, implica una delegación de funciones estatales de prevención de delitos a las propias empresas6. Pues bien, el criminal compliance representa todo un mundo de desafíos jurídico-penales que actualmente están en pleno desarrollo y discusión. En este contexto la primera parte de este trabajo busca entregar una mirada amplia del compliance penal, su tratamiento y regulación en el derecho comparado. Una segunda parte, es de análisis local del derecho penal chileno donde hemos realizado un estudio crítico de la jurisprudencia más relevante hasta ahora y una breve descripción de las recientes reformas penales que afectan directamente a la responsabilidad penal de las empresas.

BEDECARRATZ, 2018, p. 210.

2. EL COMPLIANCE PENAL EN EL DERECHO COMPARADO 2.1. APROXIMACIÓN AL CRIMINAL COMPLIANCE EN EL DERECHO DE LOS EEUU La relevancia de los denominados “Compliance Programs (Programas de Cumplimiento)”7 procede precisamente del sistema penal federal de Estados Unidos y, a partir de allí poco a poco se han ido posicionando en otros países de nuestra órbita de cultura8. En este apartado someteremos a examen las características del referido método, que serán halladas, desde luego, en la legislación de algunos países europeos9. Estos sistemas, entre muchos elementos, se elaboran para la creación de vías de alerta de irregularidades internas, que tienen que ver con la relación entre la defensa penal de las personas jurídicas y la defensa de las personas naturales10.

El término compliance es confuso. Nieto dice incluso que “[...] es uno de los más vagos e inexpresivos que se haya acuñado jamás” (NIETO, 2015, p. 25). Tiene su origen en el verbo inglés “to comply with”, que quiere decir “cumplir con”. En sentido amplio, significa “ir más allá de la normativa vigente”; y, en sentido estricto, “cumplir con la normativa vigente”. En ambos casos, siempre en el sentido de la búsqueda de medidas, directrices y sistemas de control dirigidos a asegurar un nivel adecuado de respeto a la Ley. Sobre esto, GARCÍA, 2014, p. 9; PRITTWITZ, 2013, p. 208; SELVAGGI, 2017, p. 49; CARRIÓN, 2014, pp. 81 y ss. Para una explicación del proceso, NIETO, 2008, pp. 15 y ss.; SELVAGGI, 2017, pp. 49 y ss. Véase acerca de los fundamentos del compliance en los Estados Unidos de América, ORTIZ DE UBINA, 2014, pp. 35 y ss., SELVAGGI, 2017, pp. 55 y ss., GÓMEZ-JARA, 2010 a, pp. 55 y ss.; 81 y ss.; en Alemania, KUHLEN, 2014, pp. 89 y ss.; en Italia, SEMINARA, 2014, pp. 127 y ss.; y, en España, GALÁN, 2017, pp. 211 y ss., GALÁN/ NÚÑEZ, 2017, pp. 36 y ss. Las alusiones a estas técnicas se realizan tanto para establecer un modelo de organización y gestión como cuando el Tribunal está involucrado en resolver si son adecuadas a su fin, obviamente, para el caso para aquellos sistemas donde las personas jurídicas puedan estar exentas de responsabilidad penal si prueban que están bien organizadas. Para el caso chileno, la situación es un poco complicada, puesto que, a propósito de la defensa de cumplimiento, la Ley 20.393 dispone en su art. 4º que las personas jurídicas podrán certificar sus modelos de prevención

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Dicho de otra manera, si los Compliance Programs cumplen con ciertos requisitos no solo afectan la aplicación de la sanción sino más bien influyen en la conclusión de los tribunales para descubrir si las personas jurídicas son responsables penalmente11. Es decir, el Tribunal no puede adoptar tal decisión contra una persona jurídica si, después de verificar el sistema de compliance, la organización de la persona jurídica es apropiada12. Inclusive en aquellos ordenamientos jurídicos que no tienen normativa referente al Criminal Compliance, en los Programas de Cumplimiento se pone atención a este tipo de usos, en la medida en que suministran un enfoque de cómo una persona jurídica debería estar organizada para evitar comportamientos indebidos y proteger así los entes de cualquier pérdida (económica o normativa)13. Con el objeto de estudiar la contribución que puede ser facilitada por el examen del Derecho Estadounidense, incumbe esclarecer que solo en un limitado número de casos la jurisprudencia norteamericana está reflexionando sobre los clásicos modelos de atribución de responsabilidad, en el sentido de completar los elementos afines a la organización. En general, las decisiones de los tribunales sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas son hoy por hoy tomadas en cuenta junto con representaciones relevantes que identifican un “vínculo” entre un delito y una persona jurídica; y, bastante a menudo, se realizan sin un celoso control de si la organización de la

del delito. De contar con el certificado antes del delito, no se eximen de responsabilidad a priori. Lo que sucede es que se invierte la carga la prueba. Es decir, si la persona jurídica cuenta con un sistema de cumplimiento no certificado antes del delito, es ella la que debe probar que está bien organizada. En cambio, si posee el aludido certificado en el momento referido, es el Ministerio Público quien debe acreditar que la persona jurídica tiene una organización defectuosa. En detalle, véase MATUS, 2013, pp. 145 y ss., MATUS/ RAMÍREZ, 2018, pp. 457 y ss. NIETO, 2015, pp. 15 y ss.; COCA, 2013, pp. 43 y ss.; BONATTI, 2017, pp. 37 y ss. Ver específicamente Norma UNE 19601, pp. 44 y ss.; Norma ISO 19600, pp. 11 y ss. Para mayores detalles sobre el desarrollo de los principios teóricos sobre el Compliance, véase: GARCÍA, 2014, pp. 13 y ss.; SAÍZ, 2015, pp. 33 y ss.; BONATTI, 2017, pp. 55 y ss.

El criminal compliance en el Derecho comparado

persona jurídica cumple con ser lo suficientemente adecuada para los fines preventivos14. Por otro lado, en el Derecho norteamericano es de público conocimiento que se debe tener en cuenta la forma de organización de las personas jurídicas, con el objetivo de satisfacer la necesidad de prevenir delitos, especialmente cuando se quiere determinar la naturaleza y el monto de la sanción, gracias a los mandamientos de los “Federal Sentencing Guidelines”15 sobre la determinación judicial de la pena16. Asimismo, se debe aludir a los Compliance Programs en los memorándums17 diseñados por el Departamento de Justicia18. En la cir-

Esta situación en Estados Unidos manifiesta la opinión de que una estructura de responsabilidad sobre una base vicarial es más probable que oriente a las personas jurídicas hacia modelos más efectivos con miras a la prevención de los delitos (PITT/ GROSKAUFMANIS, 1991, pp. 447 y ss.). Cfr. Los siguientes casos (citados por BAJKOWSKI/ THOMPSON, 1997, p. 446, nota al pie Nº 8): United States v. Twentieth Century Fox Film Corp., 882 F.2d 656, 660 (2d Cir. 1989), disponible en: https://openjurist.org/882/f2d/656/united-states-v-twentieth-century-fox-film-corporation-j. Fecha de consulta: 22.05.2018; United States v. Bank of New England, 821 F.2d 844, 856 (1st Cir. 1987), disponible en: https://openjurist.org/821/f2d/844/united-states-v-bank-of-new-england-na. Fecha de consulta: 26.05.2018; United States v. Koppers Company, Inc., 652 F.2d 290 (2d Cir. 1981), disponible en: https://www.courtlistener.com/opinion/391842/united-states-vkoppers-company-inc/? Fecha de consulta: 26.05.2018; United States v. Bi-Co Pavers, Inc., 741 F.2d 730, 737 (5th Cir. 1984), disponible en: https://www.casemine. com/judgement/us/59148ef6add7b0493455d30f. Fecha de consulta: 28.05.2018; United States v. Basic Constr. Co., 711 F.2d 570, 573 (4th Cir. 1983), disponible en: https://www.leagle.com/decision/19831281711f2d57021168. Fecha de consulta: 26.05.2018; United States v. Hilton Hotels Corp., 467 E2d 1000, 1004-7 (9th Cir. 1972), disponible en: https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ F2/467/1000/154124/. Fecha de consulta: 26.05.2018. U.S.S.G.M. § 8, pp. 525 y ss. El manual sobre las guidelines se puede descargar en: https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf. Fecha de consulta: 27.05.2018. Véase Infra, en este apartado, el Nº 5. Sobre las “Federal Sentencing Guidelines”, cfr. CARRIÓN, 2014, pp. 84 y ss.; WILSON, 1995, pp. 1395 y ss.; GÓMEZ-JARA, 2010 a, pp. 81 y ss., 147 y ss. Similar a las instrucciones generales del Ministerio Público de Chile contenidas en el Oficio FN N° 440-2010, que contiene los criterios de actuación para la investigación y persecución penal de las personas jurídicas. Disponible en: http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/instructivos/index.do?d1=10. Consultado: 27.05.2018. Estos memorándums son conocidos como los: (a) “Thompson Memo”, disponible en: https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/poladv/

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cunstancia de los procedimientos contra las personas jurídicas y con el propósito de garantizar que los fiscales del Ministerio Publico tomen mejores decisiones, estos memorándums han precisado una serie de orientaciones que son imperativas para los fiscales cuando tienen que resolver si formulan cargos contra las personas jurídicas, o para suspender un procedimiento penal contra ellas. De acuerdo con la experiencia reciente, los programas de cumplimiento cumplen con un rol efectivo19. En resumen, este informe suministra preliminarmente un bosquejo del modelo dominante de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema de la legislación federal estadounidense; y20: a) Se dirige, principalmente, a definir el papel actual de los Compliance en los mecanismos prácticos de atribución de responsabilidad21, y centra su atención en el alcance con los que los tribunales federales aluden a una organización preventiva adecuada (existente anteriormente a que los delitos sean ejecutados); b) Estudia las peculiaridades que los programas de cumplimiento deben manifestar para ser estimados por la acusación como una base útil y razonable para una decisión de presentar o no cargos contra las personas jurídicas22; c) Examina la admisión y real ejecución de programas de cumplimiento23 como un principio para la individualización judicial de la pena; d) Por último, se proponen las características necesarias para un programa de cumplimiento “verdadero”24.

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priorities/privilegewaiver/2003jan20_privwaiv_dojthomp.authcheckdam.pdf; el cual fue reemplazado por el (b) “McNulty Memo”, disponible en: https://www. justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2007/07/05/mcnulty_memo.pdf, ambos consultados el día 26.05.2018. BREYER, 1999, pp. 180 y ss.; DEBOLD, 1993, pp. 738 y ss.; STUDNICKI, 1995, pp. 668 y ss. SELVAGGI, 2017, pp. 54 y ss.; GÓMEZ-JARA, 2010 a, pp. 81 y ss., 147 y ss.; CARRIÓN, 2014, pp. 84 y ss. NORMA UNE 19601, pp. 15 y ss.; NORME ISO 19600, pp. 11 y ss. NORMA UNE 19601, pp. 23 y ss.; NORME ISO 19600, pp. 21 y ss. NORMA UNE 19601, pp. 28 y ss.; NORME ISO 19600, pp. 26 y ss. NORMA UNE 19601, pp. 15 y ss.; NORME ISO 19600, pp. 11 y ss.

El criminal compliance en el Derecho comparado

2.1.1. Composición y restricciones del modelo estadounidense Tanto los tribunales federales como los tribunales de los Estados en donde no existe una legislación determinada sobre el tema, habitualmente emplean una regla del common law, la denominada del “esquema de respondeat superior”25, que constituye una manifestación de responsabilidad vicarial derivada del principio de atribución de responsabilidad del Derecho de daños (Tort Law)26. La organización compleja o defectuosa debe ser declarada responsable solamente si se ha cometido delito por uno de sus empleados, mientras desarrollaba actividades colectivas con el objetivo de obtener un beneficio general, más que individual (es decir, para la persona jurídica más que para él). Es decir, el agente (directores, gerentes o incluso empleados de nivel inferior, según la forma de delegación) deberá cometer el delito al momento de cumplir con sus funciones, que deben ser de la misma naturaleza que aquéllas que se le han delegado. Además, tal comportamiento apaleará a proporcionar un beneficio a la persona jurídica en su conjunto27.

Esta doctrina responsabiliza a un empleador o a un superior por los actos ilícitos del agente o empleado cometidos dentro del alcance del empleo o agencia. También se le denomina “master-servant rule” (Regla del maestro-servidor). Sobre esta doctrina, cfr. THOMPSON, 1879, pp. 238 y ss. El primer caso registrado en Estados Unidos sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas fue el New York Central and Hudson River Railroad Company v. United States (212 U.S. 481 [1909]: HeinOnline), cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos afirmó que: “[...] The purpose of the Elkins act being to make the act of the agent the act of the corporation, and to include both within its restrictions, there is no misjoinder in including both the agent and the corporation in one Indictment [...] A corporation is responsible for acts not within its agent’s powers strictly construed but assumed to be done by him when employing authorized powers, and in such a case no written authority under seal is necessary [...]”: “El propósito de la Ley Elkins consiste en convertir el acto del agente en un acto de la persona jurídica; y, para incluir a ambos dentro de sus restricciones, no existe ninguna contradicción para incluir tanto al agente como a la persona jurídica en una acusación [...] Una persona jurídica es responsable para actos que no están dentro de las facultades del agente, interpretados estrictamente, pero asumidos por él al emplear facultades autorizadas, y en tal caso no es necesaria una autorización escrita formal [...] (traducción de los autores)”. Para el fundamento de los modelos de responsabilidad, véase PITT/ GROSKAUFMANIS, 1991, pp. 447 y ss.; BLOCH, 1988, pp. 223 y ss.; SELVAGGI, 2017, pp. 55 y ss.; New York Central and Hudson River Railroad Company v. United

Iván Navas Mondaca y Gustavo Balmaceda Hoyos

Según lo dicho, la pauta para atribuir responsabilidad puede estar aludida a una responsabilidad vicarial (vicarious liability)28. Hay que hacer presente que en este contexto el término “responsabilidad objetiva” (strict liability)29 es incorrecto30. Este modelo es utilizado de tal manera que una persona jurídica puede, además, ser responsable cuando una infracción es imputable a las funciones delegadas a los agentes, sin que se requieran verificaciones posteriores (Según la doctrina del respondeat superior, ya citada más arriba). Además, según este sistema no se estima ninguna consideración adicional a la relación entre el delito y la conducta de la persona jurídica. La responsabilidad penal se ha atribuido incluso cuando el delito ha sido cometido pese a la adopción e implementación de programas de cumplimiento31. En alusión al requisito de la intención del beneficio particular, vale la pena manifestar que no puede ser esgrimido como un escenario efectivo para descubrir que una persona jurídica será considerada responsable penalmente como tal. Así, Moore señala: “[...] By imputing only the mens rea of the criminal, the imputed culpability theory fails to distinguish between offenses committed with the participation or encouragement of upper management, pursuant to corporate policies or procedures, and those committed by ‘rogue employees’ whose acts violated company policy or could not have been prevented by careful supervision. For this reason, the theory has seemed to many commentators to be unfairly overinclusive. It labels corporations ‘culpable’ even when they do not have a ‘bad’ character, that is, even where corporate policies and procedures bear no causal relationship to the crime”32.

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States (212 U.S. 481 [1909]: HeinOnline). Particular referencia a las exigencias del propósito para beneficiar, en United States v. Sun-Diamond Growers of California (526 U.S. 398 [1999] PROSSER, 1941, pp. 471 y ss.; JAMES, 1953, pp. 161 y ss.; TIERNEY, 2003, pp. 582 y ss. HALL, 1947, pp. 279 y ss.; PROSSER, 1941, pp. 426 y ss. SELVAGGI, 2017, p. 56. BAJKOWSKI/ THOMPSON, 1997, pp. 445 y ss. “Al imputar solo el mens rea del criminal, la teoría de culpabilidad imputada no distingue entre delitos cometidos con la participación o estímulo de la alta gerencia, de acuerdo con políticas o procedimientos corporativos, y aquellos cometidos por ‘empleados deshonestos’ cuyos actos violaron la política de la compañía o que no podría haberse evitado con una supervisión cuidadosa. Por esta razón,