LEY DE RACIONALIZACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL Estudio sobre la aplicación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre Actualizado a la Ley 15/2014, de 16 de dseptiembre, de Racionalización del Sector Público y a la Orden HAP/2075/2014, de 6 de noviembre, por la que se establecen los criterios sobre el cálculo del coste efectivo de los servicios prestados por las entidades locales
ANTONIO DOMÍNGUEZ VILA JAVIER GIEURE LE CARESSANT VENANCIO GUTIÉRREZ COLOMINA (Coord.) HILARIO LLAVADOR CISTERNES (Coord.) EVA NIETO GARRIDO EDUARDO G. POZO BOUZAS
Valencia, 2015
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ANTONIO DOMÍNGUEZ VILA Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de La Laguna Secretario Superior de Administración. Local y Administrador General de la Comunidad Autónoma de Canarias (excedente) JAVIER GIEURE LE CARESSANT
Secretario de Administración Local Profesor asociado de Derecho Administrativo Universidad de Valencia
VENANCIO GUTIÉRREZ COLOMINA (COORD.) Secretario de Administración Local Profesor asociado de Derecho Administrativo Universidad de Málaga
HILARIO LLAVADOR CISTERNES (COORD.) Secretario de Administración Local Profesor asociado de Derecho Administrativo Universidad de Valencia
EVA NIETO GARRIDO Catedrática acreditada de Derecho Administrativo Universidad de Castilla-La Mancha Ex Letrada del Tribunal Constitucional. EDUARDO G. POZO BOUZAS Secretario de Administración Local
ABREVIATURAS AAPP AGE AN ATC AATC BOE BOP CAL CC CCAA CE CEAL CEE CES DA DF DG DL DO DT EBEP Ed. EL EE.LL. EA ETT FEMP FHN INAP INEM INSS IPC IRPF JCCA LAULA LCAP
Administraciones Públicas Administración General del Estado Audiencia Nacional Auto del Tribunal Constitucional Autos del Tribunal Constitucional Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial de la Provincia Conflicto en defensa de la autonomía local Código Civil Comunidades Autónomas Constitución Española Carta Europea de Autonomía Local del Consejo de Europa de 15 de octubre de 1985 Comunidad Económica Europea Consejo Económico Social Disposición Adicional Disposición Final Dirección General Decreto-Ley Diario Oficial Disposición Transitoria Estatuto Básico del Empleado Público Editorial Entidad Local Entidades Locales Estatuto de Autonomía Empresa de Trabajo Temporal Federación Española de Municipios y Provincias Funcionarios de Administración Local con Habilitación Nacional Instituto Nacional de Administración Pública Instituto Nacional de Empleo Instituto Nacional de la Seguridad Social Índice de Precios al Consumo Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Junta Consultiva de Contratación Administrativa Ley 5/2010, de 11 de junio , de Autonomía Local de Andalucía. Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
LCSP LEC LEF LFCE LGPE LMMGL LMRFP LO LOEPSF LOE LOFAGE LOPJ LOREG LOTC LRBRL LRLV LRSAL LRJAP MINHAP MAEC OIT OM ONG ONU RD RDL RDLeg RGLCAP Res RI RRII
Ley de Contratos del Sector Público Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Expropiación Forzosa Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado Ley General de los Presupuestos del Estado Ley 57/2003, de 16 de Diciembre de medidas para la modernización del gobierno local. Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la FunciónPública Ley Orgánica Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera LO 2/2006 de 3 de mayo de Educación Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley Orgánica de Régimen Electoral General Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local Ley 8/2010, de 28 de Junio, régimen local de Valencia. Ley 27/2013, de 30 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ministerio Hacienda y Administraciones Públicas Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. Organización Internacional del Trabajo Orden Ministerial Organización no Gubernamental Organización de las Naciones Unidas Real Decreto Real Decreto Ley Real Decreto Legislativo Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas Resolución Recurso de inconstitucionalidad Recursos de inconstitucionalidad
ROF
RPDEL RSCL S SAN SEC SS STC SSTC STCT STJCE STS STSJ TC TOL TRLCAP TRLCSP TRLRHL TRLS92
TRLS08 TRLSC TRRL
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Real Decreto 2568/2986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales. Decreto de 17 de Junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Sentencia Sentencia de la Audiencia Nacional Sistema Europeo de Cuentas. Sentencias Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Central de Trabajo Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Referencia Tirant On Line Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Real Decreto Legislativo 1//992, de 26 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Suelo. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital. Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea Unión Temporal de Empresas
Capítulo 1
INTRODUCCIÓN Y PRESENTACIÓN VENANCIO GUTIÉRREZ COLOMINA
Secretario de Administración Local Profesor de Derecho Administrativo. Universidad de Málaga
HILARIO LLAVADOR CISTERNES
Secretario de Administración Local Profesor asociado de Derecho Administrativo. Universidad de Valencia
1.1. NUEVAS PERSPECTIVAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNICIPAL COMO CONSECUENCIA DEL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA. 1.1.1. El Cuestionamiento de la Autonomía Local y la asunción de las competencias impropias. 1.1.2. Reconversión de la estructura municipal y de los recursos humanos. 1.1.3. La insostenibilidad del Urbanismo como fuente esencial en la financiación local y el destino del PMS. 1.1.4. Nuevos Instrumentos de modernización de la Administración Local. 1.1.4.1. Potenciación de la e-Administración. 1.1.4.2. La transposición de la Directiva 2006/123/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el Comercio Interior (DS) y la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado. 1.1.5. Articulación y sinergia de la colaboración pública privada. 1.2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL RÉGIMEN LOCAL TRAS LA APROBACIÓN DE LA LRSAL: LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA DE DESARROLLO E INTERPRETACIÓN DE LA LRSAL; LA ARTICULACIÓN ENTRE LA LEGISLACIÓN BÁSICA POSTERIOR Y LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA ANTERIOR; LA LEY 15/2014, DE RACIONALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Y OTRAS MEDIDAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA; Y LA ORDEN HAP/2075/2014, SOBRE EL COSTE EFECTIVO. 1.2.1. La legislación autonómica de desarrollo e interpretación de la LRSAL. 1.2.2. La articulación entre la legislación básica posterior y la legislación autonómica anterior. 1.2.3. La Ley 15/2014, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa; y la orden HAP/2075/2014, sobre el coste efectivo. 1.3. EQUIPO DE AUTORES.
1.1. NUEVAS PERSPECTIVAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNICIPAL COMO CONSECUENCIA DEL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA En el ámbito de la Unión Europea han confluido una serie de circunstancias, especialmente de índole económica, que han aconsejado una transformación de la Organización administrativa, y dentro de ésta, la municipal, para conseguir una mejor eficacia y racionalidad. En España las graves consecuencias de la crisis económica, acentúan aun más esta necesidad. Las bases sobre las que debe asentarse esta reorganización han de considerar una serie de cuestiones, como son: 1.1.1. El Cuestionamiento de la Autonomía Local y la asunción de las competencias impropias
Puede decirse que los problemas actuales de déficit presupuestario, provienen de la obligación de los municipios de soportar una serie de competencias que no le corresponden, es decir, el ejercicio de las llamadas competencias “impropias”. Lo cierto es que en la práctica ello ha originado una mejor prestación de los servicios (ante la no actuación por otras Administraciones Públicas), pero a la vez ha originado un fuerte endeudamiento de las Corporaciones Locales. Por ello, se demanda que se produzca una clara delimitación competencial. La reforma del régimen local a través de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, ha intentado dar respuesta a ello, supeditando la delegación de competencias al principio de eficiencia, con el objetivo de eliminar duplicidades en las competencias interadministrativas, de acuerdo con el principio una Administración una competencia. Este principio se ha formulado como indiscutible, aunque lo cierto es que no tiene el más mínimo respaldo constitucional. Sino que el régimen constitucional de las competencias de las distintas Administraciones Públicas consiste, en la mayor parte de los casos, en un régimen de competencias compartidas para conseguir una mayor cooperación interadministrativa. Es un falso aserto que la duplicidad de competencias haya sido la causa principal del déficit municipal, sino que más bien ha sido ocasionado por un despilfarro, normalmente con carácter supramunicipal (Aeropuertos sin uso aeroportuario, tranvía sin sostenibilidad económica o Estadio Olímpico sin Olimpiadas). En su redacción final, la ley 27/2003, de 27 de diciembre de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), ha tenido que permitir además el ejercicio de competencias distintas de las propias o de las atribuidas por delegación, condicionadas a que no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto
de la Hacienda municipal y no se incurra en ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública (art. 7.4). La exposición de motivos de la LRSAL considera la estabilidad presupuestaria como principio rector. Debe presidir las actuaciones de todas las Administraciones Públicas y por tanto también de la Administración Local. Se consagra este principio en el artículo 135 de la CE y se desarrolla en la Ley Orgánica 2/2012 de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y es un principio clave para legitimar la constitucionalidad de la LRSAL. La tendencia a la autofinanciación en la gestión de los Servicios Públicos no debe ser desdeñada y los Ayuntamientos deben priorizar la gestión de los servicios públicos básicos. Tienen que tender a la financiación del coste del servicio, pero sin perder de vista que algunos servicios públicos, como el de transporte urbano, aunque deban gestionarse de manera eficiente, deben prestarse obligatoriamente, aun cuando no se llegue a cubrir, el coste del servicio hay que procurar sin embargo, que el déficit sea el menor posible. No hay que suscitar exclusivamente la gestión privada sino que lo que hay que propugnar es la incorporación de los principios de racionalidad y sostenibilidad a la gestión pública. Es acertado reforzar la prestación municipal de los servicios públicos básicos o mínimos, cuya prestación es obligatoria para los municipios. Pero no debe limitarse a ello la gestión municipal, ni debe suprimirse la posibilidad que las Administraciones más cercanas a los ciudadanos presten preferentemente los servicios públicos. El artículo 2 de la LRBRL atribuyó a los municipios, a la provincia y a las islas el derecho a intervenir en los asuntos que afectaran al círculo de sus intereses, de acuerdo con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos. Posteriormente, la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985 señaló igualmente que “el ejercicio de las competencias públicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos”. Sin embargo el principio de subsidiariedad, pasa a sustituirse en la redacción definitiva del artículo 2 de la LBRL, introducido por la LRSAL, por un principio de proximidad más debilitado que aquel y estrictamente sujeto a la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. No se estimula la gestión municipal a través de fórmulas consorciadas sino que se pretende conferir a la diputación un papel clave en la asistencia técnica y económica a los ayuntamientos que no tengan capacidad para prestar los servicios básicos locales, asignándole a las diputaciones la coordinación de determinados servicios mínimos en municipios con población inferior a 20.000 habitantes y la atribución de nuevas funciones (servicios de recaudación tributaria, administración electrónica y contratación centralizada). El refuerzo de este papel de la diputación nos parece bien siempre que sea coincidiendo por ello con el Dictamen del Consejo de Estado de 26 de mayo de 2014, en el sentido de considerar que el procedimiento de coordinación establecido en la LRSAL sólo sería conforme con la Constitución si la conformidad de
los Municipios es condición “sine quo non”. En este proceso hay que tener en cuenta la elaboración del coste efectivo, regulada en el artículo 116 ter LRSAL y en la Orden HAP/2075/2014, de 6 de noviembre, que lo considera una medida de transparencia al obtenerse una información agregada de los costes efectivos de todos los municipios, para garantizar los principios de eficacia y eficiencia. 1.1.2. Reconversión de la estructura municipal y de los recursos humanos
La proliferación de organismos municipales, especialmente en los municipios de gran población (agencias, sociedades mercantiles, fundaciones, consorcios) ha originado una complejidad jurídica (aplicación del derecho administrativo, mercantil y civil), un considerable incremento de personal (en muchos casos sin atenerse su selección a los principios constitucionales de mérito, capacidad y publicidad) y una duplicación de servicios transversales (cada organismo tiene su propio Departamento de recursos humanos y de Asesoría jurídica entre otros). Era necesario, por tanto, una reconversión de esta pluralidad de organismos que eliminara las duplicidades competenciales y las de personal. La reconversión va a requerir un adecuado plan de formación para adaptar el rendimiento del personal que deja de realizar determinadas funciones, a veces incluso por imperativo legal1 a otras que sean más necesarias. Se requerirían las modificaciones normativas necesarias para que pueda haber una distribución flexible del personal que permita la restructuración de cualquier entidad y organismo del conjunto de la organización municipal, sin necesidad de acudir necesariamente a despidos y que dé como resultado una mayor eficiencia y ahorro. La LRSAL dedica una serie de artículos dirigidos a la Reordenación del Sector Público, especialmente la Disposición Adicional Novena, que es estudiada detalladamente en este libro. Es necesario además, intensificar y ampliar los controles internos de legalidad, presupuestarios y económicos, para ello lo más conveniente es aprovechar la profesionalización y especialización de los Habilitados Nacionales en el control interno que ofrecen estos funcionarios institucionales, para ampliar sus funciones de asesoramiento y homogeneizar las fedatarias. Como se ha dicho recientemente2: “Puede extrañar que en el entorno actual de crisis, donde parece que hay que pedir perdón por desempeñar
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EN LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA DE LA LRSAL se establece que “En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, las Comunidades Autónomas prestarán los servicios relativos a la inspección y control sanitario de mataderos de industrias alimentarias y bebidas que hasta ese momento vinieran prestando los municipios”. Gutiérrez Colomina, V. “Una retrospectiva en la defensa de la legalidad municipal, desde el urbanismo liberal decimonónico al desarrollo sostenible del Siglo XXI en España”. Libro sobre Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local. “Doscientos años al servicio de la ciudadanía”, 2012.
con objetividad y profesionalidad nuestras funciones en el ámbito local, se propugne la asunción de responsabilidades y la revitalización de las funciones de control, pero la experiencia viene demostrando desde el siglo XIX que el trabajo del secretario municipal y del resto de habilitados, no sólo es una garantía de objetividad, imparcialidad y legalidad, sino hablando en términos económicos de un indudable ahorro en la gestión local”. 1.1.3. La insostenibilidad del Urbanismo como fuente esencial en la financiación local y el destino del PMS
El desarrollo debe ser sostenible, propiciando el uso racional de los recursos naturales, armonizando la economía y el empleo con la protección del medio ambiente y con una serie de valores que ayudan a la cohesión social, como son, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas. La UE ha adoptado el modelo de desarrollo urbanístico equilibrado sostenible como modelo urbanístico para la ordenación del territorio en toda Europa, en contraposición a modelos anteriores más cercanos a criterios urbanísticos desarrollistas. A tal efecto en la reunión informal de ministros responsables de Ordenación del Territorio, aprobó en Potsdam en mayo de 1999, la Estrategia Territorial Europea (ETE). La ETE parte de la idea de que el crecimiento en sí, e incluso la nivelación de los indicadores económicos, no es suficiente para procurar una estructura económica, territorial, equilibrada y sostenible. Es necesario procurar un desarrollo equilibrado y sostenible, especialmente mediante el refuerzo de la cohesión económica y social. Igualmente se requiere una adecuada política medioambiental. En la legislación urbanística española, el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 (TRLS08) recoge como principio básico el desarrollo sostenible propugnado en la ETE. Reitera en numerosas ocasiones expresiones que insisten en esta idea: uso racional de los recursos naturales; protección del medio ambiente; prevención y reducción de la contaminación; medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna, la protección del paisaje; domicilio libre de ruido y otras emisiones contaminantes. Vinculada a la anterior cuestión para suplir la insostenibilidad del urbanismo para hacer frente a las inversiones municipales, es necesario un enfoque estratégico y eficiente de los bienes de dominio público y patrimoniales. Desde hace tiempo se viene reiterando la necesidad de hacer una planificación más eficiente de la gestión de los bienes públicos y especialmente de los municipales. La realidad es que en muchos casos los ayuntamientos llevan una gestión formalista y de pura inercia sobre los bienes. No suele ser frecuente, por ejemplo, que los ayuntamientos diseñen un plan o programa de eliminación de alquileres para las oficinas públicas. No es tampoco frecuente la existencia de convenios interadministrativos para regular sus relaciones patrimoniales y urbanísticas, a pesar que están previstos legalmente (art.
186 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), para poner en valor los bienes de las distintas Administraciones Públicas. No hay que perder de vista, que el estudio y la planificación de los bienes, no puede limitarse a los bienes patrimoniales, sino incluir también los demaniales. Y esta inclusión no obedece sólo a que los demaniales puedan ser desafectados, incluso con carácter parcial (pensemos en la desafectación del vuelo o del subsuelo a la que ha dado carta de legitimidad el artículo 17.4 del TRLS08) sino porque la legislación patrimonial otorga al concesionario demanial los mismos derechos que al propietario sobre las edificaciones, mientras dure la concesión y le da, por ello, la posibilidad de constituir derechos reales durante el mismo plazo sobre las edificaciones construidas. Hay una serie de posibilidades derivadas de una buena gestión estratégica de los bienes patrimoniales y demaniales, que servirían para poder reducir costes en la instalación de los servicios municipales, para llevar a cabo aparcamientos en el subsuelo sin contar con recursos dinerarios o para la construcción en dotaciones o equipamientos municipales, viviendas sociales. En estos tiempos de austeridad y crisis económica, la gestión eficiente de los bienes municipales y especialmente la del Patrimonio Municipal del Suelo (PMS), se convierte en un elemento esencial de la gestión municipal. El PMS es un buen instrumento que puede contribuir a coadyuvar, a procurar, el derecho constitucional a la vivienda habitual para los ciudadanos del Municipio, en una acción interadministrativa, en colaboración con las distintas Administraciones Públicas supramunicipales. Pero una vez aceptablemente resuelto este primer objetivo, una buena gestión del PMS puede valer para abordar la obtención de otros fines sociales entre los que claramente están los urbanísticos (equipamientos, infraestructuras, redes de servicios, etc.), los de conservación y mejora de la naturaleza y del patrimonio histórico, así como, debe igualmente ocupar un importante papel, especialmente ahora, el fomento de actividades industriales y tecnológicas que generen. Por otra parte, también hemos mantenido3 la compatibilidad del principio de unidad de caja con el destino del PMS puesto que “la retención de fondos monetarios pueda dar lugar a situaciones que no están justificadas desde una buena gestión económica, tales como la apelación a la concertación de operaciones de tesorería para poder hacer frente a las obligaciones de la entidad, contribuyendo a agravar la liquidez del conjunto.” En esta línea, también parece positivo la inclusión de una disposición final cuarta en la LRSAL que modifica el artículo 39 del TRLS08, incluyendo un apartado 5 que permite de manera excepcional y cumplimentando una serie de requisitos (haber aprobado el presupuesto del año en curso y liquidado de los de los ejercicios anteriores, registro del PMS, correctamente actualizado, contabilizadas las partidas del PMS en el presu-
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Véase “Régimen Jurídico Estatal y Autonómico del Patrimonio Municipal de Suelo”. Editorial Bayer Hermanos. Barcelona 2010. Pág. 130.
puesto correctamente, acuerdo del pleno y autorización previa de la entidad financiera), destinar el PMS a reducir la deuda comercial y financiera del ayuntamiento. Debiendo ser devuelto al PMS en el plazo fijado por el pleno que será como máximo de 10 años. 1.1.4. Nuevos Instrumentos de modernización de la Administración Local 1.1.4.1. Potenciación de la e-Administración
A pesar de la crisis económica, una de las prioridades actuales debe ser avanzar en la implantación de la Administración electrónica, sin ello no será posible modernizar la Administración Pública, especialmente en administraciones municipales complejas como los municipios de gran población. La Ley de acceso de los ciudadanos a los servicios públicos de 2007 obligaba a su implantación desde el año 2009, pero lo condicionaba a las disponibilidades presupuestarias, por lo que los avances en el ámbito local han sido escasos. La Ley Foral de Navarra 7/2010, de 6 de abril, modificó la ley Foral 6/1990 de la Administración local de Navarra, para adaptarla a la Directiva de Servicios en el mercado interior y estableció la obligación, especialmente para los municipios, de impulsar la utilización interactiva de las tecnologías de la información y la comunicación. La LRSAL, sigue este camino, estableciendo en el artículo 25.2.ñ) como competencia propia “la promoción en su término municipal de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones.” Y en el artículo 36.1 g) le atribuye como competencia propia a las Diputaciones “La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación actualizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes”. 1.1.4.2. La transposición de la Directiva 2006/123/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el Comercio Interior (DS) y la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado
Entre los objetivos fijados por el Consejo Europeo de Lisboa de marzo de 2000, de mejorar el empleo, la cohesión social y alcanzar un crecimiento económico sostenible, se formuló la propuesta de la Directiva de servicios en enero de 2004 (en adelante DS), por el comisario Fritz Bolkenstein. El texto final resultante tuvo modificaciones sustanciales. Al final, el elemento clave en la Directiva, lo constituye el régimen de autorizaciones. La DS estableció que sólo se podía supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización en el caso que el régimen de autorización no fuese discriminatorio, estuviese justificado por una razón imperiosa de interés general y
el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva. El régimen de autorización es por tanto excepcional y el artículo 5 de la Ley 17/2009 señala este carácter excepcional e incluso establece la necesidad que venga recogido en una ley. Por régimen de autorización se entiende todo procedimiento a través del cual se obliga a un prestador o destinatario a obtener de una autoridad competente un documento oficial o una decisión tácita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio. (Art. 4.6 DS). El considerando 39 de la DS comprende tanto los procedimientos administrativos mediante los que se conceden autorizaciones, licencias, homologaciones o concesiones como la obligación para poder ejercer una actividad, de estar inscrito en un colegio profesional o en un registro, en una lista oficial o en una base de datos, estar concertado con un organismo u obtener un carné profesional. Por otra parte, existen una serie de requisitos prohibidos proveniente de la jurisprudencia comunitaria a los que no podrá supeditarse el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios, entre otros los requisitos discriminatorios basados directa o indirectamente en la nacionalidad y en lo que se refiere a las sociedades, el domicilio social (entre otros la exigencia de nacionalidad para el prestador o su personal o la de residir en el territorio nacional o término municipal). Otro requisito prohibido es la aplicación, caso por caso, de una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales de la actividad o a que se aprecie si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente; estos requisitos no afectan a los requisitos contenidos en la planificación que no sea de naturaleza económica. Los entes locales tienen un papel importante en la transposición de la DS puesto que son las Administraciones con más competencia en la normativa afectada. Al tener potestad reglamentaria, las Entidades Locales estarán obligadas a adoptar su propia normativa para adaptarse a la Directiva. En efecto como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/1993, de 22 de abril de 1993, que recoge una consolidada doctrina del propio Tribunal Constitucional, la ejecución del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostenta la competencia según las reglas del Derecho interno, puesto que “no existe una competencia específica para la ejecución del Derecho comunitario” (SSTC 236/1991 y 79/1992 [f. J. 2]). Por otra parte hay que tener en cuenta que las directivas de la CEE son de obligado cumplimiento por todas las autoridades, centrales y descentralizadas, de los Estados miembros, y que en algunos supuestos pueden tener un efecto directo. Así, como recoge el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 2 de junio de 2005 (Koppensteiner GmbH contra Bundesimmobiliengeselles chaft mbH), cuando las disposiciones de una Directiva sean “incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular que este puede invocar”, el órgano
jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir con dicha obligación y aplicar por tanto la Directiva. La DS tiene una serie de normas que reúnen estas características, y por ello deben ser aplicadas directamente, como son los requisitos prohibidos. La incorporación de la DS de manera íntegra en los derechos internos estatales, constituye un reto para transformar las estructuras de las Administraciones Públicas en los próximos años, especialmente en las grandes ciudades. La Comunicación de la Comisión Europea 2020 “Una estrategia para un crecimiento inteligente sostenible e integrada”, propuso para la UE cinco objetivos cuantificables que marcaran el proceso de transposición y deben traducirse en objetivos nacionales, como son el empleo, la investigación y la innovación, el cambio climático y la energías, la educación y la lucha contra la pobreza. En línea con lo anterior, y al amparo del artículo 139 de la CE, que impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español, se ha aprobado la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de garantía de la unidad de Mercado, que teniendo en cuenta la experiencia obtenida durante la transposición de la DS, establece el principio de eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones administrativas relacionados con el libre acceso y ejercicio de la actividad económica por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional, lo que implica el reconocimiento implícito de las actuaciones competentes de otras Administraciones Públicas. Y además ha establecido unos mecanismos de impugnación de las normas o actos que infrinjan esta ley, a través en primer lugar de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado. En segundo lugar, si no se da satisfacción al impugnante puede acudir ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que si considera que se vulnera la ley, interpondrá ella misma un recurso contencioso-administrativo especial ante la Audiencia Nacional (Se ha modificado la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableciendo una suspensión casi automática y una reducción de los plazos). La Disposición Adicional Quinta establece que la acción es pública. La Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local refuerza la obligatoriedad de transposición de la DS a los Entes locales. A tal efecto modifica el artículo 84 bis y establece en su apartado 1, con carácter general, que el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. 1.1.5. Articulación y sinergia de la colaboración pública privada
En la situación económica actual se requiere una simbiosis con la iniciativa privada, hay que utilizar la concesión demanial o la concesión de obra pública para robustecer la red de servicios y equipamientos públicos y privados.
También es positiva la utilización del contrato de colaboración público privado a través del procedimiento de diálogo competitivo. Y en el ámbito urbanístico para la ejecución del planeamiento, es buena solución acudir a la figura del Agente Urbanizador que ha sido legitimado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de mayo de 2011, C-306/08 que ha dado la razón a la Generalitat Valenciana en el contencioso sobre la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana, dándole plena carta de naturaleza en el litigio frente a la Comisión Europea. Algunas legislaciones autonómicas como la andaluza han mejorado su regulación y por ello es actualmente más atractiva su utilización. Además la utilización del agente urbanizador va a permitir poder financiar obras de urbanización. En el ámbito de la cooperación territorial conviene destacar la aparición de un nuevo instrumento, las redes de cooperación que pueden llegar a tener ámbito internacional y estar integradas por personas jurídicas públicas o privadas, siempre que persigan fines de interés general. Es una figura que ofrece gran flexibilidad y puede conllevar una osmosis entre lo público y lo privado. Y que no ha merecido un solo artículo en la LRSAL. 1.2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL RÉGIMEN LOCAL TRAS LA APROBACIÓN DE LA LRSAL: LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA DE DESARROLLO E INTERPRETACIÓN DE LA LRSAL; LA ARTICULACIÓN ENTRE LA LEGISLACIÓN BÁSICA POSTERIOR Y LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA ANTERIOR; LA LEY 15/2014, DE RACIONALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Y OTRAS MEDIDAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA; Y LA ORDEN HAP/2075/2014, SOBRE EL COSTE EFECTIVO 1.2.1. La legislación autonómica de desarrollo e interpretación de la LRSAL
La entrada en vigor de la LRSAL produjo importantes dudas en el ámbito competencial y especialmente en la determinación de las competencias propias a la vista de la normativa autonómica existente. Se produjo una radicalización en las interpretaciones sobre el particular. Por otra parte, se estableció en la LRSAL una serie de prescripciones sobre la reordenación de los entes instrumentales, con especiales consideraciones sobre los entes asociativos que igualmente originaba diversos problemas de interpretación. Posteriormente a su aprobación se han producido diversas normas autonómicas que establecen importantes conclusiones sobre el régimen competencial. Nunca se ha visto tal despliegue de normas autonómicas para la interpretación y aplicación de una ley estatal básica. Salvo error u omisión, son las siguientes:
Leyes y decretos-leyes Castilla y León Decreto-Ley 1/2014, de 27 de marzo, de medidas urgentes para la garantía y continuidad de los servicios públicos en Castilla y León, derivado de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. http://bocyl.jcyl.es/boletin.do?fechaBoletin=31/03/2014 Andalucía Decreto-ley 7/2014, de 20 de mayo, por el que se establecen medidas urgentes para la aplicación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local http://www.juntadeandalucia.es/boja/2014/101/1 Galicia Ley 5/2014, de 27 de mayo, de medidas urgentes derivadas de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local h t t p : / / w w w. x u n t a . e s / d o g / P u b l i c a d o s / 2 0 1 4 / 2 0 1 4 0 5 3 0 / A n u n cioC3B0-280514-0001_es.html La Rioja Ley 2/2014, de 3 de junio, de medidas para la garantía y la continuidad de los servicios públicos en la Comunidad Autónoma de La Rioja http://www.larioja.org/npRioja/default/defaultpage.jsp?idtab=449882&tipo=2 &fecha=2014/06/06&referencia=1635619-2-HTML-480139-X Cataluña Decreto-ley 3/2014, de 17 de junio, por el que se establecen medidas urgentes para la aplicación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local. (No convalidado por el Parlament de Cataluña). https://www.boe.es/boe/dias/2014/08/11/pdfs/BOE-A-2014-8625.pdf Decreto Ley 4/2014, de 22 de julio, por el que se establecen medidas urgentes para adaptar los convenios, los acuerdos y los instrumentos de cooperación suscritos entre la Administración de la Generalidad y los entes locales de Cataluña a la disposición adicional novena de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (DOGC de 24 de julio de 2014). http://www.boe.es/ccaa/dogc/2014/6671/f00001-00006.pdf
Murcia Decreto-Ley 1/2014, de 27 de junio, de medidas urgentes para la garantía y continuidad de los servicios públicos en la Comunidad Autónoma de la Región de, derivado de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre. http://www.borm.es/borm/vista/busqueda/ver_anuncio_html.jsf ?fecha=280620 14&numero=8687&origen=sum Madrid Ley 1/2014, de 25 de julio, de Adaptación del Régimen Local de la Comunidad de Madrid a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. http://www.boe.es/ccaa/bocm/2014/178/m00009-00017.pdf Baleares Decreto Ley 2/2014, de 21 de noviembre, de medidas para la aplicación en las Islas Baleares de la Ley 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. (BOIB nº 160, de 22 de noviembre de 2014) Decretos Asturias Decreto 68/2014, de 10 de julio, por el que se regula el procedimiento para la obtención de los informes previstos en el artículo 7.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. https://sede.asturias.es/bopa/2014/07/12/2014-12337.pdf Circulares Cataluña Nota informativa sobre tutela financera dels ens locals en matèria d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera. Generalitat de Catalunya. Barcelona, 14 de febrer de 2014. Direcció General de Política Financera, Assegurances i Tresor. http://www20.gencat.cat/portal/site/economia/menuitem.6135b456613b7f9af8 13ae92b0c0e1a0/?vgnextoid=55bc2f40e8658310VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD &vgnextchannel=55bc2f40e8658310VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextfmt =detall&contentid=6bba29688cf34410VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD País Vasco Circular de 11 de marzo de 2014, de la Directora de Relaciones con las Administraciones Locales y Registros Administrativos, referente al sistema de ordenación de las
competencias municipales y al régimen foral vasco, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre. http ://www.lehenda karitza .ej g v.euskad i.net/r48-b opv2/es/b opv2/ datos/2014/03/1401377a.pdf Castilla y León Circular de 1 de abril de 2014, de la Viceconsejera de Administración y Gobierno del Territorio, relativa al sistema competencial y otras cuestiones derivadas de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. http://www.jcyl.es/web/jcyl/AdministracionPublica/es/Plantilla100DetalleFeed/1248367026092/Normativa/1142233454183/Redaccion Aragón Circular 1/2014 (28 de abril de 2014) de la Dirección General de Administración Local del Gobierno de Aragón, sobre el régimen jurídico competencial de los municipios aragoneses tras la entrada en vigor de la ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local que modifica la Ley 7/1985 reguladora de bases de régimen local. http://servicios.aragon.es/portalAALL/derechoLocal.do?clobId=291445 Comunidad Valenciana Circular de 18 de junio de 2014, de la Dirección General de Administración Local, sobre el nuevo régimen competencial contemplado en la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. http://www.docv.gva.es/datos/2014/06/20/pdf/2014_5740.pdf 1.2.2. La articulación entre la legislación básica posterior y la legislación autonómica anterior
Se trata del controvertido y complejo problema que plantea la colisión entre leyes autonómicas y la legislación estatal básica posterior a su promulgación, y que ha sido objeto de disparidad de criterios en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), y en la del Tribunal Supremo (TS). Para el TS (STS de 5 de febrero de 2008, 7 de abril de 2009, de 15 de diciembre de 2009 y 26 de octubre de 2010), una interpretación vertebradora e integrada del ordenamiento jurídico, no puede desconocer el artículo 149.3 de la Constitución, del que se deriva la conclusión de que, cuando no es posible una interpretación de la norma autonómica que la haga conciliable con la legislación básica, la resolución de la controversia