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Filipe Maia Broeto Valber Melo

CRIME ORGANIZADO Comentários à Lei 12.850/2013

Prefácio: Rosmar Rodrigues Apresentação: Marcelo Rodrigues

Filipe Maia Broeto Valber Melo

CRIME ORGANIZADO Comentários à Lei 12.850/2013 (De acordo com o Pacote Anticrime)

São Paulo 2021

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Filipe Maia Broeto Valber Melo

CRIME ORGANIZADO Comentários à Lei 12.850/2013 (De acordo com o Pacote Anticrime)

São Paulo 2021

SUMÁRIO AUTORES........................................................................................................ 7 PREFÁCIO....................................................................................................... 9 APRESENTAÇÃO.......................................................................................... 13 CAPÍTULO I - DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.................................... 18 1. ARTIGO 1º: APONTAMENTOS INICIAIS.................................... 18 ARTIGO 1º, §1º: CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 20 ARTIGO 1º, §2º: APLICABILIDADE EXTENSIVA.......................... 25 2. ARTIGO 2º: O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA................... 28 CAPÍTULO II - DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA........................................................................................................... 57 SEÇÃO I - DA COLABORAÇÃO PREMIADA............................................ 62 4. ARTIGO 3º-A: COLABORAÇÃO PREMIADA.............................. 62 5. ARTIGO 4º: COLABORAÇÃO PREMIADA:................................. 85 6. ARTIGO 5º: DIREITOS DO COLABORADOR.......................... 160 7. ARTIGO 6º: ELEMENTOS DO TERMO DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA......................................................... 165 8. ARTIGO 7º: TRAMITAÇÃO SIGILOSA DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO................................................... 167 SEÇÃO II - DA AÇÃO CONTROLADA..................................................... 170 9. ARTIGO 8º: AÇÃO CONTROLADA............................................ 170 10. ARTIGO 9º: AÇÃO CONTROLADA E TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS.................................................................................... 173 SEÇÃO III - DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES........................................ 174 11. ARTIGO 10: AGENTE INFILTRADO........................................ 174 SEÇÃO IV - DO ACESSO A REGISTROS, DADOS CADASTRAIS, DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES......................................................... 200 12. ARTIGO 15: DO ACESSO A REGISTROS, DADOS CADASTRAIS, DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES..................... 200

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SEÇÃO V - DOS CRIMES OCORRIDOS NA INVESTIGAÇÃO E NA OBTENÇÃO DA PROVA............................................................................ 205 13. DOS CRIMES OCORRIDOS NA INVESTIGAÇÃO E NA OBTENÇÃO DA PROVA.................................................................. 205 CAPÍTULO III - DISPOSIÇÕES FINAIS.................................................. 213 REFERÊNCIAS ........................................................................................... 225 ANEXO I – QUADRO COMPARATIVO DA LEI 12.850/2013................. 237

AUTORES FILIPE MAIA BROETO Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires - FDUBA/ARG. Especialista em Direito Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG, em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes – UCAM, em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - FDUC/PT-IBCCRIM e em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes - UCAM. Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas em Mato Grosso - ABRACRIM/MT, da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso - OAB/MT, do Instituto dos Advogados Mato-grossenses – IAMAT e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM. VALBER MELO Doutor em Direito pela UMSA em Buenos Aires. Mestrando e Doutorando em Direito pela Universidade Autônoma de Lisboa em Portugal; Professor de Direito Processual Penal e Direito Penal em diversas instituições; Pós-graduado em Ciências Criminais pela UNAMA/IELF; Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela UNAMA/IELF; Especialista em Direito Público pela UNAMA/ IELF; Pós-graduado em direito penal econômico pela Universidade de Coimbra - FDUC/PT em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM. Conselheiro Nacional da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas em Mato Grosso - ABRACRIM/MT; Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM; Membro da Comissão de Juristas do CNMP para Reforma do Código Penal; Membro da Comissão de Direito Penal e Processual Penal do Instituto dos Advogados de Mato Grosso; Integrante da Comissão Especial de Garantia do Direito de Defesa da OAB Nacional.

FILIPE MAIA BROETO “Um livro aberto é um cérebro que fala; Fechado, um amigo que espera; Esquecido, uma alma que perdoa; Destruído, um coração que chora”. Rabindranath Tagore Ao meu querido Pai, Afrânio, amada Mãe, Nilva, e exemplar Irmão, Daniel, dedico essas singelas páginas.

VALBER MELO A Deus, que me guia, me conduz e me sustenta. Aos meus filhos, Felipe e Arthur, e à minha esposa, Lisa, alicerces para toda a vida. Aos meus amados pais, Valter e Terezinha, e minha irmã, Viviane, pelo amor, carinho e apoio incondicional durante toda esta caminhada. As minhas tias Rosa e Carmelia, que com amor de mãe, sempre me acompanharam nos momentos mais importantes de minha vida. A todos os meus familiares e amigos, que mesmo de longe, sempre me apoiaram e me incentivaram.

PREFÁCIO Conceito é ponto de difusão de sentido. Mas para ter lugar, é indispensável a participação humana que, com sua experiência, permite contorná-lo, com os lindes da definição. O movimento, no espaço cultural das regiões do conhecimento, é dialético1, de vai-e-vem, que tem, no conceito, o degrau necessário à definição. Dois vocábulos podem auxiliar na percepção desse evolver que representa uma simbiose no seu estágio mais elaborado: a denotação e a conotação. Dizer como surgiu um conceito é tarefa apta a requerer o conhecimento de aspectos históricos, de tradição filosófica. Não é atividade simples e se submete a variações e interferências. Há um desafio mais acessível, na esfera das ciências humanas, que é a escolha de um método. A relação entre denotação e conotação pode auxiliar no domínio do método. O conceito é campo para a percepção da extensão do fenômeno e, portanto, fértil à denotação. A definição, a sua vez, é mais próxima da inserção de elementos intencionais, com a atribuição de conotação pelo intérprete. Quanto mais intenção se inclui no elemento conceitual, mais precisão à sua definição. Cuida-se de demarcação de um conteúdo de antemão elaborado, porém em estado bruto, difuso. Mais uma vez, como imanência estrutural, aparece o ser humano, no fechamento da ponte que une os pilares de partida e de chegada da compreensão. O sucesso da delimitação das definições depende de fatores que migram do substrato ao sentido2. A sintática bem formulada expressa o valor esquemático dirigido à significação que, por intermédio de quem pensa, é obtido a partir do significante. Aquela, a definição, este, o conceito. Mas os contornos dependem de prudência para que o tangenciamento da definição não extrapole os limites conceituais. Novamente, o método é a tecnologia tendente à contenção de complexidades, no quadro da cognição humana. Definido o método e fixado o conceito, todas as deduções de uma disciplina podem ser relacionadas, em compasso com os três níveis da Semiótica. A estrutura (sintática) inclui os elementos estratégicos à correção das relações. O 1 2

COSSIO, Carlos. La teoria egologica del derecho y el concepto juridico de liberdad. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. COSSIO, Carlos. La teoria egologica del derecho y el concepto juridico de liberdad. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964.

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sentido (semântica) compreende o uso dos termos, com conteúdo assimilável porque em compasso com as regras da esfera anterior. A função (pragmática) abrange o aspecto finalístico, que orienta o interesse ao conhecimento3. O discurso jurídico será válido se o produto da cognição for respaldado naqueles elementos lógicos. Haverá relação de pertença. O que não se adequar àquela forma tríplice estará sujeito à reação jurídica. No entanto, o olhar se bifurca. Na perspectiva judicial, o participante editará prescrições, enquanto órgão autêntico do sistema. Na doutrina, o cientista não prescreve4. Porém, quem escreve um livro doutrinário exerce atividade cognitiva que busca uma referência, que pode ser a de um juiz ideal. O cânon orientador do método seria o do juiz. Ou, em outros termos, o jurista pensa a norma jurídica que deveria ser emitida5, consideradas as condições de um julgador, imprescindível ao funcionamento correto do sistema. A abordagem do fenômeno jurídico estará indissoluvelmente unida com a linguagem. Pode ela ser estratificada, tal como a Semiótica, em forma tríplice, desde a linguagem de primeiro nível (método próprio à dogmática material), passando pela sobrelinguagem (metodologia adequada à dogmática estratégica), até desaguar no ápice analítico (metódica que independe de dogmática, relacionada à metalinguagem e à filosofia)6. A obra que ora vem a público, sob o título “Crime Organizado: Comentários à Lei 12.850/2013”, de autoria dos amigos Filipe Maia Broeto e Valber Melo, percorre muito mais que a proposta séria de um método material de exposição ampla e minuciosa das difíceis questões em torno das novas formas de controle da criminalidade, que se inseriram no Direito Penal e no Processual Penal. O livro não se recente de qualquer lacuna. Mas os autores vão muito mais além, incursionando a esfera estratégica. Há uniformidade metodológica, para oferecer ao leitor e aos que se propuserem a estudar o tema, os parâmetros para outorgar domínio a quem desejar autonomia para opor diferenças de posicionamento. Para tal desiderato, o texto é escrito com a base conceitual mais importante do desenho de um ordenamento jurídico, que 3 4 5 6

GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2011. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Tradução: José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. COSSIO, Carlos. La teoria egologica del derecho y el concepto juridico de liberdad. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011.

PREFÁCIO

é a Constituição, confrontando correntes doutrinárias e jurisprudenciais. Não somente a dogmática é apresentada de maneira formidável. Ela é o alicerce necessário para a construção da definição e a fixação dos demais pilares para a divisão dos assuntos. Ademais, Filipe Maia Broeto e Valber Melo transitam, com maestria, pelas linhas das ciências criminais integradas, alimentando o discurso tradicional com os elementos de um modelo crítico e conflitual de sociedade. Como um paradoxo, a crítica se harmoniza com a dogmática quando o tema é controle da criminalidade organizada. Saber o que é organização depende de seu contraponto: a desorganização. Não seria possível pensar em ordem, se não existisse a desordem. Sob essa ótica, o entendimento do assunto é dual. Como o ente central do conhecimento é o ser humano, recaem nesse permeio as relações de poder e as relações subjetivas. Outrossim, para haver ordem, é necessário que o detentor do poder (estatal) anua. Caso contrário, a situação de fato será denominada de desordem. Analogamente, o poder de tipificar organização criminosa retrata elementos de consonância ou de dissonância para classificar o conceito bruto de organização. A relevância de se acatar os constrangimentos dogmáticos opostos ao poder punitivo estatuídos constitucionalmente, está na configuração do Estado Democrático de Direito. Havendo punitivismo, a vala será a do abuso7. Colocando de lado a opção política do legislador em capitular crimes e procedimentos aplicáveis às infrações penais que envolvam organização criminosa, o exame deve partir do seu conceito. No conceito estampado na Lei nº 12.850/2013, são encontrados vários vocábulos que exigirão atividade interpretativa cautelosa. Cada palavra pode ser dotada de maior ou menor grau de ambiguidade (pode representar mais de um objeto), de vagueza (pode indicar generalidade de uma classe e incluir uma série de objetos) e de porosidade (pode se modificar no curso do tempo) 8. A definição de organização criminosa requererá, então, uma descrição fundamentada, ordenada em estrutura teórica que se ajuste à ciência do Direito. A documentação daquele caminho deve ter sua deflagração localizada no substrato legislativo-constitucional sintetizado pelo pensamento humano e impulsionado por método que cuide do direito enquanto objeto cultural e conduta, em interfe7 8

JARDIM, Afrânio Silva; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Direito processual penal: Estudos e pareceres. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011.

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rência intersubjetiva9. Tal proceder impõe que a liberdade jurídica seja contornada pelos espaços de interseção de interesses conflitantes. A restrição penal à liberdade, aliás, apenas deve ter lugar quando não suficiente uma intervenção menor. Mas o melhor do tema está por vir, com a leitura atenta desses Comentários à Lei de Organização Criminosa, pela comunidade jurídica. Filipe Maia Broeto e Valber Melo são dedicados estudiosos do campo criminal, da docência e da advocacia criminal. A produção acadêmica extensa de ambos dispensa maiores apresentações, porque já conhecido o respeitado nível intelectual de cada um. Ainda não os conheci pessoalmente. Os meios virtuais nos aproximaram e travamos reflexões sobre nossa produção. A comunhão de interesses é uma das fontes de conexão da amizade. O zelo pela pesquisa é um desses eixos de conectividade que proporcionou o nascimento desse afeto. Aquiesci, quando convidado para prefaciar essa importante obra e fiquei feliz em poder ter contato, privilegiado, com ela, em primeira mão. Maceió, julho de 2020.

Rosmar Rodrigues Alencar

Doutor (PUC-SP) e Mestre (UFBA) em Direito. Professor Adjunto (UFAL) e Titular (UNIT). Juiz Federal (AL).

COSSIO, Carlos. La teoria egologica del derecho y el concepto juridico de liberdad. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964.

APRESENTAÇÃO Etimologicamente, apresentar advém do latim appræsentare, tendo como um dos sentidos “mostrar para aprovação”. Quando se diz que algo “dispensa apresentações”, significa que a apresentação é desnecessária, pois aquele algo já se encontra pré-aprovado pelo seu público. É exatamente o caso desta obra intitulada “Crime Organizado: Comentários à Lei 12.850/2013”, que inexoravelmente dispensa apresentações diante de autores extremamente qualificados, responsáveis e comprometidos com a mais rigorosa técnica dogmática penal e processual penal. Não se tratam de comentários reducionistas ou rasteiros aos dispositivos de Lei 12.850/2013, mas sim valiosíssimas lições muito distantes da “manualística pedestre” (tão criticada por Maurício Stegemann Dieter) ou dos “Fast foods jurídicos” pautados pela “concursocracia” ou “resumocracia” (tal como denuncia Lenio Luiz Streck), que, dialogando a todo momento com refinada e amplíssima bibliografia, são sistematicamente construídas a partir valorações críticas oriundas do pressuposto metodológico do Estado Democrático de Direito, em que os direitos fundamentais e os direitos humanos são intransigíveis, pois constituem a base da opção política da moldura institucional brasileira, ainda que se possa reconhecer fracassos do processo de constitucionalização do direito penal no Brasil. A presente obra vem suplantar déficits teóricos, sem olvidar de desenvolver elementos a serem incorporados pela praxe forense. Tratar da Lei de Crime Organizado é tarefa complexa e espinhosa, a começar pela própria existência da categoria de crime organizado. A expressão “Organização Criminosa” (Organized Crime) consagrou-se nos movimentos de resistência política nos Estados Unidos da América, mais propriamente a partir da Lei Seca (Volstead Act) de 1920 pela 18ª Emenda, em que foi proibido produzir, importar, distribuir e consumir bebidas alcoólicas pelos cidadãos americanos. Por certo que o consumo do álcool estava culturalmente arraigado nas relações sociais estadunidenses, e a sua proibição, pautada por um discurso de “estabilização ética” da sociedade americana, não foi capaz de alterar modo de vida (way of life) de muitos dos cidadãos americanos, gerando

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uma demanda clandestina que impulsionou pessoas e grupos sociais segregados (excluídos do mercado de trabalho formal) a debandar nichos de mercado que o mercado lícito não poderia explorar em razão da criminalização da conduta, especialmente com a produção e comercialização ilegais de bebidas alcoólicas. Esses grupos organizaram-se e estruturam-se hierarquicamente com componentes similares a de uma empresa, haja vista que vendiam um produto como qualquer outro (a diferença residia no fato do produto ser ilícito), havendo necessidade de gerenciamento deste negócio, de disputa por pontos de venda, de disputa no mercado, e da garantia de recebimento por meio da cobrança de seus clientes – isso demandava certa organização. O discurso político estadunidense denominou esta atividade organizada de Organized Crime (Crime Organizado). O fato é que a narrativa do crime organizado foi determinante para o aumento da carga repressiva estatal e da segregação das comunidades marginalizadas, induzindo a sociedade americana a pensar que o crime não era uma característica estadunidense, mas sim um atributo do sujeito estrangeiro (como aquele pertencente à comunidade italiana nos EUA), visto como uma patologia estranha à sociedade saudável dos Estados Unidos da América. O já referido discurso encontra seus contornos na Itália (máfia italiana), isso graças ao enriquecimento de algumas famílias, especialmente no sul da Itália, pelo comércio de drogas ilícitas, como era o álcool nos EUA. Considerando esse fragmento histórico, Juarez Cirino dos Santos critica veementemente o referido discurso, pois o seu escopo, na visão do autor, seria estigmatizar grupos sociais étnicos (principalmente os italianos), reforçando a afirmativa xenófoba que os referidos grupos pertenceriam a um submundo constituído por estrangeiros, e não à sociedade americana. Nesse sentido, defende Juarez Cirino dos Santos que “O conceito americano de crime organizado é, do ponto de vista da realidade, um mito; do ponto de vista da ciência, uma categoria sem conteúdo; e do ponto de vista prático, um rótulo desnecessário”10. Negar a existência do crime organizado é negacionismo (négationnisme), ou seja, é rejeitar evidências empiricamente verificáveis e maciças de que um consenso sobre algo exista. O crime praticado de forma associativa e estruturada eleva o potencial do 10 SANTOS, Juarez Cirino dos. Crime Organizado. In: < http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/crime_organizado.pdf > . Disponível em 21 de julho de 2020.

APRESENTAÇÃO

dano e gera entraves às investigações diante das relações ocultas havida entre os agentes. Não se pode confundir a dificuldade de se definir um fenômeno (criminoso) com a sua inexistência, afinal é indubitável a existência da criminalidade organizada no campo fenomênico, não sendo nenhuma heresia afirmar que agentes possam associar-se de forma estruturada e coordenada para aumentar as chances de êxito na empreitada criminosa. Nessa trilha, até mesmo o jurista argentino Eugênio Raúl Zaffaroni, que em um primeiro momento defendeu ser organização criminosa “categorização frustrada”, passou a entender pela sua existência. Pode-se questionar, quiçá, a categoria da organização criminosa enquanto crime autônomo, mormente quando agentes organizam-se para praticar crimes que nunca foram perpetrados, o que leva a uma perigosa antecipação da tutela penal para a proteção de bens jurídicos calcada em um direito penal do risco (com raízes na propalada “sociedade de riscos” – Risikogesellschaf -do sociólogo alemão Ulrich Beck), valendo-se de modo extremo da técnica dos crimes de perigo abstrato para a proteção de bens jurídicos tidos como supraindividuais, como a “segurança pública”, “saúde pública”. Aliás, diante de uma organização que não pratique crimes temos tão somente uma organização (não criminosa). Necessário, pois, criar balizas legais para que o tipo penal do crime organizado não seja utilizado como uma metodologia facilitadora de imputação de crimes cuja prova não foi exitosa. Aliás, como bem lembra o catedrático professor Faria da Costada Universidade de Coimbra (crítico da existência da categoria do Crime Organizado) a criação, em Portugal, da figura da Associação Criminosa, facilitou o trabalho policial pois é fácil acusar disso, muito mais do que provar a coautoria em um crime comum. Nada impede, portanto, por questões de política criminal, que a organização criminosa seja considerada como um crime autônomo, desde que respeitadas as garantias e os direitos fundamentais daqueles que são acusados de pertencimento a organização criminosa. Tanto é assim que a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, que entrou em vigor internacional em 29 de setembro de 2003, e em vigor para o Brasil em 28 de fevereiro de 2004 (com aprovação pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo número 231, de 29 de maio de 2003, e promulgação pelo Decreto número 5.0515, de 12 de março de 2004), seguiu a trilha em seu artigo 5 no sentido de que cada

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Estado Parte adotará medidas legislativas ou outras que sejam necessária para a criminalização da participação dolosa em grupo criminoso organizado (categorizando-a como infração penal autônoma), desde que impliquem em tentativa ou consumação da atividade criminosa. A aludida Convenção foi um passo salutar para uma definição capaz de capturar as complexidades das estruturas, atividades e contexto social do Crime Organizado, principalmente para facilitar a elaboração políticas públicas de enfrentamento a este tipo de criminalidade que transitem e dialoguem com sistemas jurídicos diversos, promovendo a cooperação jurídica internacional, mormente por muitas vezes ostentar caráter transnacional, demandando a atuação conjunta de diversos países para enveredar esforços à sua repressão e prevenção, daí a importância de uniformizar a definição de crime organizado. O crime de colarinho branco e o crime organizado, além da corrupção, estão se tornando cada vez mais populares na mídia. Além disso, a chamada “luta contra o crime econômico e organizado” está se tornando mais importante para as agências de persecução - em qualquer caso. Inegável que a ênfase dada pelo populismo penal midiático à retórica da moralização dos costumes políticos-empresariais teve aderência pelas agências de controle do sistema de justiça criminal brasileiro, e a Lei 12.850/2013 foi a grande responsável por isso, especialmente pelos intensos abalos que lei provocou nas estruturas tradicionalmente enraizadas do processo penal nacional e também em razão da regulamentação de meios de produção de provas especiais / técnicas especiais de investigação, tornando-se a referida lei uma das raízes do consenso para resolução da “lide” penal no Brasil. Representações teóricas a partir da teoria dos jogos produzem modelações econômicas de whistleblower, gerando um grande mercado que incentiva as denúncias e projetos de integridade guinados a “mudar o design das instituições”, empregam novas tecnologias para aperfeiçoar o cálculo de probabilidade e o sucesso no litígio, mas não se dão conta de que pressupõe, na mesma medida em que as análises de law and economics, a racionalidade dos atores , como se tudo fosse um problema de otimização dos processos de tomadas de decisão, o que nem sempre deve ser o caso. Nesse contexto desenvolve-se a obra de Filipe Maia Broeto e Valber Melo, cuja qual não se pretende dar spoilers, merecendo ser lida e relida diante das importantes pesquisas e reflexões profundas que ditarão novos nortes à interpreta-

APRESENTAÇÃO

ção e aplicação da Lei 12.850/2013. Parabéns pelo emérito trabalho de cada um dos coautores, podendo-se antever o acolhimento merecido. Americana – Estado de São Paulo, 22 de julho de 2020. Marcelo Rodrigues Mestre em Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos pela UNIMEP (com auxílio integral de incentivo à pesquisa CAPES/PROSUP). “Master of Laws” – LLM em Direito Civil pela USP-FDRP. Especialista em Direito Penal Econômico pela PUC-MG, em Direito Contratual pela PUCSP, em Direito Público pela EPM. Visiting researcher da Escola Alemã de Ciências Criminais na Georg-August Universität Göttingen – Alemanha. Professor titular nas pós-graduações da PUC-CAMPINAS, do Supremo TV. Professor convidado no Instituto New Law e na TV Justiça (STF). Autor, organizador e coordenador de diversas obras jurídicas. Membro do Instituto de Direito Administrativo Sancionador (IDASAN), bem como representante da Comissão de Direito Administrativo Sancionador de Defesa da Probidade do referido instituto. Pesquisador em grupos cadastrados pelo CNPq. Membro associado do IBCCRIM.

CAPÍTULO I DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 1. ARTIGO 1º: APONTAMENTOS INICIAIS Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. O combate ao crime organizado vem sendo prioridade no mundo inteiro, na medida em que tal modalidade delitiva solapa o sistema, corroendo a saúde econômica e estrutural de países, levando-os ao descrédito mundial, com fortes impactos financeiros. A Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013, nesse sentido, representa inegável avanço no complexo combate ao crime organizado, que tem evoluído constantemente e se estabelecido com acurácia e sofisticação. Observe-se que o referido diploma normativo se justifica até mesmo por força da recomendação constante da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York, em 15 de novembro de 2000, e ratificada, pelo Brasil, por meio do Decreto n. º 5.015, de 12 de março de 2004. Com efeito, é possível dizer que, antes da Lei 12.850/2013, o Brasil seguia sem um tratamento adequado do tema – não que o novel diploma seja perfeito; aliás, a perfeição não foi atingida nem mesmo com a reforma produzida pelo intitulado “Pacote Anticrime”! –, o que fica demonstrando quando se faz menção, por exemplo, à Lei 9.034/1995, a qual, a pretexto de buscar tratar das organizações criminosas, por um vacilo legislativo – não incomum –, sequer foi capaz de conceituar o que seria uma “organização criminosa”. Note-se que, até a entrada em vigor da Lei 12.694/2012, não se tinha, em território brasileiro, um diploma normativo que definisse o conceito de crime organizado, o que era feito, por analogia, com base na Convenção de Palermo, a qual versa sobre criminalidade transnacional e assim disciplina(va) a matéria:

CAPÍTULO I - DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

[...] grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.

Não obstante o emprego da Convenção de Palermo ter sido, por algum tempo, aceito pelos tribunais superiores11 brasileiros, o Supremo Tribunal Federal, em acertado posicionamento, entendeu, “mais recentemente”, que a referida convenção não poderia ser utilizada para suprir a omissão legislativa quanto à definição jurídica de organização criminosa12. Nesse contexto, ante o posicionamento da Corte Suprema, o tema passou a ser tratado pela Lei 12.694/2012. Com a vigência do predito diploma legal, observam Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues que: A doutrina festou o conceito de Organização Criminosa trazido pelo Artigo 2º da Lei 12.694/2012 (que é praticamente uma réplica do conceito adotado pela convenção de Palermo), chegando a afirmar que, mesmo tendo o legislador previsto que o conceito era ‘para os efeitos desta Lei’, a referida definição estender-se-ia inclusive para: a) a incidência dos meios especiais probatórios da Lei 9.034/1995; b) a incidência da causa de aumento de pena do crime de lavagem de capitais de um a dois terços se o crime fosse cometido por organização criminosa (Lei 9.613/1998, artigo 1º, §4º, com redação dada pela Lei 12.683/2012); c) imputar ao acusado a inelegibilidade decorrente de crimes praticados por Organizações do artigo 1º, inciso I, e, item 10 Lei Complementar 64/1990 (incluído pela Lei Complementar 11 HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1.º DA LEI N.º 9.613 /98. APLICABILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N.º 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N.º 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUÇÃO PENAL. 1. Hipótese em que a denúncia descreve a existência de organização criminosa que se valia da estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante variadas fraudes - mormente estelionatos -, desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à Igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na condução das diversas empresas citadas, algumas por meio de “testas-de-ferro”, desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes. 2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613 /98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034 /95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217 /2001, c.c. o Decreto Legislativo n.º 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente”. 12 “A decisão do colegiado foi tomada na sessão de julgamento do agravo regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpusn.º 121835, de relatoria do Ministro Celso de Mello. [...] “Segundo o relator, à época da conduta denunciada, o delito de organização criminosa ainda não se achava devidamente tipificado: “Constata-se, desse modo, que, analisada a imputação deduzida contra o paciente [acusado], sob a perspectiva da organização criminosa na condição de crime antecedente, mostra-se destituída de tipicidade penal essa conduta precisamente em razão de inexistir, à época dos fatos – entre 98 e 99 –, definição jurídica do delito de organização criminosa”, disse o relator. O Ministro explicou que o “tipo penal” do crime de organização criminosa somente surgiu com o advento da Lei n.º. 12.850/2013”. Disponível em: MOREIRA, Rômulo de Andrade. O Supremo Tribunal Federal afasta mais uma vez a Convenção de Palermo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4495, 22 out. 2015. Disponível em: <https://jus.com. br/artigos/43695>. Acesso em: 26 abr. 2018.

CRIME ORGANIZADO - FILIPE MAIA BROETO E VALBER MELO

135/2010); d) o não reconhecimento do tráfico privilegiado quando o agente se dedicar a organizações criminosas (artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006; e) a sujeição do réu preso provisório ou condenado sob a qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas (Artigo 52, §2º da Lei 7.210/1984 – incluído pela Lei 10.792/2003); f ) realizar o interrogatório do preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de sons e imagens em tempo real, a fim de prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa (artigo 185, §2º, inciso I, do Código de Processo Penal).13

Não se pode perder de perspectiva, no entanto, que, malgrado o artigo 2º, da Lei 12.694/2012, tenha sido claro no sentido de que o conceito de organização criminosa se restringia “[p]ara os efeitos desta Lei”, Renato Brasileiro de Lima e Cristiane Dupret, por todos, chegaram a defender uma tese “ampliativa”, por meio da qual seria possível a extensão do âmbito de incidência do predito diploma, ainda que em verdadeira interpretação prejudicial ao réu. De fato, houve grande controvérsia doutrinária sob a abrangência da pretérita “Lei de Organizações Criminosas [12.694/2012]”. Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues, com acerto, criticando a viabilidade de ampliação do alcance normativo do retrocitado dispositivo, em contraposição àqueles que aderiam à extensão da amplitude conceitual da lei, sustentaram que seria equivocada a tese ampliativa, em especial por gerar analogia in malam partem, vedada no direito penal brasileiro. 14 Deveras, a novel legislação – Lei de Organizações Criminosas [12.694/2012] –, a qual supostamente sanaria uma lacuna da norma, acabou por implementar mais e mais questionamentos, o que somente veio a ser resolvido, “verdadeiramente”, no ano de 2013, por meio da multicitada Lei 12.850/2013, recentemente alterada pela Lei 13.964/2019, denominada de “Pacote Anticrime”, que será objeto de análise doravante.

ARTIGO 1º, §1º: CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de 13 GOMES, Flávio Luiz; SILVA, Marcelo Rodrigues. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação. Salvador /BA: JusPODIVM, 2015. p. 38. 14 GOMES, Flávio Luiz; SILVA, Marcelo Rodrigues. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação. Salvador /BA: JusPODIVM, 2015. p. 39.