1_9788490539897 by Editorial Tirant Lo Blanch

los delitos

privado

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SISTEMAS DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN DERECHO PENAL: El modelo angloamericano

NICOLÁS OXMAN

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-989-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Carolina, Catalina y Lucas

NOTA PREVIA DEL AUTOR La presente obra corresponde a una revisión posterior de mi trabajo de investigación titulado: «El aspecto subjetivo del hecho punible en una síntesis comparativa de la teoría del delito: una aproximación con el sistema anglosajón», elaborado de modo previo al programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Valencia, bajo la dirección de mi maestro el Prof. Dr. José Luis González Cussac a quien agradezco su ejemplo, orientación y estímulo investigador. Al mismo tiempo, me debo a la colaboración prestada por el Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia que me ha acogido por un largo período de investigación intermitente, entre los años 2011 a 2014. Para todos sus miembros estas escuetas líneas son insuficientes como testimonio de la hospitalidad que me han dispensado. Finalmente, indicar que este trabajo ha sido posible gracias al programa de perfeccionamiento académico de la Universidad Santo Tomás (Chile), en cuya Facultad de Derecho me desempeño como investigador y Profesor de Derecho Penal. En Valencia, febrero de 2014.

ÍNDICE DE ABREVIATURAS § parágrafo A 2d. Atlantic Reporter, (USA) Second Series AAVV autores varios AC Appeal Cases (UK; published Council appeals from Australia and New Zealand) ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales art. artículo CCR Crown Cases Reserved CGPJ Consejo General del Poder Judicial Cir. Circuit Court of Appeals Coord./Coords. Cordinador/Cordinadores CP Código Penal CPC Cuadernos de Política Criminal CPM Model Penal Code Official Draft Cr App R Criminal Appeal Reports Crim LR Criminal Law Review dir. director DPP Director of Public Prosecutions ed. edición eds. editores EEUU Estados Unidos et. al. y otros autores F 2d. Federal Reporter, Second Series J Comp Legis & Int’l L Journal of Comparative Legislation and International Law Law Com Law Commission United Kingdom LH Libro Homenaje LR Law Reports Md. Ct. Pec. App. Court of Special Appeals of Maryland Cases N.E. 2d. North Eastern Reporter Second Series N.Y.S. 2d. New York Supplement Second Series Q.B.D. Law Reports, Queen’s Bench Division QB Law Reports, Queen’s Bench R. Regina (latín)/Reino STS Sentencia Tribunal Supremo TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TPI/CPI Tribunal Penal Internacional o Corte Penal Internacional Trad. traductor

NICOLĂ S OXMAN

U.S.

Reports of Cases in the Supreme Court of United States UK United Kingdom/Reino Unido UKHL United Kingdom House of Lords USC United State Code V./v. volumen W. L. R. Weekly Law Reports W.L. Westlaw

INTRODUCCIÓN El aspecto subjetivo del hecho punible más allá del nombre y concreto contenido que pueda dársele en los distintos sistemas penales es, como afirma Fletcher, una cuestión universal presente en todos los ordenamientos jurídicos1. Aunque en el Common Law2 no se alude expresamente a un concepto de imputación subjetiva, en la medida que se entiende que es una noción incorporada al sistema procesal de alegaciones y veredictos, la doctrina la menciona en el plano sustantivo con términos que podrían ser calificados como neutros, prefiriendo utilizar la expresión «culpabilidad»3. Ahora bien, su contenido y funciones deben calificarse, de entrada, como idénticas a las que cumple en nuestro sistema jurídico. A partir de este punto de vista, en el presente estudio se aborda desde una mirada general la noción de culpabilidad en el sistema anglosajón de Derecho Penal, dilucidando desde una aproximación conceptual cada una de las categorías de atribución de responsabilidad subjetiva que la componen. Desde ese lugar, se propone un primer análisis de relación con el Derecho Penal continental, incorporando, solo a modo de ejemplo, las referencias doctrinales y jurisprudenciales más importantes, únicamente en los lugares en que lo he estimado prudente y en los puntos en que de alguna forma se ha intentado ya previamente un acercamiento de sistemas jurídicopenales por los autores de ambos espacios culturales, ya sea para proponer una diferenciación, o bien, una asimilación de las diversas categorías dogmáticas desarrolladas por ambas tradiciones jurídicas.

FLETCHER, G., Gramática del Derecho Penal, Muñoz Conde, F., (trad.), Hamurabi, Buenos Aires, 2008, pp. 57 y 71 (hay versión original en inglés, Fletcher, G. The Grammar of Criminal Law: American, comparative, and international, v. 1., Oxford University Press, New York, 2007). Esta expresión se utiliza en el presente trabajo en el sentido que le asigna la doctrina norteamericana, es decir, como «un conjunto de costumbres jurídicas imperantes en la tradición angloamericana que encuentra su apoyo en normas de fundamento común y prácticas sociales que han servido para la evolución de las decisiones judiciales». SCHAMALLEGER, F., Criminal Law today: an introduction with capstone cases, 3ª ed., Prentice Hall, New Jersey, 2006, p. 20. Es la traducción del términos anglosajones «moral blame» o «guilty mind» (culpabilidad en sentido amplio), reservándose, el término «culpability» para referirse a los tipos específicos de mens rea establecidos en la ley (culpabilidad en sentido restringido). KAPLAN, John; WEISBERG, R.; BINDER, G., Criminal Law: cases and materials, 5ª ed., Aspen Publishers, New York, 2004, pp. 157 y ss.

NICOLÁS OXMAN

Contrariamente a lo que podría pensarse, la visión que se propone privilegia el análisis desde el sistema del Common Law, ofreciendo desde ahí un punto de partida para un estudio posterior que se enfrente derechamente a una posible unificación de lenguaje entre sistemas, tomando siempre como eje central los principios que son comunes. En nuestro ámbito, ha sido Bernal quien ha manifestado con notable claridad que junto con las diferencias existen muchas instituciones compartidas, «lo cual facilita disipar recelos sobre esa pretendida incompatibilidad de sistemas»4. La idea de una vinculación más estrecha entre las tradiciones jurídicopenales más importantes de Europa no es un asunto reciente, pero sí se ha puesto de manifiesto a partir de una aproximación crítica de cara a una eventual futura armonización5. En especial, ha surgido también por la necesidad de dotar un sistema común de imputación para la resolución de casos en el TEDH6. Al mismo tiempo, este requerimiento se ha evidenciado en el debate sobre cuál es el modelo con el que deberían decidirse los asuntos sometidos a la Corte Penal Internacional7. Dejando a un lado tales contingencias prácticas, parece haber algo que trasciende al presente y que se vinculada con aquella idea de Radbruch8, según la cual los verdaderos progresos de la dogmática subyacen en la derrota de los obstáculos para el avance del conocimiento conjunto e intercultural en el plano del Derecho como ciencia social. De este modo, pese al hecho que las disposiciones legales y decisiones jurisprudenciales de todos los siste4

El mismo autor indica que por muchas que sean las diferencias entre los diversos ordenamientos jurídicos «no falta en ninguno de ellos la exigencia de un elemento de reproche subjetivo dentro del concepto del delito, llámese mens rea, elemento subjetivo del delito o culpabilidad», BERNAL DEL CASTILLO, J., Derecho Penal comparado. La definición de delito en los sistemas anglosajón y continental, Ariel-Libros Jurídicos, Barcelona, 2011, p. 24 y pp. 90 y ss. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J. M., «Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho Penal europeo. Una aproximación crítica», Revista Penal 3 (2004), pp. 138 y ss. CARNEVALI RODRÍGUEZ, R., Derecho Penal y Derecho sancionador de la Unión Europea, Comares, Granada, 2001, pp. 283 y ss. PERRÓN, W., «¿Son superables las fronteras nacionales del Derecho Penal? Reflexiones acerca de los presupuestos estructurales de la armonización y unificación de los diferentes sistemas de Derecho Penal», Revista de Derecho Penal y Criminología, 2 (1998), pp. 209 y ss. Ampliamente, BERNAL, Derecho Penal, op. cit., pp. 53 y ss. Así, MATUS ACUÑA, J. P., La transformación de la teoría del delito en el Derecho Penal internacional, Ariel-Libros Jurídicos, Barcelona, 2008, pp. 17 y ss. VIADA, N., Derecho Penal y globalización. Cooperación penal internacional, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 40 y ss. AMBOS, K., Temas de Derecho Penal internacional y europeo, Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 99 y ss. RADBRUCH, G., «Jurisprudence in the Criminal Law», J. Comp. Legis. & Int’l L., 18 (1936), pp. 213 y ss.

SISTEMAS DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN DERECHO PENAL

mas jurídicos, son gramatical y fácticamente diferentes, está siempre en el debate jurídico el dilema común sobre cuáles son o han de ser los fines y funciones que se le han de atribuir al Derecho Penal en la sociedad actual. De este modo, no parecen ayudar las posturas que intentan superponer un sistema jurídico sobre el otro. En esta línea, por ejemplo, se sitúa Ambos9 quien si bien parte de la idea de que «el Derecho Penal descansa sobre determinadas premisas filosóficas de validez universal», indica que una de tales premisas es la posibilidad del ser humano de actuar conforme a la determinación de la voluntad, con pleno conocimiento del significado de las acciones que realiza, agregando, que es una cuestión innegable que el mayor «descubrimiento» y aporte de la ciencia del Derecho Penal alemán no es otro que la distinción entre, por un lado, el elemento mental (el dolo) como categoría de la acción y, por ende, de la tipicidad, o bien, si se quiere como parte del injusto —en uno de los sistemas bipartitos de la teoría del delito— y, por el otro, la culpabilidad en un sentido normativo que justifica el juicio de reproche personal al autor desde la consideración sobre si en las circunstancias concretas en las que actuó le era o no exigible haber obrado de otro modo. En el otro extremo se sitúa Dubber10 afirmando que esto de «una ciencia del Derecho Penal alemán» es un asunto «extraño», apuntando que en el Derecho Penal lo único científico debe ser tomado del incuestionable estatus de las ciencias sociales y de las ciencias del comportamiento (sociología y, en menor medida, la economía). Señalando, que no puede haber cosa tal como «la única solución para un caso»; por el contrario, hay múltiples decisiones que pueden o no ser correctas, porque hay diferentes formas de analizar y resolver, cuestión que depende de la exposición de los hechos en el juicio. Por ello, le parece «ridículo» que el Derecho Penal alemán autocalifique como «logro científico» el hecho de que pueda haber una presuntiva «única solución»; todavía más rara la parece la expresión que ello es «de los grandes logros de las ciencias humanas». No se detiene allí, porque repasa críticamente el rol que asume el profesorado en Alemania, su poder e influencia, no solo en la formación de los profesionales, sino también en la motivación de las decisiones judiciales y en la formación de la ley. Así, en el presente trabajo se pretende explorar la superación de estos prejuicios, desde la teoría de las normas, los fundamentos del sistema de imputación subjetiva y las concretas categorías que lo componen. 9

AMBOS, K., «Dogmática jurídicopenal y concepto universal de hecho punible», Política Criminal 5 (2008), pp. 11 y ss. DUBBER, M., «The Promise of German Criminal Law: A Science of Crime and Punishment», German Law Journal 7 (2005), pp. 1051-1053.

PRIMERA PARTE:

NORMAS E IMPUTACIÓN SUBJETIVA. FUNDAMENTOS PARA UNA APROXIMACIÓN GENERAL

I. EL ÁMBITO DISTINTIVO DE LA NORMA PENAL: UNA APROXIMACIÓN DESDE SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES Una primera aproximación entre sistemas jurídicos debería al menos preguntarse qué identifica al Derecho Penal en relación con el resto de las ramas del ordenamiento jurídico y si tales notas distintivas —en el evento de existir—, son similares en uno y otro sistema jurídicopenal. Desde este punto de vista, habría que partir por indicar que, en general, no es sino la naturaleza particularmente intensa que asume el reproche penal la característica más significativa y lo que le diferencia del resto de los controles formales que existen en el Derecho11. Esta particularidad de la responsabilidad penal que la distingue, por ejemplo, de la civil, se justifica por las funciones que cumplen las normas penales en la sociedad. Estas funciones son según Herring12 las siguientes: primero, determinar las formas en que las personas pueden realizar o abstenerse de ejecutar acciones que lesionan o ponen en peligro intereses necesarios para el funcionamiento del sistema social; segundo, indicar cuáles son las condiciones en que una persona que realiza actos voluntarios puede ser penada; y, tercero, establecer una guía sobre qué tipos de comportamientos son vistos como aceptables en una sociedad determinada. Antes de indagar en los alcances comparativos que esta distinción tiene en relación con el Derecho continental —aunque la similitud con la teoría de los imperativos es de entrada evidente—, es necesario poner el acento en el entendimiento de los roles y funciones que denotan la esencia del Derecho Penal en el contexto angloamericano, donde se expresa que este es en esencia una contradicción con normas que establecen ex ante que es lo correcto y lo incorrecto (en términos de prohibición o mandato, en cuanto reglas de conducta vinculadas con la prevención de riesgos o resultados lesivos), además, constituyen preceptos que ex post habilitan la persecución penal y, por ende, suponen la posibilidad de adjudicación de responsabilidad penal personal. A ello, se le suman finalmente normas que establecen la eventualidad de convicción de reprochabilidad penal, esto es, la imposición de una pena o medida de seguridad13. 11

12 13

Así, por ejemplo, ASHWORTH, A., Principles of Criminal Law, 5a ed., Oxford University Press, New York, 2006, pp. 2-3. HERRING, J., Criminal Law, 6ª ed., Plagrave Macmillan, New York, 2009, p. 4. SIMESTER, A.; SULLIVAN, G., Criminal Law. Theory and Doctrine, 3a ed. Hart Publishing, Oxford, 2007, pp. 7-10.

NICOLÁS OXMAN

Lo anterior, puede complementarse con la mirada que realizan Simester y Sulllivan14 sobre la descripción del contenido concreto de la norma penal, ámbito donde se distingue entre, por un lado, un primer aspecto que es la parte del precepto que describe conductas en términos de prohibiciones o mandatos de evitación de daño o lesión y, por el otro, un segundo nivel que es caracterizado por las consecuencias especialmente intensas, en términos de sanciones o medidas, esencialmente, privativas o restrictivas de derechos que contienen las normas penales. En su dimensión fáctica las normas penales así descritas, se complementan con una serie de reglas de convicción que constituyen la materialización en el proceso de las consecuencias derivadas de la atribución de responsabilidad por reglas de contravención. Delimitadas estas cuestiones básicas sobre la naturaleza del Derecho Penal en la literatura de Inglaterra y Gales —extensiva, por cierto, al Derecho Penal de Estados Unidos15—, no deja de sorprender la similitud del lenguaje con la teoría de las normas del Derecho continental16 y, en especial, en la doctrina española donde tal aproximación ha sido desarrollada con claridad por Gimbernat17 quien explica que el Derecho Penal expresa reglas de conducta a través de proposiciones jurídicas que, plasmadas en la ley penal, constan de dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica que es una pena o una medida de seguridad. Así, en ambos ordenamientos —angloamericano y continental— aparece esta estructura común de la norma penal y, también, en los dos sistemas se dice que no es sino esta característica la que otorga al Derecho Penal su naturaleza diferenciadora en relación con otras ramas del ordenamiento18, donde la infracción del supuesto de hecho acarrea consecuencias de SIMESTER; SULLIVAN, Criminal, op. cit., pp. 1-6. Así, ROBINSON, P., «Rules of Conduct and Principles of Adjudication», University of Chicago Law Review 57 (1990) fasc. III, pp. 730 y ss. 16 En el plano de la teoría del Derecho esto aparece en el análisis clásico sobre la estructura de la norma jurídica. Véase, LARENZ, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, 2ª ed. traducción de Enrique Gimbernat, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 242 y ss. (hay versión alemana, LARENZ, K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, SpringerVerlag, Berlin, 1960). 17 GIMBERNAT ORDEIG, E., Concepto y método de la Ciencia del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 17 y ss. 18 GIMBERNAT, Concepto, op. cit., p. 18. También, en relación con la estructura lógica o formal de la norma penal, LUZÓN PEÑA, D., «Alcance y función del Derecho Penal», ADPCP, t. XLII, (1989) fasc. I, pp. 9 y ss. En relación con la dogmática alemana, KAUFMANN, A., Teoría de las normas: fundamentos de la dogmática penal moderna, traducción de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés, Depalma, Buenos Aires, 1977, pp. 15 y ss. (hay versión alemana, Kaufmann, A., Lebendiges 14 15

SISTEMAS DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN DERECHO PENAL

intensidad cuantitativa y cualitativamente más leves en comparación con las penales (el pago coactivo o el cumplimiento forzado de una obligación, la nulidad o inexistencia de los vínculos jurídicos, deberes de indemnización, multas, etc.). En el contexto del derecho angloamericano, la sugerencia a esta función distintiva de las normas penales, aparece de un modo claro en Hart quien sostuvo que la naturaleza imperativa de esta clase de reglas se diferencian del resto del ordenamiento en que «la norma penal consiste en una declaración certera de las conductas que constituyen delitos y especifican el castigo para el delincuente responsable»19. El punto de partida, que no es otro que la definición de la naturaleza de las normas penales, no se diferencia morfológicamente del ámbito continental, la doctrina alemana, por ejemplo, Binding20 planteó la distinción entre el delito como contravención con la norma y el crimen como juicio de atribución de responsabilidad, porque para el citado autor la esencia de las normas penales es la de establecer qué es el delito —afirmación de contravención de prohibiciones o mandatos— y cómo debe ser la medida de responsabilidad, esto es, la pena. En suma, tanto en el contexto jurídico penal del derecho angloamericano como en el continental, constituye un punto de partida conceptual, ampliamente aceptado, el entendimiento del Derecho Penal como un sistema de normas jurídicas de imputación cuyo contenido se integra por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica que puede consistir en una pena o una medida de seguridad. La clase de normas que se han descrito, en la terminología del ámbito continental se califican de secundarias, porque dependen —en relación con las funciones subyacentes a su contenido— de otras reglas de naturaleza abstracta (denominadas normas primarias), que configuran dentro del propio ordenamiento lo que para una sociedad determinada resulta como correcto o incorrecto en términos de necesidad de pena21. En el

und Totes in Bindings Normentheorie: Normlogik und moderne Strafrechstdogmatik, Otto Schwartz, Göttingen, 1954. HART, H., The concept of Law, 2ª ed. Oxford University Press, New York, 1994, p. 7. (Existe una versión en castellano, pero de la 1ª ed., por Carrió, Genaro R. (trad.) HART, H., El concepto del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963). BINDING, K., Compendio di Diritto penale: Parte generale, Borettini, A., (trad.) Athenaeum, Roma, 1927, pp. 111 y ss. (hay versión alemana, BINDING, K., Grundriss des Deutschen Strafrechts Allgemeiner Teil, Verlag von Felix Meiner, Leipzig, 1913). KAUFMANN, Teoría, op. cit., p. 19. LUZÓN PEÑA, D., «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito», ADPCP, t. XLVI (1993) fasc. I, pp. 23 y ss.

NICOLÁS OXMAN

Derecho angloamericano, dice Robinson22, que las disposiciones de esta clase son una consagración ex ante de reglas de conducta relativas a las preguntas sobre qué acciones son criminales en términos de opción para los ciudadanos y, al mismo tiempo, sobre qué criterios imputación y adjudicación de responsabilidad amparan una imposición racional de la pena. En consecuencia, las similitudes en las estructuras normativas, pese a las cuestiones epistemológicas propias del Derecho continental (por ejemplo, lo relativo al problema de los destinatarios de la norma secundaria, o bien, a la naturaleza de la norma primaria)23, abren posibilidades de análisis comparativo no desde las instituciones particulares de cada sistema, sino a partir de la estructuras y funciones de las categorías, aunque existan diferencias en la terminología y el lenguaje.

1. Reglas de conducta (criminalización: ex ante) y de decisión (censura: ex post) De acuerdo a lo indicado, el ordenamiento penal se estructura a partir de la prescripción de normas de comportamiento orientadas hacia la limitación racional de la libertad para el aseguramiento de las condiciones mínimas que hacen posible el sistema social. Esta afirmación remite al problema sobre la forma en que el legislador selecciona las conductas que eleva a la categoría de penalmente relevantes y, también, conlleva la interrogante sobre la proporcionalidad de las consecuencias que acarrea la infracción24. Sin duda, ello plantea diversas posibilidades de análisis que pasan por los límites al poder punitivo, la cuestión sobre la legitimidad de la norma dentro del propio sistema penal, hasta las dudas sobre los fines y funciones de la pena y sus relaciones con las medidas de seguridad25.

ROBINSON, P., «A Functional Analysis of Criminal Law», Northwestern University Law Review 88 (1994) fac. III, pp. 857 y ss. SILVA SÁNCHEZ, J. M., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, 2ª ed., ampliada y actualizada, B de f, Buenos Aires, 2010, pp. 505 y ss. En efecto, la cuestión sobre la norma penal se refiere al ámbito de la libertad, como posibilidades de cálculo entre lo que está prohibido y lo que se permite; es una ponderación y relación en perspectiva ex ante sobre las consecuencias de las conductas. Véase, VIVES ANTÓN, T., «Principios penales y dogmática penal», Estudios sobre el Código Penal de 1995, Parte general, Tomás Vives Antón y José Luis Manzanares (dirs.), CGPJ., Madrid, 1996, pp. 40 y ss. Sobre esta perspectiva, ROXIN, C., «¿Qué puede reprimir penalmente el Estado? Acerca de la legitimación de las conminaciones penales», Problemas Actuales de Dogmática Penal, Abanto Vázquez, M., (trad.), Ara, Lima, 2004, pp. 20 y ss.

SISTEMAS DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN DERECHO PENAL

Ahora bien, aquí nos interesa destacar únicamente un aspecto: la cuestión básica referida a la autonomía individual. Pero, no en todo el espectro que ella puede plantear (en especial, el cuestionamiento del determinismo)26, sino solo en lo que concierne al derecho de opción individual de comportamiento y las normas penales27. Este aspecto de las normas penales en el derecho angloamericano suele fundamentarse con referencias a la relación que, desde las normas y el derecho de opción, plantea la autonomía individual. En especial, en la medida que la sociedad junto con limitarse al fomento del autocontrol de las personas, al mismo tiempo, establece prohibiciones y mandatos que circunscriben el ámbito de la libertad. Por ello, Moore indica que la naturaleza de la responsabilidad penal y lo que la distingue es en esencia la conjugación de las propiedades del sistema de imputación del injusto antijurídico («wrongdoing») y la culpabilidad («culpability»)28. De esta forma, se conjuga en las leyes penales de un modo indirecto lo que legalmente son comportamientos aceptables para la sociedad y, por ende, tales normas han de ser especialmente cuidadosas en lo limitar de un modo exagerado la capacidad de autodeterminación, porque aquello que prima facie aparece como justificado —en términos de criminalización— en la práctica puede suponer la instrumentalización de la persona29. El sistema jurídicopenal se completa con la existencia de otro tipo de normas que describen la responsabilidad penal sobre la base de la relación entre decisión y atribución. Este tipo de normas están dirigidas a los órganos de administración de justicia penal y ex post facto establecen la medida de la pena en el caso concreto, a partir de una relación de imputación básica que puede resumirse del modo que sigue: «Un sujeto (x) es responsable de un determinado estado de cosas o situación (e) solo sí: (x) voluntariamente a realizado una acción (a) (a) es la causa (e) de lo que ha ocurrido; y

ANDENAES, J., «Determinism and Criminal Law», Journal of Criminal Law and Criminology 47 (1957) 4, pp. 406 y ss. Acerca del determinismo y el principio de culpabilidad. Cfr. VIVES ANTÓN, T., «El principio de culpabilidad», La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. LH a Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 213 y ss. Sobre este punto, ampliamente, VIVES ANTÓN, T., «La ley, lenguaje y libertad: (sobre determinismo, libertades constitucionales y Derecho Penal)», Teoría y Derecho: Revista de Pensamiento Jurídico 11 (2012), pp. 169 y ss. MOORE, M., Placing Blame. A General Theory of the Criminal Law, Clarendon Press, Oxford, 2008, pp. 36 y ss. SIMESTER; SULLIVAN, Criminal, op. cit., p. 7.

NICOLÁS OXMAN

Que la causa de (e) por (x) sea intencional»30.

Con esta referencia, puede observarse que más allá de las cuestiones relativas a la imposibilidad de acreditar la existencia de la acciones voluntarias y la intencionalidad, esto es, lo relativo al ejercicio del derecho de opción, entendido como la esencia de un sistema de atribución de responsabilidad reducido a la máxima «podría haberse obrado de otro modo», en el ámbito angloamericano las normas penales son reglas de conducta y de imputación que suponen una relación entre quebrantamiento y atribución, en cuanto asumen la existencia del binomio actos voluntarios e involuntarios, con independencia de la intencionalidad concreta con que se ejecuten las acciones (lo que es un asunto relegado al plano del principio de mens rea)31. En este ámbito, resulta obligatoria la referencia al cuestionamiento de la libertad de la voluntad y la imposibilidad de demostrar el libre albedrío, lo que ha sido manifestado por el determinismo clásico32, pero también, en el último tiempo por las ciencias empíricas y por la filosofía de la mente33. Además, en el ámbito continental es una idea ampliamente divulgada lo indemostrable del principio de culpabilidad y su sustitución por criterios puramente preventivo generales y especiales34. Por su parte, el Derecho Penal angloamericano no escapa de idénticos cuestionamientos. Así, Denno señala que en Estados Unidos solo se distingue entre acciones voluntarias e involuntarias, pero que debido a las cuestiones relativas a las neurociencias —que cuestionan la legitimidad de los estados mentales de imputación subjetiva—, propone una categoría nueva denominada «acciones semivoluntarias»35. Probablemente, más que una persistencia por parte de los teóricos del Derecho Penal de negarse a asumir conceptos dados por las ciencias empíricas del comportamiento36, el problema está en la legitimidad de un Derecho Penal que asume un «concepto preteórico de lo mental» y no

32 33

MOORE, Placing, op. cit., pp. 40 y ss. MOORE, Placing, op. cit., pp. 249 y ss. ANDENAES, «Determinism», op. cit., pp. 409 y ss. MOYA, C. J., Filosofía de la mente, Publicaciones Universidad de Valencia, Valencia, 2004, pp. 17 y ss. GIMBERNAT, E., «¿Tiene futuro la dogmática jurídicopenal?», Estudios de Derecho Penal, 3ª ed. Tecnos, Madrid, 1990, pp. 144-145. DENNO, D. W., «Crime and Consciousness: Science and Involuntary Acts», Minnesota Law Review 269 (2002), pp. 269 y ss. GIMBERNAT, «¿Tiene futuro?», op. cit., p. 147.

SISTEMAS DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN DERECHO PENAL

uno científico37. En efecto, en su amplia y específica dimensión teórica esta rama del Derecho le atribuye preteóricamente —en sentido filosófico— unos rasgos definitorios a lo mental que le son propios y distintivos. En especial, esto se expresa en las construcciones de relaciones de imputación entre conducta y resultado, o bien, entre conducta y riesgo. A su turno, por ejemplo, en los delitos de omisión lo anterior se traduce en las posibles interpretaciones sobre «el dejar de hacer lo que el derecho ordena ejecutar en situaciones preestablecidas». Tal exigencia «preteórica» vendría dada por la necesidad de instituir y conjugar un Derecho Penal racional y lógicamente fundamentado sobre la base de reglas de imputación, en especial, en lo que respecta a la atribución personal del hecho como un «injusto», en la medida que debe ser una demostración de un concreto estado o disposición mental hacia el hecho, lo que también se expresa como una relación de motivación con el derecho en cuanto conjunto de normas38.

1.1. Ámbitos concretos de las reglas de conducta y las reglas de decisión Conforme explica Dan-Cohen39 es posible en el Derecho Penal distinguir dos tipos de normas, por una parte, están las reglas de conducta que seleccionan a través del proceso de criminalización los comportamientos que son prohibidos u ordenados por el Derecho, en términos imperativos cuyos destinatarios son los ciudadanos. Y, por otra parte, están las reglas de decisión como un sistema de imputación y de atribución de responsabilidad penal cuyos destinatarios, al menos en principio, son los jueces. Esta distinción apareció en el ámbito anglosajón con Bentham («Intro37

DAVISON, D., «Mental events», Essays on Actions and Events, Clarendon Press, Oxford, 1982, p. 211 y ss. Moya, Filosofía, op. cit., pp. 189-228. Sobre estas observaciones en relación a las teorías de las libertad de Mill y la concepción de la moral en Kant y sus vinculaciones con el Derecho Penal. MOORE, Placing, op. cit., pp. 104 y ss. La libertad para efectos de la culpabilidad no es lo que se entiende en términos de determinismo antropológico, sino el concepto que se asuma por el contexto social y como tal se traduce en un estándar de prueba dentro del proceso penal. VIVES ANTÓN, T., Fundamentos del Sistema Penal, 2ª ed. Tirant lo Blanch, 2011, pp. 864 y ss. Así, desde un punto de vista normativo, el concepto de culpabilidad se construye sobre la base de la interpretación de la libertad en ámbito social concreto, conforme a la atribución de sentido que tengan las acciones según el ordenamiento jurídico. KINDHÄUSER, U., «Culpabilidad jurídicopenal en el Estado democrático de Derecho», Revista de Derecho de la Universidad de Piura 10 (2009), pp. 137 y ss. DAN-COHEN, M., «Decisions Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law», Harvard Law Review 97 (1984) fasc. III, pp. 625 y ss.

NICOLÁS OXMAN

ducción a los principios de la moral y de la legislación»), quien sostuvo lo siguiente: «Una ley que se limita en sí misma a la creación de delitos y otra ley que ordena la imposición de la pena que ha de ser administrada para el caso de la comisión de un delito de esa clase, son normas diferentes; no son partes de una misma ley (como al parecer vienen entendiéndose, generalmente, hasta ahora)»40.

Posteriormente, Austin41 asumió esta diferenciación para caracterizar a las normas imperativas como las que establecen prohibiciones o mandatos de cumplimiento general y obligatorio («commands»), que se estructuran sobre la base de sanciones, imponen deberes y una correcta aceptación (social e individual) de sus términos. Esta idea de configuración del Derecho y de sus normas sorprende por su «simpleza» (que es el calificativo usado por Dworkin42 para esta teoría), en la medida que, claramente, necesita de ciertos correctivos en lo relativo a los límites de las reglas primarias o reglas de conducta. Ello, para evitar los excesos del ius puniendi, porque la autoridad de las normas ha de estar supeditada en el reconocimiento de sus prescripciones; es decir, en la aceptación que en términos de lenguaje asuma sobre ellas la sociedad y, también, porque como indicara Hart43 requieren de una cierta correlación de vigencia sobre la base de las vinculaciones entre la justicia y la moral, toda vez que la transgresión de las normas de comportamiento supone el ejercicio de la autonomía individual por sujetos con capacidad de contravención voluntaria de tales reglas de conducta; en consecuencia, su vigencia no se fundamenta exclusivamente en la medición cuantitativa de la fuerza coercitiva de la autoridad a quien se le ha delegado su cumplimiento, sino porque en ellas aparece de modo claro un reconocimiento social sobre la innegable utilidad de su existencia. Esta vinculación entre moral y derecho supera el ámbito de lo interno y lo externo, para situarse en el reconocimiento de cierta capacidad de motivación expresada en la imposibilidad de imputación a sujetos que realizan hechos sin tener la posibilidad cierta de obrar conforme a las

BENTHAM, J., an Introduction to the Principles of Morals and Legislation 1781, Batoche Books, Kitchener, 2000, p. 241. AUSTIN, J., Providence of Jurisprudence determined, John Murray, Albemarle Street, Londres, 1832, pp. 7 y ss. DWORKIN, R., Los derechos en serio, 2ª ed., M. Guastavino (trad.), Ariel, Barcelona, 1995, pp. 69 y ss. (Original en inglés, DWORKIN, R., Taking rights seriously, Duckworth, London, 1978). HART, The concept, op. cit., p. 18 y ss.