incumplimientos empresariales en los actos de encuadramiento y responsabilidad de las mutuas
juan josé fernández domínguez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
roberto fernández fernández Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León
tirant lo b anch Valencia, 2007
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índice ABREVIATURAS..................................................................................................
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PRESENTACIÓN................................................................................................
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Capítulo I ALGUNAS CLAVES PARA AQUILATAR LA RESPONSABILIDAD GENERAL DE LAS MUTUAS EN LOS SUPUESTOS DE IRREGULARIDADES EMPRESARIALES EN LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO 1. La falta de desarrollo del TRLGSS en punto a la responsabilidad por incumplimientos empresariales en los actos de encuadramiento dentro de un modelo constitucional abierto. La aplicación con carácter reglamentario de la LSS.............................................................................. 2. La protección de las prestaciones causadas en caso de incumplimientos seguidos de insolvencia empresarial: la responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras.......................................................................... 3. La diferencia de cobertura entre contingencias profesionales y comunes y el aseguramiento de la incapacidad temporal derivada de accidentes y enfermedades no laborales por una mutua..............
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Capítulo II INEXISTENCIA DE SEGURO POR AUSENCIA DE INSCRIPCIÓN DE LA EMPRESA Y FALTA O DEFECTOS INSUBSANABLES EN LA “PROPUESTA” O EN EL “CONVENIO” DE ASOCIACIÓN. DENUNCIA DE AQUÉL CON SUCESIÓN DE ASEGURADORAS 1. Inexistencia de inscripción de la empresa.............................................. 2. La falta o presencia de defectos insubsanables en la “propuesta” o el “convenio” de asociación....................................................................... 2.1. Delimitación del ámbito subjetivo del documento de asociación....................................................................................................... 2.2. El ámbito objetivo del convenio..................................................... 2.3. La vigencia del convenio. Especial referencia a los problemas suscitados por la sucesión de aseguradoras................................ 2.3.1. El inicio de la relación de aseguramiento........................
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2.3.2. Duración y finalización del convenio. Recidivas con cambio de aseguradora........................................................ A. Agravación de una incapacidad derivada de accidente de trabajo por mor de una contingencia común............................................................................... B. Recidiva causada por nuevo accidente de trabajo.. C. Cambio de aseguradora en sucesivos procesos de incapacidad temporal.................................................... D. Asistencia sanitaria........................................................ E. Evolución de incapacidad temporal a incapacidad permanente parcial o de incapacidad permanente parcial a incapacidad permanente.............................. F. Un apéndice sólo incorporado por razón de los intereses creados: las mejoras voluntarias...............
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Capítulo III RESPONSABILIDAD DE LA MUTUA ANTE LOS INCUMPLIMIENTOS EMPRESARIALES EN MATERIA DE AFILIACIÓN Y ALTA 1. Incumplimiento total de la obligación de afiliación y alta................... 2. Afiliaciones y/o altas extemporáneas......................................................
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Capítulo IV RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS EN LA COTIZACIÓN 1. Cotización en virtud de actuación inspectora...................................... 2. Defectos en la cotización........................................................................... 2.1. Primera etapa: la suspensión de la póliza como elemento clave...................................................................................................... 2.2. Segunda etapa: los descubiertos de larga duración como elemento de exoneración de la mutua.............................................. 2.3. Tercera etapa: el principio de automaticidad lleva al anticipo de prestaciones por la mutua en los supuestos de descubiertos permanentes, incluso cuando se trate de trabajadores no afiliados ni en alta............................................................................... 2.4. Cuarta etapa: en la actualidad, la responsabilidad empresarial por defectos en la cotización queda limitada a los descubiertos que afectaren al período de carencia legalmente exigido cuando se trate de prestaciones derivadas de contingencias comunes. En las de origen profesional surgirá si median descubiertos permanentes.......................................................................................
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2.4.1. El principio non bis in idem.................................................. 2.4.2. El principio de proporcionalidad....................................... A. La responsabilidad empresarial por falta absoluta de cotización ante prestaciones derivadas de contingencias comunes y su matización a la luz del principio de proporcionalidad..................................... B. La dudosa aplicación de la proporcionalidad en el marco de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales acompañada de desconocimiento total de la obligación de realizar aportaciones al sistema............................................................................. C. El reparto de responsabilidades en los supuestos de infracotización por aplicación del principio de proporcionalidad............................................................
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I. ANEXO JURISPRUDENCIAL.......................................................................
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II. ANEXO BIBLIOGRÁFICO...........................................................................
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ABREVIATURAS AA.VV. Autores Varios. ADC Anuario de Derecho Civil. AL Revista Actualidad Laboral. art./s artículo/s. AS Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Social. ASo Revista Aranzadi Social. CC Código Civil. CDN Ciencias de la Dirección. CE Constitución Española. CES Consejo Económico y Social. CGPJ Consejo General del Poder Judicial. cit. obra citada. Coord/s. Coordinador/es. CP Código Penal. D. Decreto. Dir./s Director/es. DL Revista Documentación Laboral. ed. edición. EVI Equipo de Valoración de Incapacidades. INAP Instituto Nacional de Administraciones Públicas. INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social. IP Incapacidad permanente. IPA Incapacidad permanente absoluta. IPP Incapacidad permanente parcial. IPT Incapacidad permanente total. IT Incapacidad temporal. JUR Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi disponible en internet o en soportes informáticos. LAT Decreto 22 de junio de 1956, por el que se aprueba el Texto Refundido regulador de la Ley y del Reglamento de Accidentes de Trabajo. LCS Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. LGSS Decreto 2605/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. LRJAPyPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común.
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Decreto 907/1966, de 21 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado primero de la Ley de Bases de la Seguridad Social. MTAS Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. núm./s número/s. O. Orden. OM. Orden Ministerial. OIT Organización Internacional del Trabajo. pág./s página/s. PEE Revista Papeles de Economía Española. RD. Real Decreto. RDS Revista de Derecho Social. RDLey Real Decreto Ley. REA Régimen Especial Agrario. Rec. Recurso. REDA Revista Española de Derecho Administrativo. REDT Revista Española de Derecho del Trabajo. RETA Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. RESS Revista Española de Seguridad Social. rev. revisada. RIbSS Revista Iberoamericana de Seguridad Social. RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Tribunal Supremo). RL Revista Relaciones Laborales. RMTAS Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. RPS Revista de Política Social. RR.DD. Reales Decretos. RT Revista de Trabajo. RTCT Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Tribunal Central de Trabajo). RTSS Revista de Trabajo y Seguridad Social. RTSS (CEF) Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros). RSS Revista de Seguridad Social. s/Ar. Aranzadi no localizado. SJS Sentencia del Juzgado de lo Social. SOVI Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. ss. siguientes. STCo Sentencia del Tribunal Constitucional. STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo. STS Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social). STS, Civil, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil).
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STS, Cont.Admvo., Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo). STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Social). T. Tomo. TL Revista Temas Laborales. TGSS Tesorería General de la Seguridad Social. Tol Referencia Base de Datos Tirantonline (Tirant lo Blanch) TRLISOS Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. TRLGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. TSo Revista Tribuna Social. UNED Universidad Española de Educación a Distancia. Vol. Volumen.
presentación* Abriendo la gran avenida Unter den Linden, entre la Catedral católica y la Universidad Von Humbolt, un edificio viejo, casi derruido (la Von Schnippen Apoteke), contiene una leyenda capaz de obligar a pararse para reflexionar:“si algo no comienza bien, no esperes un final feliz”; trasunto del refrán castizo “lo que mal empieza, mal acaba”. El presente estudio prescinde de las situaciones de normalidad y la distribución de responsabilidades contemplada en el art. 126.1 TRLGSS (abono de las prestaciones por la Gestora o —en cuanto aquí importa— la colaboradora) Aborda, precisamente y por contra, las irregularidades
* Para facilitar la lectura del texto, las referencias de las sentencias pueden ser consultadas en el Anexo jurisprudencial. Pues tales situaciones de normalidad poca litigiosidad suscitan. Quizá entre los supuestos más dignos de resaltar esté el accidente laboral sufrido en uno de los centros por un trabajador pluriempleado, donde los Tribunales han sentado, primero, que la prestación causada debe ser abonada por las mutuas de las empresas respectivas en proporción a los salarios percibidos en cada una de ellas; después, que la base reguladora ha de venir dada por la suma de los haberes devengados en las diversas empresas con sujeción a los topes legalmente establecidos, pues si bien “el pluriempleo abarca una multiplicidad de relaciones laborales dotadas de propia individualidad, la protección social del trabajador no admite parcelaciones y debe tender a una integración unitaria de las distintas relaciones”, STS 22 julio 1998. Eco judicial idéntico ha tenido el hecho de haber sido abonada al trabajador por la colaboradora una indemnización correspondiente a una IPP, y luego habérsele reconocido a aquél una IPT, entendiendo que no será de aplicación el art. 91.3 RD. 1637/1995 —en la actualidad art. 71.1 RD. 1415/2004—, pues tal precepto “se refiere exclusivamente a la devolución a la mutua del capital coste de pensiones ingresado en la TGSS…, y parte del presupuesto de una sentencia firme anulando o reduciendo la cuantía de los derechos reconocidos por resolución administrativa o judicial”. No obstante, y como quiera que la cantidad a tanto alzado devino indebida una vez el empleado obtuvo judicialmente la declaración de IPT derivada de la misma contingencia, vendrá obligado a reintegrar el importe de la cantidad a tanto alzando a la aseguradora, pero por aplicación del art. 45.1 TRLGSS (SSTS 4 marzo y 1 diciembre 1998, 31 octubre 2001 ó 6 marzo 2003). En el envés ha sido suscitado el problema del obligado al pago de incremento de la pensión (de viudedad en el caso) prevista en un reglamento cuando los hechos causantes y la determinación del capital-coste a ingresar habían tenido lugar antes de la aprobación de la norma; estimándose al respecto que la mutua será quien deba ingresar la nueva cuantía resultante de la modificación legislativa (STS, Cont.-Admtivo., 13 diciembre 2005).
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que en el origen, o en su continuación dentro de la obligación de cotizar, pueden aparecer en el aseguramiento de contingencias profesionales a través de una mutua de accidentes de trabajo, así como del opcional destinado a cubrir la IT por riesgos comunes. Defectos de partida o de aportación periódica capaces de signar de manera indeleble el devenir jurídico de la relación casi trabada, realizada con defectos o sustituida, pero con una trascendencia práctica indudable, al menos de atender al dato de la continua litigiosidad detectada respecto al acto de inscripción de empresas, el documento de asociación (en sus elementos personal, objetivo y temporal, en este último caso planteando un supuesto especialmente complejo, cual es el de sucesión de colaboradoras unido a eventuales recaídas o recidivas), la falta de afiliación o alta de trabajadores (ya sea total, ya extemporánea) y los defectos de cotización, tanto cuando ésta no tiene lugar, como si efectuada por una cantidad menor a la correspondiente. De iniciar el paseo por la calle berlinesa en la más antigua de sus tres óperas, cabrá descubrir un nuevo mensaje, luego reproducido (al menos) en la estación de metro de Tiergarden y en la sede del antiguo gobierno ruso de Pankow (Rotstraâe): “hasta los peores desastres eventualmente tendrán una solución feliz”. Indudablemente los errores dolosos o culposos, en cuanto aquí se alude, difícilmente pueden ser calificados de “desastre”; por tal razón cabe negar que muchas de las soluciones judiciales (cuando faltan las legales) destinadas a corregirlos puedan merecer un colofón similar al ofrecido en los cuentos de los hermanos Grimm, perdidas en una interesantísima (desde el punto de vista científico o aplicativo, difícil de recibir cuando lo pretendido es la seguridad jurídica) lucha dialéctica entre contingencia o hecho causante como elemento determinante de la obligación —y aún entre la consideración formal o material de éste a igual fin—, el principio de automaticidad y una normativa contenida en los arts. 94 y ss. LSS construida sobre diferentes principios a los inspiradores de la legislación actual y siempre con la responsabilidad como telón de fondo. Siga el lector, de tal comienzo, una sucesión de complejas situaciones de hecho y de Derecho donde los autores han preferido dejar constancia de las opciones de quienes están llamados a decidir los pleitos, y más en concreto de los órganos de lo social (aun cuando la delimitación de competencias con los de lo contencioso-administrativo no deje de
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plantear problemas cuantiosos) , ordenando su discurso —eso sí— bajo criterios personales, y corrigiendo con opinión propia, o ya formulada por otros, cuanto no comparten y acaba siendo de iurisprudentia ferenda.
Un análisis detallado de los mismos, que rebasa el objeto de este estudio, en MERCADER UGUINA, J.R.: Delimitación de competencias entre el orden social y el orden contencioso-administrativo,Valencia (Tirant lo Blanch), 1996, págs. 89-123; CAVAS MARTÍNEZ, F. y SEMPERE NAVARRO, A.V.: Competencia de la Jurisdicción Social en la doctrina de unificación (1991-1997), Pamplona (Aranzadi), 1998, págs. 59-88; DESDENTADO BONETE,A.:“La nueva jurisdicción contencioso-administrativa y el orden social. ¿Una reforma frustrada?”; SALINAS MOLINA, F.:“Competencias residuales del orden contencioso-administrativo en materia laboral y de Seguridad Social: Problemas de coordinación” ó MERCADER UGUINA, J.R.: “La delimitación de competencias entre el orden social de la jurisdicción y el orden contencioso-administrativo tras la nueva LJCA”, todos ellos en AA.VV. (DESDENTADO BONETE, A., Dir.): Competencias del orden social tras la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid (CGPJ), 1999, págs. 23 y ss., 194 y ss. y 364 y ss., respectivamente; FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L.A.: Distribución y delimitación de competencias entre la jurisdicción social y la jurisdicción contencioso-administrativa, Valladolid (Lex Nova), 2001, págs. 349 y ss.; LÓPEZTAMÉS IGLESIAS, R.: Jurisdicción laboral y contencioso-administrativa: Delimitación de competencias. Doctrina y jurisprudencia, Madrid (Dijusa), 2001, págs. 359 y ss.; MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Los actos administrativos laborales y su control jurisdiccional, Madrid (CES), 2001, págs. 207 y ss.; RIVAS VALLEJO, P.: Los procesos en materia de prestaciones de la Seguridad Social, Cizur Menor (Aranzadi-Thomson), 2002, págs. 57 y ss. ó SALINAS MOLINA, F.: “Las funciones administrativa y judicial en la Seguridad Social: problemas de competencia y propuestas de solución”, en AA.VV. (GÓMEZ FERREIRO, F. y MOLINER TAMBORERO, G., Dirs.): Aspectos complejos en materia de Seguridad Social, Madrid (CGPJ), 2001, especialmente págs. 481 y ss.
CapĂtulo I
algunas claves para aquilatar la responsabilidad general de las mutuas en los supuestos de irregularidades empresariales en los actos de encuadramiento
Habiendo apuntado de manera sucinta la sofisticada urdimbre de problemas sometidos a consideración, sistemáticamente procede avanzar algunos de sus focos fundamentales, así como determinadas claves llamadas a constituir datos imprescindibles a lo largo del discurso siguiente. Tres fundamentales: el incumplimiento del mandato que pesa sobre el legislador de desarrollar —actualizando— el procedimiento para determinar y hacer efectiva la exigencia al empleador de hacerse cargo de las prestaciones por falta de afiliación, alta y cotización; la responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social cuando el empresario ha sido declarado insolvente; por último, la diferente cobertura de contingencias profesionales y comunes, capaz de afectar también a las mutuas en la medida en que éstas han visto abierta la posibilidad de asegurar la incapacidad temporal derivada de accidentes y enfermedades no laborales.
1. La falta de desarrollo del TRLGSS en punto a la responsabilidad por incumplimientos empresariales en los actos de encuadra miento dentro de un modelo constitucio nal abierto. La aplicación con carácter reglamentario de la LSS La pasividad del legislador a la hora de desarrollar tanto el anterior art. 96 LGSS como el actual art. 126 TRLGSS, y por tanto su desinterés —acompañado también por buenas dosis de incapacidad— en orden a definir a través de reglas claras cuál ha de ser el criterio de imputación para determinar la responsabilidad por incumplimiento del empresario en materia tan importante, o el procedimiento a seguir para exigirla, ha provocado importantes dudas y ha hecho surgir el motivo fundamental de cuanto algunos pronunciamientos no han dudado en calificar como “la grave oscuridad de la cuestión planteada” o “el origen de infinidad de problemas en penumbra” , y cierto jurista recoge como “la encrucijada que injerta sensiblemente la inseguridad jurídica” .
STS 15 abril 1991. SSTS 27 diciembre 1994 y 29 mayo 1997. ORDEIG FOS, J.Mª.: “Hacia un régimen público de Seguridad Social. La responsabilidad: encrucijada de la jurisprudencia”, AL, núm. 28, 1985, pág. 1423.