REGULACIÓN Y POTESTAD SANCIONATORIA. INSTRUMENTOS DE INTERVENCIÓN CLÁSICOS EN EL ESCENARIO ACTUAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
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toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
toMás s. vives antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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REGULACIÓN Y POTESTAD SANCIONATORIA. INSTRUMENTOS DE INTERVENCIÓN CLÁSICOS EN EL ESCENARIO ACTUAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DIEGO ALFONSO MIRANDA REYES
tirant lo blanch Valencia, 2021
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© Diego Alfonso Miranda Reyes
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Índice Agradecimientos........................................................................................ 13 Introducción.............................................................................................. 15 I. Situación actual de la regulación............................................................ 19 I.1. Regulación. Consideraciones sobre su noción.......................... 19 I.2. Breve evolución histórica de la regulación................................ 27 1. Regulación en el Estado Liberal........................................ 27 2. Regulación en el Estado Social.......................................... 30 3. Situación actual de la regulación. Tránsito de un Estado prestacional a uno garante.............................................. 32 I.3. Chile en el contexto del derecho de la regulación..................... 38 1. Las Superintendencias como expresión institucional de nuestro derecho de la regulación. ................................... 45 2. Sobre los problemas advertidos con relación a las Superintendencias.................................................................... 51 3. De las Superintendencias a la Comisión. El caso de la Comisión para el Mercado Financiero................................. 55 II. Lugar de la potestad sancionatoria en el ámbito de la regulación.......... 61 II.1. Actualidad de la sanción administrativa. Su vinculación con el concepto de regulación........................................................... 61 II.2. Importancia de la sanción administrativa en el panorama actual. En que se distingue de las restantes variantes de intervención.................................................................................. 65 1. Porque implica el ejercicio de una potestad clásica que debe adaptarse a la nueva realidad en que recibe aplicación................................................................................. 70
2. Por qué involucra la eventual afectación de derechos fundamentales...................................................................... 85 III. El ámbito del deber ser: sanción administrativa desde las fuentes del derecho. Principio de legalidad.............................................................. 89 III.1. Fundamentos de la sanción administrativa. Respuestas desde la Constitución Política.......................................................... 89 1. Posiciones frente a la constitucionalidad de la potestad sancionatoria en la doctrina nacional.............................. 95 2. Distinción entre la sanción administrativa y el ilícito penal. Entre lo cualitativo y lo cuantitativo......................... 108 3. Sanción administrativa, regulación y realidad en la que tiene lugar. Vinculación con la “forma” del Derecho....... 112 III.2. Sanción y Constitución Política. Enfoque desde las fuentes del Derecho............................................................................ 115 III.3. Principio de legalidad en la sanción administrativa................ 128 1. Cumplimiento del principio de legalidad en la sanción administrativa: estado de la cuestión a propósito de un ejemplo: superintendencias.............................................. 134 2. Fundamentos y objetivos del principio de legalidad. Su aplicación a la sanción administrativa............................. 140 3. Visión e influencia internacional en nuestra concepción de la legalidad de la sanción administrativa. ....................... 147 4. Crítica al principio de legalidad desde la regulación y la sanción administrativa.................................................... 153 IV. El ámbito del ser: sanción administrativa y el Tribunal Constitucional. 191 1. Ius puniendi estatal y Tribunal Constitucional.................. 193 2. ¿Concibe el Tribunal Constitucional a la sanción administrativa como una herramienta de regulación?.................. 208 3. Tribunal Constitucional y principio de legalidad en la sanción administrativa. Se acata, pero no se cumple............. 216
4. Problemas estructurales. Naturaleza jurídica de la acción de la inaplicabilidad y el vicio de legalidad en la sanción administrativa. ............................................................... 248 Conclusiones............................................................................................. 279 Bibliografía............................................................................................... 293 Anexos...................................................................................................... 305 Anexo 1: “Atribuciones normativas, sancionatorias y control respecto de las superintendencias y otros órganos similares”...... 305 Anexo 2: “Referencia a experiencias internacionales en la creación de las superintendencias y otros órganos, o en sus modificaciones posteriores”................................................................. 332
A María Angélica y Carla
AGRADECIMIENTOS Esta investigación no hubiese sido posible sin los valiosos aportes de muchas personas que, desde distintas miradas y posiciones, la nutrieron. La enumeración de ellas siempre presenta el riesgo de omitir a alguien inmerecidamente, razón por la cual sólo me limitaré a agradecer expresamente a quien no puedo dejar de mencionar. Me refiero al invaluable apoyo de la Dra. Miriam Henríquez Viñas, quien durante todo el proceso de elaboración de esta obra fue la sabia brújula de su recorrido y que, en definitiva, desde su orientación, claridad y profesionalismo hizo posible el presente trabajo.
INTRODUCCIÓN En el contexto de una sociedad en constante y veloz evolución, donde las relaciones se multiplican y complejizan, las respuestas que el Derecho pueda ofrecer se tornan del todo necesarias. Dentro de este género es posible divisar un conjunto social cada día más regulado, comprendiendo dentro de esta categoría formas e instrumentos desconocidos años atrás que hacen conveniente un ejercicio de repliegue que nos permita diagnosticar si estamos enfrentando las exigencias de mundo actual de la manera y con las herramientas adecuadas. En la tarea anterior, la forma como el Estado se relaciona con los particulares adquiere especial importancia. Esta relación puede apreciarse y analizarse desde diversos puntos de vista. Uno de ellos, dice relación con la norma fundamental de que disponen los particulares para ponerse a resguardo de los posibles excesos en que pueda incurrir la Administración del Estado. Nos referimos a la Constitución Política, que existe y se justifica, en buena medida, a través de la consecución del objetivo mencionado. Pues bien, postulamos que una de las maneras de lograr tal resguardo es mediante un sistema preciso y claro respecto de los órganos y normas habilitadas para regular las actividades de las personas en sociedad, es decir, por medio de un apropiado sistema de fuentes formales del Derecho, que sea reflejo coherente del contexto donde recibe aplicación. Dentro de las herramientas de intervención de que dispone la Administración, una de las principales, atendida su actualidad, los efectos que ocasiona sobre sus destinatarios, y la manera como se desenvuelve la actividad regulatoria actual, es la potestad sancionatoria. En este sentido, por su eventual cruce con garantías fundamentales, adquiere especial interés analizar la potestad sancionatoria como mecanismo regulatorio, partiendo de la idea que nuestro sistema jurídico encuentra problemas funcionales y estructurales para enfrentar los cuestionamientos que puedan formularse en su contra. Igualmente, se plantea como hipótesis de la investigación que el rol de la Administración del Estado ha variado sustantivamente en las últimas décadas (debido a motivos tales como la privatización del sector público o la incorporación de figuras jurídicas pertenecientes a sistemas jurídicos diversos al continental) y que su implementación en nuestro ordenamiento jurídico ha puesto a prueba el imperante sis-
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tema de fuentes formales del Derecho, no sólo en sus categorías sino también en la manera en que entendemos cada una de ellas. Con el propósito de analizar adecuadamente las ideas brevemente mencionadas, la presente investigación seguirá la siguiente estructura de trabajo. En un primer capítulo, nos referiremos a la regulación como variante de la actividad de la Administración del Estado, intentando determinar cuáles son sus elementos característicos, para a partir de ellos y desde un punto de vista temporal avizorar la evolución histórica que ha sufrido, con la intención de determinar la efectividad de la afirmación relativa a un cambio en el fin o en los medios que persigue procurar. Junto con lo anterior, se buscará aplicar lo señalado a la realidad regulatoria existente en Chile. En segundo lugar, nuestra atención se dirigirá a estudiar el lugar que ocuparía la posibilidad sancionatoria que detenta la Administración del Estado en un contexto regulatorio. Para ello se estudiará tanto su actualidad como su importancia en este ámbito, intentando advertir cuales son los elementos distintivos de ella y que permitirían diferenciarla de otras variantes de intervención. En estos dos capítulos, además del enfoque temporal, se trabajará con la intención de advertir la pertinencia de la afirmación que postula que la implementación de instituciones jurídicas originarias del common law, no se avienen, en una primera lectura, con las lógicas propias de un sistema de derecho continental, y apreciar como ello puede influir en la coherencia de nuestro sistema jurídico. Cuestión que haremos a propósito de la creación en Chile de las superintendencias, en tanto adaptación local de las agencias norteamericanas. Una vez tratado lo anterior, dedicaremos un tercer capítulo a estudiar el fenómeno de la sanción administrativa desde la Constitución Política, lo que haremos con base en la opinión que sobre este orden de ideas se han expuesto en la doctrina nacional y extranjera. Dentro de las materias que concitarán nuestra atención se encuentran apreciar cuales son las posiciones que existen respecto a la constitucionalidad de la potestad sancionatoria, como también advertir cuales son las distinciones que se realizan para dar respuesta a las problemáticas que se adviertan. Ello, bajo la inquietud de advertir que la potestad sancionatoria de la Administración analizada desde la teoría de las
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potestades públicas podría no condecirse, necesariamente, con un examen a la luz de las garantías fundamentales. Lo anterior se efectuará con un enfoque centrado en consideraciones de orden “formal”, dentro de las cuales ocupará un lugar protagónico el estudio del principio de legalidad. Respecto de este último, estudiaremos su nivel de cumplimiento en el escenario de la potestad sancionatoria de la Administración, cuales serían sus fundamentos y objetivos, para, finalmente, con base en lo anterior analizar como todo ello resulta aplicable con la realidad de la sanción administrativa en un ámbito regulatorio. El cuarto capítulo se preocupará de estudiar como la potestad sancionatoria de la Administración vive en la realidad de nuestro tráfico jurídico. Para lo anterior tomaremos como referente la labor desarrollada por el Tribunal Constitucional. Respecto de ella será necesario advertir cuál es su postura con respecto a la materia y determinar si ella es compatible con entender al ilícito administrativo al interior de un contexto regulatorio. Realizado lo anterior, nos abocaremos a apreciar directamente como este Tribunal entiende el principio de legalidad en este escenario. Por último, veremos si nuestra institucionalidad de control de constitucionalidad nos entrega mecanismos idóneos para enfrentar este tipo de cuestionamientos. En suma, el objetivo fundamental de este trabajo es entregar una mirada de conjunto a la sanción administrativa entendida como herramienta vigente y transcendental de la actividad regulatoria que desarrolla la Administración, con vistas a advertir cuáles son los desafíos y problemas a que se ve expuesta. En dicho camino daremos preponderancia a la “forma” y a los efectos que ello puede suponer en la coherencia de nuestro sistema jurídico, tomando como referente de dicha tarea el estudio respecto a la necesariedad, conveniencia y realidad del principio de legalidad en la sanción administrativa.
I. SITUACIÓN ACTUAL DE LA REGULACIÓN En este primer capítulo se busca divisar cuales son los elementos característicos de la actividad administrativa regulatoria existente en nuestro ordenamiento jurídico. Ello, pues si bien es frecuente encontrarnos con el aforismo latino “Ubi societas, ibi ius”, que promueve la idea que donde hay sociedad, hay Derecho, y donde hay Derecho hay actores que son regulados por el mismo y otros que forman parte del grupo regulador, lo cierto es que la manera cómo dicha premisa opera es un fenómeno en constante evolución y con importantes efectos en los cimientos sobre los cuales se desarrolla la actividad nacional, según tendremos ocasión de advertir. En forma previa a lo anterior estimamos necesario ocupar nuestra atención a ciertos aspectos conceptuales respecto a la noción de regulación y a partir de ahí avanzar en el estudio de la materia, desde que, según veremos, ella constituye una noción ambigua en sus contornos y presenta un innegable carácter evolutivo, en términos tales que lo que se entendía por regulación en el siglo xix es muy diverso a lo que puede llegar a significar en nuestros días.
I.1. Regulación. Consideraciones sobre su noción. Por nuestros días es usual encontrar alusiones a la idea de regulación, ya sea en referencia a su necesidad (o la falta de ella) o de su imperfección, sin embargo, no es igualmente fácil encontrar esfuerzos por precisar a qué nos referimos con ella cuando la evocamos1. Lo anterior puede explicarse, al menos en parte, sobre la base de observar que la regulación resulta ser un fenómeno connatural a la vida en sociedad y a partir de ello entenderse, por una parte, que existe un acercamiento de igual naturaleza a lo que su idea supone sin
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En nuestro medio, dicha situación es destacada por Eduardo Cordero Quinzacara al señalar que: “[s]e trataría de un concepto pluridisciplinar y jurídicamente confuso, ya que su estudio es objeto de diversos saberes, como la economía, la politología, la sociología, etc., y a la cual el Derecho ha llegado con cierto rezago. Además, según la perspectiva, este concepto puede llegar a ser muy amplio como restringido. En un primer nivel, algunos consideran que la regulación es cualquier acción que realiza el Estado respecto de la sociedad, sin importar la forma que esta tenga”. Cordero (2013), p.121.
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necesidad de mayor análisis2, como también y por oposición, supone incorporarle una característica que complejiza su entendimiento, cuál es que su ámbito de acción excede al mundo del derecho3. En este sentido se ha observado, por ejemplo, que: “la conducta humana está afectada por diversos tipos de restricciones que pueden significar distintas modalidades de regulación. El Derecho es sólo una de ellas. Al menos podemos reconocer otras tres: las normas sociales, los mercados y la naturaleza o ‘arquitectura’ propia de las cosas”4. Ello tendrá como consecuencia que un concepto que se limite a proyectar, por ejemplo, sus aspectos estrictamente jurídicos no permitirán aprehender la vastedad del fenómeno que representa5.
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En esta dirección puede entenderse la opinión de María Mercè Darnaculleta cuando advierte que la mayor preocupación desde un punto de vista conceptual sobre la regulación ha despertado como ocasión del análisis de los procesos de desregulación. Darnaculleta (2003), p.523. Sin perjuicio de lo anterior, la autora a propósito de una acepción instrumental de la regulación y del monopolio estatal en su producción observa que “[l]a existencia de una estrecha relación, una identificación casi, entre el término ‘regulación’ y el Estado puede explicar que no se haya planteado, hasta ahora, una reflexión profunda sobre su diversidad de significados.” Darnaculleta (2003), p.525. Sobre el análisis del concepto cita para su consulta: G. Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica, Comares, Granada, 1999, pp.439 y ss.; S. González-Varas Ibáñez, “Del servicio público a la regulación: ¿y de la regulación a la desregulación?”, Derecho de los Negocios, junio 2001, pp.16 a 22; R. Martín Mateo, La liberalización de la economía. Más Estado, menos Administración, Trivium, Madrid, 1988, pp.47; J. Prats y J. Company, “La construcción institucional de las capacidades reguladoras. Un tema clave en la nueva agenda de desarrollo”, Instituciones y Desarrollo, Nº 1, 1998, pp.59 a 103; J. E. Soriano García, Desregulación, privatización y Derecho administrativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1993; y A. LA Spina y G. Majone, Lo Stato regolatore, Il Mulino, Bologna, 2000. En efecto, con relación al origen del empleo de la voz regulación se señala que ella es utilizada por primera vez “en los siglos XVIII y XIX, en el ámbito de la cibernética y de la biología, para designar la capacidad de los ingenios mecánicos o de los cuerpos para recuperar su propio equilibrio”. Darnaculleta (2003), p.523. Polanco (2009), p.2. En este sentido, por ejemplo, cuando se advierte respecto de la regulación económica que: “[l]a mayoría de los problemas que plantea la regulación de servicios públicos observan cierta complejidad y su resolución conlleva implicancias sociales, económicas, políticas; resultando poco probable que una determinada