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NAIARA APARECIDA LIMA VILELA

O COMÉRCIO DE DADOS PESSOAIS E A (DES)PROTEÇÃO DA PRIVACIDADE

Apresentação: José Luiz de Moura Faleiros Júnior Prefácio: Ronny Max Machado

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O COMÉRCIO DE DADOS PESSOAIS E A (DES)PROTEÇÃO DA PRIVACIDADE

2020

Dedico a presente obra primeiramente a Deus, que ĂŠ tudo em minha vida, e aos meus pais, cuja paciĂŞncia e apoio foram essenciais para a conclusĂŁo do presente.

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO ��9 PREFÁCIO ��13 1. DO DIREITO ECONÔMICO E DA LIVRE INICIATIVA ��15 1.1. O DIREITO ECONÔMICO �� 16 1.2. DOS SISTEMAS ECONÔMICOS �� 20 1.3. MODELOS ECONÔMICOS �� 22 1.4. FORMAS DE POSICIONAMENTO ESTATAL NA ECONOMIA �� 22 1.4.1. FORMAS DE INTERVENÇÃO ESTATAL ��24 1.5. ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL �� 25 1.6. DA LIVRE INICIATIVA �� 28 1.7. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO �� 30

2. VIDA PRIVADA E INTIMIDADE ��33

2.1. A VIDA PRIVADA E A INTIMIDADE COMO DIREITOS DA PERSONALIDADE NA ERA DA TECNOLOGIA ��38 2.2. LIMITAÇÕES �� 43

3. DA OBTENÇÃO E COMÉRCIO DE DADOS PESSOAIS ��47 3.1. A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO �� 47 3.2. OS DADOS PESSOAIS �� 52 3.3. COLETA E COMÉRCIO DE DADOS PESSOAIS �� 55 4. A (DES)PROTEÇÃO DA PRIVACIDADE PELO COMÉRCIO DE DADOS PESSOAIS ��61 CAPÍTULO FINAL ��79 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ��81

APRESENTAÇÃO Foi com satisfação que recebi de Naiara Aparecida Lima Vilela o convite para apresentar sua obra, O comércio de dados pessoais e a (des) proteção da privacidade, fruto de suas pesquisas em direito digital. A obra se inicia com a aferição do contexto econômico no qual se insere o tema central da investigação: a proteção de dados pessoais e seus desdobramentos jurídicos, que demandam proteção específica. Para além dos data-rich markets, aqui descritos com a expressão utilizada por Viktor Mayer-Schönberger e Thomas Range1, importa saber de que maneira a Internet tem criado aberturas para a prática de abusos que maculam o direito fundamental à proteção de dados pessoais – que não é um tema novo, eis que apontado por Català já no início da década de 19802 –, deixando em aberto o espaço normativo no qual o tema se insere, especialmente à luz do ordenamento jurídico brasileiro.3 O desconhecimento dos cidadãos quanto às operações de coleta, tratamento e armazenagem desses dados conduz à necessidade de que sejam criados marcos regulatórios como mecanismos necessários para assegurar a plena liberdade do indivíduo na sociedade da informação. Nesse contexto, merecem destaque a iniciativa europeia denominada General Data Protection Regulation (GDPR), editada em 27 de abril de 2016 e implementada em 25 de maio de 2018, e, no Brasil, a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (a Lei Geral de Proteção de Dados, ou LGPD), em vacatio legis até agosto de 2020. 1

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MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor; RAMGE, Thomas. Reinventing capitalism in the age of big data. Nova York: Basic Books, 2018, p. 7. Comentam: “The key difference between conventional markets and data-rich ones is the role of information flowing through them, and how it gets translated into decisions. In data-rich markets, we no longer have to condense our preferences into price and can abandon the oversimplification that was necessary because of communicative and cognitive limits.” CATALÀ, Pierre. Ebauche d’une théorie juridique de l’information. Informatica e Diritto, Nápoles, ano IX, jan./apr. 1983, p. 20. DONEDA, Danilo. O direito fundamental à proteção de dados pessoais. In: MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti (Coords.). Direito digital: direito privado e Internet. 2. ed. Indaiatuba: Foco, 2019, p. 36.

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O processamento de dados pessoais tornou-se um aspecto integrante da atividade social e econômica na esfera digital. Através do desenvolvimento de novos produtos e serviços, os mercados estimulam a demanda e respondem ao clamor social por eficiência e conveniência. Esses serviços antecipam o que os clientes querem e fornecem opções. Além disso, as empresas podem classificar as preferências do consumidor por meio do uso de algoritmos de perfilhamento, que extraem grandes conjuntos de dados para formar padrões e correlações e classificam os assuntos em grupos e categorias. Essas bases de dados digitais permitem a construção de registros inclusivos e persistentes de hábitos individuais, informações demográficas, crenças, preferências ou comportamento psicológico.4 É nesse contexto que a proposta de Naiara Vilela se insere, pois traz luz a um problema hodierno que, embora não seja novo, ainda é de difícil diagnóstico e demanda entrelaçamentos conceituais que não mais permitem aos ‘ramos’ do direito qualquer tentativa de aferição insular. E, com a potencialidade lesiva de práticas decorrentes dos processos de coleta, tratamento e armazenagem de dados – consolidando o chamado Big Data – torna-se de curial importância que se traga luz a essa problemática. O risco que se pretende evitar é o da consolidação dos “impérios da comunicação”, apontados por Tim Wu5 – verdadeiros conglomerados informacionais alçados ao patamar em que afrontam a privacidade6 e se tornam capazes de se sobrepujar ao Estado –, e a 4 5 6

TAMÒ-LARRIEUX, Aurelia. Designing for privacy and its legal framework: data protection by design and default for the Internet of Things. Basileia: Springer, 2018, p. 3. Cf. WU, Tim. The master switch: the rise and fall of information empires. Nova York: Vintage, 2010. PAGE, Joseph A. American tort law and the right to privacy. In: BRÜGGEMEIER, Gert; CIACCHI, Aurelia Colombi; O'CALLAGHAN, Patrick (Eds.). Personality rights in European tort law. Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p. 41. Anota: “The argument constructed by Warren and Brandeis was simple and straightforward. They first deduced from existing causes of action in tort a judicial willingness to safeguard human feelings from undue interference on the part of others. Then, seeking to establish a factual basis to support the need for additional legal protection, they described the new ways by which an aggressively intrusive mass media could infringe upon these feelings by publishing accurate but personally sensitive information against the wishes of their subjects. From this they drew the conclusion that the common law could and should protect feelings bruised by these novel invasions by fashioning a novel form of tort liability that would provide compensation

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partir dos quais a proteção de dados pessoais passa a demandar da Ciência Jurídica, particularmente do direito econômico e do direito concorrencial, soluções que vão além do usual labor regulatório do Estado neste novo plano ‘digitalizado’ das interações humanas, demandando intervenção substancial para a proteção de direitos. Os conceitos de Code (Lawrence Lessig) e de Lex Informatica (Joel R. Reidenberg e outros)7 são suficientes para evidenciar o problema? Aparentemente, as respostas não são tão simplórias e demandam muito mais do que o mero aclaramento da insuficiência regulatória. Perpassa, como destaca a autora, pela necessidade de reforço axiológico à proteção da privacidade para sua conjugação com a almejada liberdade econômica. No curso dos quatro capítulos que compõem a obra, o leitor se defrontará com esses instigantes assuntos, mas que estão expostos com clareza e didática por Naiara Vilela. Espera-se que a obra, além de trazer luz a essa preocupação hodierna, consolide e propague a necessidade de uma cultura de prevenção aos ilícitos violadores da privacidade e da proteção de dados pessoais. Somente assim o Direito será aperfeiçoado ao ponto de não apenas tutelar repressivamente danos decorrentes de práticas espúrias relacionadas ao Big Data, mas também para poder evitá-los. Congratulando a autora, fica o desejo de que seus leitores desfrutem da leitura da obra! José Luiz de Moura Faleiros Júnior Mestre em Direito. Advogado.

to victims and thereby deter excessively intrusive conduct in the future. Concluding their tour de force, they carefully delineated the parameters of the new cause of action, mainly by listing defences that might be raised against it and other limitations on liability.” Confira-se: LESSIG, Lawrence. Code 2.0. 2. ed. Nova York: Basic Books, 2006, p. 60; REIDENBERG, Joel R. Lex Informatica: the formulation of information policy rules through technology. Texas Law Review, Austin, v. 76, n. 3, p. 553-584, 1998, p. 582; WIENER, Jonathan B. The regulation of technology, and the technology of regulation. Technology in Society, Durham, n. 26, p. 483-500, 2004, p. 495-496.

PREFÁCIO A proteção dos dados pessoais em nosso país cada vez mais tem sido destaque e, consequentemente, encontrou respaldo no plano legislativo com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados. As atividades nos ambientes digitais envolveram as pessoas que, sem perceber, deixam constantemente um rastro digital com todos os dados capazes de identificar, de modo padronizado, características personalíssimas dos indivíduos. Diante disto, o comércio eletrônico tornou-se objeto que proporcionou uma variedade de discussões a respeito do tratamento aplicado aos dados dos consumidores. Neste contexto que a obra, o comércio de dados pessoais e a (des) proteção da privacidade apresenta de maneira clara e precisa as questões inerentes ao papel da atividade comercial em ambiente digital e os impactos destas ações no campo dos direitos fundamentais, mais especificamente o da privacidade, a autora, por meio de uma abordagem consistente no plano teórico e fazendo uso de um tratamento reflexivo e crítico, permite ao leitor uma série de compreensões a respeito do papel do comércio eletrônico e o comprometimento da proteção dos dados pessoais de consumidores, bem como a fragilidade da privacidade, em razão da escassez de mecanismos protetivos e inibitórios às possíveis violações. O comércio de dados pessoais e a (des)proteção da privacidade é um livro de enorme relevância e fará com que acadêmicos e pesquisadores na área do Direito ampliem suas perspectivas reflexivas e críticas sobre o futuro no campo da proteção de dados pessoais no Brasil e a importância de uma efetiva tutela da vida privada. Ronny Max Machado Mestre em Direito. Advogado. Professor.

1. DO DIREITO ECONÔMICO E DA LIVRE INICIATIVA O Direito, enquanto ciência social, é motivado pela necessidade que os indivíduos têm de viver em sociedade. Ele concede ao Poder Público autoridade para manter uma estrutura organizacional, utilizando, se necessário, o uso da força. Para uma vida tranquila e harmônica em coletividade é necessário regras para regular o comportamento individual e social. No início, os próprios indivíduos realizavam sua justiça, mas, com o passar dos anos, o Estado assumiu o papel de disciplinar e legislar normas com o cumprimento obrigatório por todos. Assim, o Direito é um conjunto de normas relativas às ações humanas na vida social, coercitivamente imposta por uma organização soberana em observância de todos com a finalidade de pacificação da sociedade.8 As normas dizem respeito a vários seguimentos como, por exemplo, o da economia. Para alguns teóricos, o relacionamento entre Direito e Economia é tão íntimo que chega a ser considerado uma mesma ciência.9 Assim, a relação entre essas disciplinas é dada pelo estudo do direito econômico. Inicialmente a matéria foi estabelecida como ciência pelos fisiocratas e o movimento entre as disciplinas diz respeito a “uma corrente acadêmica de juristas e economistas que procura analisar o fenômeno jurídico sob uma óptica comum, baseada em princípios econômicos.”10. FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 4. 9 MASSO, Fabiano Del. Direito econômico esquematizado. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 235. 10 PINHEIRO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 83. 8

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O direito é visto como um sistema que dita incentivos e obrigações e, dentro da economia, se encontra, por exemplo, a regra de livre iniciativa. Sendo assim, a análise do direito juntamente com a economia se perfaz na matéria do direito econômico.

1.1. O DIREITO ECONÔMICO Como quase todo direito, o direito econômico surgiu por meio de uma necessidade social. Visto como instrumento jurídico que legitima a prática econômica, ele modela essas relações em busca da justiça social. O início do direito econômico é datado com a primeira grande guerra, mas desde a Revolução Industrial, onde os recursos migraram do campo à cidade, houve uma mudança no cenário social e econômico. A classe empresarial nasceu e mostrou sua força substituindo os poderosos donos de terras nas negociações e no encaminhamento das decisões do Estado11. Assim, a influência monetária começou a incitar a necessidade da junção das ciências sociais, do direito e da economia. A concentração das riquezas nas mãos da burguesia fez surgir mudanças. G. Farjat explana que “a concentração capitalista é o fenômeno decisivo do direito econômico. É ela que está na origem de todas as grandes mutações das sociedades industriais: a intervenção do Estado, teremos ocasião de retornar a isso, é uma consequência da concentração.”12. Esse contexto propiciou o surgimento do direito econômico e, com o início da primeira guerra mundial, perceberam a relevância da produção econômica e a necessidade de intervenção estatal. Para ter um grande arsenal armamentista, as nações estimularam as indústrias a adaptar a estrutura econômica para o período de guerra. No 11 BAGNOLI, Vicente. Direito econômico. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p.4. 12 G. FARJAT. Droit Économique, 1982 apud FONSECA, João Bosco Leopoldino. Direito econômico. 9ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2017. Livro digital.

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final da guerra os países participantes tiveram perdas populacionais e materiais que fez com que se impusesse cada vez mais a interferência estatal no contexto socioeconômico. Como resultado da primeira guerra mundial, a Alemanha se tornou república e editou, na cidade de Weimar, uma constituição a fim de pacificar os ânimos de uma rebelião naval que se transformara em guerra civil. Neste documento, o Estado ditava princípios e regras para o controle do fenômeno econômico frente aos interesses sociais. Na quinta secção, o artigo 151 dizia que “A ordenação da vida econômica deve obedecer aos princípios da justiça, com o fim de assegurar a todos uma existência conforme a dignidade humana. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica dos indivíduos. [...]”13. A Constituição de Weimar foi uma das pioneiras a não apenas defender os direitos e garantias contra o Estado, mas a impulsionar o Estado a agir de forma positiva a partir de políticas públicas e programas de governo na área da educação, trabalho, saúde, entre outros. A Carta Magna da Alemanha tornou visível a exigência de grupos sociais e a intervenção do Estado na livre iniciativa da competição dos mercados.14 No decorrer do texto constitucional, ficou ainda mais presente a interferência estatal no domínio econômico quando se criou o Conselho Supremo da Economia, devendo todos os projetos de lei político-social ou político-econômico passar por ele. Nas palavras de Pinheiro: Com a instituição dos Conselhos, a Constituição de Weimar reconheceu não apenas a necessidade de intervenção estatal em determinadas esferas, para os fins de viabilizar a fruição, por um maior número de pessoas, dos direitos fundamentais por ela previstos, mas estabeleceu, também, que os termos, as medidas e os modos com os quais essa intervenção se efetivaria deveriam contar com o apoio, o respaldo e a opinião das categorias envolvidas15. 13 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. Livro Digital. 14 BAGNOLI, Vicente. Direito econômico. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p.11. 15 PINHEIRO, Maria Cláudia Bucchianeri. A Constituição de Weimar e os direitos fundamentais sociais. In: Senado Federal. Disponível em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/

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Essa Constituição teve vigência por pouco tempo, mas se tornou um modelo. Suas linhas sistematizavam a conduta do Estado, demonstrando como deveria ser a intervenção nos setores econômicos e sociais. Outro acontecimento foi destaque na modificação do cenário econômico. A Constituição do México de 1917, promulgada antes da Constituição de Weimar, resultado também de conturbadas manifestações sociais, previa a intervenção do Estado em seu artigo 25, afirmando que “os setores sociais e privados da economia sujeitam-se aos interesses públicos e ao uso, em benefício geral, dos recursos produtivos, devendo-se cuidar, portanto, de “su conservación y el médio ambiente””16. Essas constituições foram significativas, pois além de tratar sobre a economia, marcaram uma nova fase constitucional, a do constitucionalismo social. Conforme explica Nazar17, a segunda geração dos direitos fundamentais baseia-se na intervenção do Estado para a ascensão social do cidadão. Antes os textos constitucionais não se importavam tanto com a economia, e os direitos de primeira geração18 eram o foco constitucional. bitstream/handle/id/92449/Pinheiro%20Mari a.pdf >. Acesso em: 28 jan. 2019. 16 PINHEIRO, Maria Cláudia Bucchianeri. A Constituição de Weimar e os direitos fundamentais sociais. In: Senado Federal. Disponível em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/ bitstream/handle/id/92449/Pinheiro%20Mari a.pdf >. Acesso em: 28 jan. 2019. 17 NAZAR, Nelson. Direito econômico. 3 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Edipro, 2014. p. 41. 18 Segundo o Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança 22.164/SP citando Celso Lafer, as gerações dos direitos são explicadas da seguinte forma: “enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade”. (STF, MANDADO DE SEGURANÇA: MS 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85691> Acesso em: 01 de fev. 2019.). Assim, podemos identificar os direitos de primeira geração como os de natureza individualista que limita a atuação do Estado; os de segunda geração de caráter social, econômico e cultural; e os de terceira geração como os provenientes de fraternidade. Ainda, existem os direitos de quarta geração que são os direitos do povo relativos à informática, softwares, clonagens, entre outros; os de quinta geração correspondente ao direito de paz; e o de sexta geração compreendido o direito à democracia, informação e pluralismo político.

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A influência dessas constituições foi maior após a segunda guerra mundial, consolidando a atuação do Estado na economia nas Cartas francesa de 1946, italiana de 1947 e alemã de 1949.19 Desse modo, as alterações no contexto social levaram a um novo olhar jurídico. Figueiredo ensina que “com os avanços das necessidades de regulamentação e harmonização do mercado econômico, o pensamento jurídico teve que disciplinar as atividades dos detentores dos fatores de produção com o interesse da coletividade, havendo necessidade de se organizar em caráter constitucional o disciplinamento aplicável à ordem econômica.”20. Em decorrência de movimentações históricas houve a junção do direito e da economia. Os direitos de segunda geração se consolidaram e o direito econômico começou a aparecer em constituições. O Estado tomou posição mais atuante no âmbito econômico- social. O direito econômico então pôde ser definido como um conjunto de normas que autorizam e amparam o Estado a intermediar a ordem econômica com a finalidade de assegurar justiça social. Nas palavras de Figueiredo o direito econômico é o [...] ramo do Direito Público que disciplina a condução da vida econômica na Nação, tendo como finalidade o estudo, o disciplinamento e a harmonização das relações jurídicas entre os entes públicos e os agentes privados, detentores dos fatores de produção, nos limites estabelecidos para a intervenção do Estado na ordem econômica.21

O objeto do direito econômico consiste na alternativa do Estado, dentro de moldes predefinidos, de interferir na atividade econô19 A Constituição francesa após reafirmar os direitos do homem acrescentou princípios políticos, econômicos e sociais, incluindo ainda uma autorização para transformar o bem, as empresas ou a exploração que adquirir características de serviço nacional em propriedade da coletividade. A Constituição italiana, inspirada na da França, admitiu a transferência de empresas para o Estado caso fosse de interesse geral, mas mediante indenização. E por fim, a Constituição alemã de 1949 também previu a transferência de terras, meios de produção, recursos naturais à propriedade coletiva. (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 46) 20 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 45. 21 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 7.

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mica para regular o mercado. A regulamentação da política econômica visa resguardar os interesses individuais da ideologia adotada pela ordem econômica, utilizando para isso o princípio da economicidade22. A economicidade direciona o foco do Estado em políticas públicas de planejamento da ordem econômica, reduzindo gastos desnecessários para um desenvolvimento racional do país. Em síntese, esse princípio faz a interpretação do raciocínio econômico nas decisões jurídicas. Na visão de Patrício23, o objetivo do direito econômico é a organização da economia com a definição jurídica do sistema e regime econômico a ser adotado pelo Estado. Consiste, ainda, no controle da economia a fim de equilibrar as relações entre o Estado e os detentores de fatores de produção, disciplinando as decisões econômicas não estatais. Dessa forma, o direito econômico trata-se de um ramo que circula entre o mundo do dever ser com os fatos econômicos. Possui como característica a mobilidade das normas, conforme o contexto e as influências do Estado, permeando entre os valores públicos e privados. Entretanto, o direito econômico pode variar de acordo com a análise jurídica dos sistemas e modelos econômicos.

1.2. DOS SISTEMAS ECONÔMICOS Os sistemas econômicos são instituídos por um conjunto jurídico-social o qual determina o modo de produção e como é repartido o produto econômico. Os principais sistemas são dois, em um o que é produzido é individualizado e no outro a produção se destina à coletividade. O sistema capitalista tem como característica o direito de propriedade privada, liberdade da iniciativa, propriedade dos fatores de produção, entre outros. A liberdade é o principal gestor desse sistema 22 SOUZA, Washington Peluso Albino. Primeiras linhas de direito econômico. 6ª ed. São Paulo: Editora LTR, 2005. Livro digital. 23 PATRÍCIO, J. Simões. Curso de direito econômico. 2. ed. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1981. p. 76-77.