1_E000020005742

Comité Científico

Michael D. Green (Wake Forest University, Estados Unidos)

Marcela Castro de Cifuentes (Universidad de Los Andes, Colombia)

Diego M. Papayannis (Universidad de Gerona, España)

Jane Stapleton (National Australian University, Australia)

Javier Tamayo Jaramillo (IARCE, Colombia)

Enrique Gil Botero (IARCE, Colombia)

Jaime Orlando Santofimio Gamboa (Universidad Externado de Colombia / IARCE, Colombia)

María Cecilia M’Causland (Universidad Externado de Colombia)

Aìda Kemelmajer de Carlucci (Universidad Nacional de Cuyo, Argentina)

Josep Solé Feliú (Universidad de Gerona, España)

Consejo Editorial

Sergio Rojas Quiñones (Universidad de Los Andes / IARCE)

Verónica Echeverry Salazar (Universidad de Antioquia / IARCE)

Felisa Baena Aramburo (Universidad Eafit / IARCE)

Hugo Cárdenas Villarreal (Universidad de Chile, Chile)

Leysser León Hilari (Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú)

Maximiliano A. Aramburo Calle (IARCE)

RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL ESTADO

DIRECTOR

Andrés Orión Álvarez Pérez

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

Cl. 11 # 2-16, Bogotá

TELFS.: 4660171

Email: tlb@tirant.com www.tirant.com/co

Librería virtual: www.editorial.tirant.com/co

ISSN: 1657-1215

MAQUETA: Innovatext

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

1.

UN ACERCAMIENTO A LA CONCURRENCIA DE LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS EN LA CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR, LA

2. DISCUSIONES Y REFLEXIONES CONTEMPORÁNEAS LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Y SUS FINALIDADES EN LA LEY DE TRANSPARENCIA: ¿DE DÓNDE VIENE Y PARA DÓNDE VA?

EQUIDAD Y EPIQUEYA EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN MODALIDAD CLAIMS MADE: ES ABUSIVA Y, POR TANTO, INEFICAZ LA CLÁUSULA QUE EXCLUYE EL COVID-19 O SIMILARES EN LA RENOVACIÓN DEL SEGURO

ENTRE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL SUBJETIVA Y OBJETIVA EN ACCIDENTES DE TRÁNSITO

3. POR LOS TRIBUNALES

Llegamos al número 45 de nuestra publicación Responsabilidad Civil y del Estado. Son 28 años de dedicación, crecimiento, aprendizaje y aporte a esta área del conocimiento, específicamente el derecho de daños en el sector público y privado, acompañado de su aseguramiento.

Como lo decíamos en la presentación de la pasada edición, en sus inicios se trataba de un producto que ahora podemos calificar de artesanal, con una periodicidad bien intencionada que, sobre todo, tenía la pretensión de convertirse en órgano de divulgación de ideas que los miembros del Instituto querían someter a discusión. Sin embargo, fue siempre muy bien recibida por el público y el tiraje aumentó número tras número.

Ahora, tantos años después, de un trasegar complejo, lleno de buenos propósitos, de crecimiento a nivel nacional y por fuera de nuestras fronteras, con otra manera de comunicar, con los retos de la época, y con otras expectativas de crecimiento, seguimos de la mano de la editorial Tirant lo blanch, una editorial académica de gran prestigio en Iberoamérica, continuamos trabajando con un comité científico y un consejo editorial, del más alto nivel internacional, que busca garantizar la pertinencia, rigor y actualidad de los textos que recibimos para su publicación.

Tirant cuenta con más de 10.000 autores y publica 1.000 obras al año, con circulación en 40 países, lo que hace evidente su liderazgo académico y editorial en Latinoamérica y Europa, con lo cual la Revista Responsabilidad Civil y del Estado, ya está alcanzando enorme y destacada visibilidad, lo que afianza su prestigio, rigor y reconocimiento.

Con esa decisión y determinante vinculación, estaremos presentes en las grandes librerías del mundo, y en las más calificadas bases de datos y bibliotecas virtuales, con una extraordinaria visualización on line y tecnología en la nube, lo que sin duda nos pone a la vanguardia del óptimo acceso a la información y circulación sin fronteras, dejando claro que mantendremos igualmente la circulación física de la Revista.

Reiteramos la información suministrada anteriormente, en el sentido de que hemos concebido una estructura de la revista por secciones, algunas de las cuales podrán aparecer (o no) en función de lo que en cada convocatoria de artículos se reciba, por lo cual veremos secciones como “Estudios”, destinada a artículos de investigación; “Discusiones y reflexiones contemporáneas”, para dar cabida a escritos de diferente naturaleza que no puedan calificarse como resultado de investigación de acuerdo con los parámetros propios de las revistas científicas. Así mismo, como un compromiso

abierto la función práctica que nos inspira, la sección “Por los tribunales” pretende dar cuenta de discusiones a partir de sentencias importantes, reivindicando el género del comentario jurisprudencial. Por otro lado, cada cierto tiempo tendremos la publicación de los trabajos que resulten elegidos como aptos para su publicación, que procedan del Concurso Nacional para estudiantes “Gilberto Martínez Rave”, que va para su quinta versión. En otros números aspiramos a tener otras secciones, con recensiones bibliográficas, entrevistas y notas varias, convencidos de que el quehacer académico de los juristas no se encorseta de manera inamovible en la rigidez de ciertas métricas ahora muy de moda. Esta revista quiere seguir siendo un espacio de divulgación de la investigación de alta calidad, y también de reflexión sobre los temas en los que el ejercicio del derecho demanda las luces de quienes pueden iluminar con su conocimiento y experiencia la cotidianidad de otros.

Ponemos pues a su disposición de la academia esta nueva edición, cuya presentación se realizará en el marco del próximo Congreso Nacional de Responsabilidad Civil, que se realizará en el mes de agosto de 2023 en la ciudad de Medellín.

1. ESTUDIOS

UN ACERCAMIENTO A LA CONCURRENCIA DE LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS EN LA CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR, LA SITUACIÓN DE LA VÍCTIMA-CONDUCTOR: UNA MIRADA PARALELA A LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN ESPAÑA Y COLOMBIA

RESUMEN: La víctima-conductor de un vehículo a motor, en la concurrencia de actividades riesgosas del mismo tipo, ha sido un tema en el derecho de daños que emergió como fruto de la Revolución Industrial. Muchas han sido las ventajas obtenidas por el hombre debido al uso de las máquinas: ha llegado a lugares donde no había estado, logrado transportar mayores cantidades de mercancías, movilizarse masiva o privadamente en un medio de transporte e, inclusive, atravesar ciudades y países disminuyendo los tiempos de traslado. Sin embargo, con el desarrollo y el uso de los vehículos a motor llegó el daño afectando los bienes, la integridad física y la vida; por tanto, ante el provecho que generaba el desarrollo y la necesidad de proteger la sociedad, doctrinantes, tribunales y el legislador intervinieron para dar equilibrio al desarrollo y sus consecuencias. El presente trabajo pretende hacer un acercamiento paralelo a la realidad en España y Colombia con respecto a este tema; se estudiará la manera como los jueces valoraron los casos con un sistema de atribución de responsabilidad inapropiado y cómo, en definitiva, la ley pone orden en España y en Colombia aún se espera1.

PALABRAS CLAVE: concurrencia de actividades peligrosas, riesgo, culpa presunta, responsabilidad objetiva, víctima conductor.

INTRODUCCIÓN

El supuesto al que intentaremos acercarnos en este artículo, se analizará dentro del marco de la responsabilidad civil —daños causados por el ejercicio de actividades peligrosas concurrentes—. Podemos decir de entrada que la cuestión se ha dilucidado

* Abogado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en Derecho de la Responsabilidad Civil y del Estado por la Universidad de La Sabana, máster en Derecho de Daños por la Universidad de Girona, España. Fundador de la firma AT Abogados Especializados en Accidentes de Tránsito. Correo electrónico: directorjuridico@at-abogadosespecializados.com. Celular: 3123758338

1 Este artículo fue presentado y aprobado como trabajo de fin de máster para la maestría en Derecho de Daños por la Universidad de Girona, 2019-2020.

ya dentro de un régimen de responsabilidad por culpa o bajo uno de responsabilidad objetiva: en cualquiera de los dos marcos valorativos, el efecto de la participación de la víctima-conductor del vehículo a motor cuando con su conducta incide en el daño es la exoneración de la responsabilidad del otro concurrente o la reducción del importe de la indemnización a la que tiene derecho.

Antes de analizar lo anterior, debemos memorar que la reparación de la víctima-conductor de un vehículo a motor adquirió atención en el derecho español y el colombiano alrededor de los años 30 del siglo pasado, ello encuentra explicación en el incremento del uso de este medio de transporte en las grandes urbes y los siniestros residuales propios del desarrollo. Estos acontecimientos y la ausencia de una norma especial que regulara la materia llevó a los tribunales a abordar la cuestión con los códigos civiles que tenían a la mano; instrumentos cuya cláusula general de responsabilidad era el criterio de la culpa, poco adecuado para plantear soluciones justas a las nuevas realidades donde el riesgo que se generaba con el uso de las máquinas era el origen del daño2.

La particularidad de estos casos radica en la dificultad que tiene la víctima para probar la culpa en cabeza de quien conduce un vehículo a motor: ¿cómo probar la distracción del conductor o que se quedó dormido o que conducía en zigzag sobre la vía cuando, por ejemplo, la víctima directa fallece?, ¿debía el lesionado o el familiar del que pierde la vida soportar, además del daño, el deber de probar la culpa?, o ¿en caso de no hacerlo, cargar con el daño?, ¿es justo que una persona se beneficiara de la actividad desarrollada con el vehículo a motor y otro beneficiario asumiera el efecto adverso cuando también la realizaba?, ¿qué es lo justo cuando ambos conducen vehículos a motor y uno o ambos resultan lesionados?, ¿es fácil probar la culpa?

Interrogantes como estos y la ausencia de una norma especial que permitiera atribuir responsabilidad con un criterio distinto al de la culpa llevaron a los tribunales y la doctrina de ambos países a considerar distintas teorías con el objeto de resolver los casos de colisión de vehículos a motor3; sin embargo, pese al esfuerzo de los jueces, no

2 Estos códigos fueron emitidos cuando apenas se estaba registrando el primer vehículo a motor. “El ingeniero alemán Carl Benz solicitó la patente para el primer vehículo a gasolina el 29 de enero de 1886”, otorgando a la oficina alemana de Berlín el registro de referencia DRP 37435. Redacción Motor, “Hace 130 años se patentó el automóvil”, Motor, (2016), www.motor.com.co/ actualidad/industria/130-anos-patento-invento-automovil/25002. (Consultado el 26 de febrero 2021)

3 Se pueden destacar las teorías que pusieron la mirada en el elemento subjetivo —la presunción de culpa, la neutralización de presunciones, presunciones reciprocas, compensación de culpas, absorción de la culpa del agente por la de la víctima y absorción de la culpa de la víctima por la del agente—, en el riesgo —relatividad de la peligrosidad— y las que lo hicieron simultáneamente en la causalidad y el riesgo —cuota de responsabilidad del agente y víctima o grado de incidencia

es menos cierto que se generó con las distintas sentencia, a su vez, inseguridad jurídica tanto para la víctima como para el agente, pues una podría ser la teoría para la fecha de los hechos y otra la del día de la sentencia.

Se considera que, al introducirse el criterio del riesgo y un régimen de responsabilidad objetiva en el sistema jurídico español con la ley del 8 de noviembre de 1995, se logró articular coherentemente el sistema y darle estabilidad tanto a víctima como a victimario4; ingredientes legales que evolucionaron en normas posteriores hasta la actual ley 35 del 22 de septiembre de 2015 “sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor”5 —en adelante LRCSCVM.

En Colombia, durante todo el siglo pasado y lo que va de este, la jurisprudencia se valió de las normas contenidas en el código civil para juzgar las pretensiones indemnizatorias de la víctima-conductor. Es importante señalar que, aunque el código civil incluye norma expresa que sin esfuerzo interpretativo permite la facultad moderadora de los jueces, no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma legal que regule la responsabilidad del conductor del vehículo a motor por el factor riesgo y mucho menos bajo un régimen de responsabilidad objetiva; sin embargo, se espera que el criticado proyecto de reforma al código civil6 se convierta en ley o, por lo menos, en material base para norma especial que zanje la cuestión.

causal en la producción del daño, imputación objetiva (fáctica y jurídica)—; doctrinas que, como veremos más adelante, no se presentaron en la jurisprudencia de manera lineal en el tiempo, sino concomitantes.

4 Régimen aplicable para los daños a las personas que incluyó en norma sectorial la facultad moderadora de los jueces para reducir la indemnización en caso de concurrencia de negligencia del conductor y del perjudicado. Como antecedente a esta ley está la ley de uso y circulación de vehículos de motor del 24 de diciembre de 1962 (Ley 122 de 1962, 24 de diciembre de 1962. Sobre uso y circulación de vehículos de motor. BOE 310) pero Mariano Medina Crespo señala al respecto que el principio de imputación por riesgo fue incluido como un principio informador recogido en la exposición de motivos, pero no, expressis verbis, en su articulado. Mariano Medina Crespo, Responsabilidad civil automovilística: De las culpas absueltas a las inocencias condenadas (Granada: Comares, 1996), 189.

5 Ley 35 de 2015, 22 de septiembre de 2015. De reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. BOE 228.

6 Proyecto propuesto por la Universidad Nacional de Colombia al finalizar el primer semestre del año 2020. Cuenta con el apoyo del Ministerio de Justicia y se encuentra en etapa de socialización, puede consultarse en: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Proyecto de código civil de Colombia – Primera versión: Reforma del código civil y su unificación en obligaciones y contratos con el código de comercio (Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, s. f.).

Este proyecto en los artículos 553 y 554 deja claro que se entiende por actividades peligrosas aquellas que ofrecen riesgos, y señala que la responsabilidad será sin culpa. Debemos mencionar que la Ley 769 de 2002 (6 de julio de 2002. Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 44932), al definir en el artículo 2 el con-

Este trabajo quiere informar al lector, no sin críticas, los aspectos relevantes del derecho español y colombiano visibles en la ley y la jurisprudencia, sin ser un estudio exhaustivo y pormenorizado de la situación de la víctima-conductor del vehículo a motor en los últimos 120 años. Por otro lado, se estudiará la evolución del problema planteado y su estado actual que, al final, será útil para tener una conocimiento general y paralelo, o comparativo si se prefiere, con el fin de constituir un instrumento base para estudios posteriores.

El análisis se realizará de manera separada en el derecho de ambos países, y en atención al orden cronológico en que entraron las leyes que regularon la materia en España y el impacto que tuvo en las decisiones de los jueces. Del otro lado del Océano Atlántico, el estudio se llevará a cabo en virtud de la evolución jurisprudencial y el “actual” proyecto de ley.

LA SITUACIÓN DE LA VÍCTIMA-CONDUCTOR EN EL DERECHO ESPAÑOL

La ley

El Código Civil

El objeto de este breve acápite es mencionar los artículos del Código Civil usados por el Tribunal Supremo español antes de la entrada en vigencia de las leyes sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, pues, como se dijo al inicio de este trabajo, fueron las normas del Código Civil7 las que sirvieron de base al Tribunal Supremo para allanar el asunto de la responsabilidad civil derivada de los accidentes de circulación de vehículos a motor, por tal motivo, se cree que es importante mencionarlas. En síntesis, el Tribunal Supremo se valió de los siguientes artículos: a) artículo 1902, sobre la responsabilidad por culpa, “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”8; b) artículo 1903, responsabilidad por el hecho ajeno; sirvió para sustentar la obligación solidaria de reparar9; c) artículo 1103, sobre la facultad moderadora10.

cepto de ‘accidente de tránsito’, no usó el criterio de riesgo y, cuando en el artículo 55 se refiere al comportamiento del conductor, aunque hace tímidamente una alusión al riesgo, ello en nuestro ordenamiento no ha alcanzado a erigirse como base para atribuir responsabilidad.

7 Real Decreto de 24 de julio de 1889. Por el que se publica el Código Civil. Gaceta de Madrid 206. , Entró en vigor el 16 de agosto de 1889.

8 Real Decreto de 24 de julio de 1889. Art. 1902 del 24 de julio de1889.

9 Al respecto, señala el autor Jaime Santos Briz al comentar la sentencia del 14 de febrero de 1964, ratificando la doctrina de 24 de marzo de 1953 y, por tanto, creando ya jurisprudencia, que “si bien es cierto que la solidaridad al no presumirse debe expresamente establecerse, hay casos en que la impone el legislador”. Además, indica que, en resumen, la solidaridad se halla impuesta

Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, Ley 30/199510

Fue con esta norma que cambió el asunto a favor de la víctima en general y de la víctima-conductor de un vehículo a motor en el ordenamiento jurídico español, la Ley 30 de 1995, disposición adicional octava sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, artículo 111 reglamentó, por primera vez, el supuesto de concurrencia de culpa en una ley especial: “Si concurrieren la negligencia del conductor y la del perjudicado se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento en la cuantía de la indemnización, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes”12. Esta norma señalaba que, en caso de concurrencia de negligencia del conductor y la del perjudicado, se debía proceder a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento en la cuantía de la indemnización, lo que debía hacerse en atención a la entidad de las culpas concurrentes, modificación que para el derecho colombiano no resultaba en una novedad.

Lo que sí resulta relevante de esta ley es que elevó a rango legal el criterio del riesgo creado por la conducción de vehículos a motor como el factor para atribuir responsabilidad, ya fuera por daños a las personas o a los bienes: “El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los por el artículo 1903 del Código Civil de una manera implícita, porque, principalmente, la garantía del perjudicado exige que, para conseguir la indemnización, pueda dirigirse indistintamente contra ambos responsables o contra cualquiera de estos, puesto que cada uno de ellos es deudor por entero de la obligación de reparar la totalidad del daño causado. Jaime Santos Briz, La responsabilidad civil: derecho sustantivo y derecho procesal (Madrid: Montecorvo, 1986), 609.

10 Tribunal Supremo. STS 443 del 7 de junio de1991. Magistrado Ponente Dr. Jesús Marín Martínez Pardo. Estipula que “la facultad moderadora que establece el artículo 1103 del CC, ya que cuando ambos agentes han incurrido en omisión de la diligencia y sus respectivos comportamientos no llegaron a romper la relación de causalidad, sin erigirse ninguno de ellos en el único factor desencadenante del hecho dañoso, su actuación concomitante no elimina la obligación de indemnizar e impone una equitativa moderación y repartimiento del quantum a resarcir atendidas las entidades igualitarias de las culpas concurrentes”. Tribunal Supremo. STS 443 del 7 de junio de 1991. Varios autores criticaron el uso de esta norma, pues, a su juicio, debió disponerse del criterio de equidad. Véase en ese sentido: Ricardo de Ángel Yágüez, Tratado de responsabilidad civil (Madrid: Civitas, 1993), 84; Santos, La responsabilidad civil, 608

11 Ley 30 de 1995, 8 de noviembre de 1995. De ordenación y Supervisión de los seguros privados. BOE 268.

12 Como antecedente, es menester mencionar que, aunque el Decreto 632 de 1968, 21 de marzo de 1968 (Por el que se aprueba el texto refundido de la Ley 122/1962, del 24 de diciembre, sobre uso y circulación de vehículos de motor. BOE 85), determinó la responsabilidad del conductor de un vehículo a motor cuando causaba daño a las personas o a las cosas, pero no reguló la concurrencia de culpas, por lo que, no es considerada relevante para el objeto de este trabajo.

daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación”13. De esta forma, introdujo la distinción en las causales de liberación de responsabilidad según los daños que se causaran en los bienes o en las personas14; ya veremos en las sentencias que más adelante se analizarán algunos efectos de esta ley en el Tribunal Supremo español.

En cuanto a las causales de exoneración, se distingue según el daño que recae en los bienes o en la persona, el artículo 1 señala:

2. En el caso de daños corporales, y hasta el límite cuantitativo que reglamentariamente se fije, el conductor quedará exento de responsabilidad si se prueba que los mismos fueron debidos únicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. No se considerarán como casos de fuerza mayor los defectos de éste ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

3. En el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, artículo 19 del Código Penal, y lo dispuesto en esta Ley15.

Este tratamiento distintivo encuentra razones en la naturaleza del bien jurídico que se protege en las coberturas del seguro obligatorio y en razones de solidaridad, como más adelante veremos.

13 Ley 30 de 1995, 8 de noviembre de 1995. Por los efectos del rango legal que adquiría el riesgo como factor de atribución de responsabilidad —novedad visible en el mismo artículo 1—, el incompatible pilar de la culpa para fundamentar la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades riesgosas comenzaba a ceder paso al periodo de la responsabilidad objetiva. Sobre las implicaciones de la novedad legislativa ya decía en aquel entonces Mariano Medina Crespo que “con la nueva regulación, queda cercenada aquella secante doctrina, que supone negar radicalmente el riesgo como criterio atributivo; y, por ello, en supuestos de daños recíprocos sin culpa probada, ha de actuarse como si se dirá la culpa concurrente de ambos conductores”, Medina, Responsabilidad civil automovilística, 194.

14 Con esta norma quedó claro que, para efectos de la responsabilidad por daños a las personas, se introducía un régimen de responsabilidad objetiva, sin embargo, y por razones que luego veremos, los daños a los bienes siguieron el régimen culpabilístico de atribución de responsabilidad, pero teniendo como base el riesgo. Surgía con esta ley el interrogante referente a si debía, en los supuestos de daños a los bienes, estar en un régimen de culpa probada o presunta., En 1996 Mariano Medina Crespo señalaba: “Hay que entender que, no por la vía de la objetividad atenuada, sino por la de la subjetividad objetivada, a la que no queda sustraído el supuesto de los daños materiales recíprocos causados en colisión, habrá siempre de operar la presunción de culpa de cada conductor”. Medina, Responsabilidad civil automovilística, 194.

15 Real Decreto Legislativo 1301 de 1986, 28 de junio de 1986. Por el que se adapta el Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor al ordenamiento jurídico comunitario. BOE 155.