1_9786586093643 by Editorial Tirant Lo Blanch

NEWTON CESAR PILAU

A EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO NA PRIMEIRA INFÂNCIA NO BRASIL

NEWTON CESAR PILAU

A EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO NA PRIMEIRA INFÂNCIA NO BRASIL

2020

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ P686e Pilau, Newton Cesar A efetivação do direito social à educação na primeira infância no Brasil [recurso eletrônico] / / Newton Cesar Pilau. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2020. recurso digital ; 1 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-86093-64-3 (recurso eletrônico) 1. Direitos das crianças - Brasil. 2. Direitos dos adolescentes - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Título. 20-64521 CDU: 347.157(81) Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ 23/05/2020 01/06/2020 ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

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2020

Dedico este trabalho a meus pais Loy Newton Pilau e Dezelina Bordignon Pilau, pelo carinho familiar e incentivo à continuidade, e aos meus filhos Eduardo Amaro Pilau e Carolina Wodtke Tedesco Pilau.

SUMÁRIO AGRADECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 CAPÍTULO 1 A ESTRUTURA POLÍTICA DO ESTADO REPUBLICANO PARA A EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À PRIMEIRA INFÂNCIA . . . . . . . . 1.1 DO ESTADO DE DIREITO À CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA PARA EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS . 1.2 DA REPÚBLICA À CIDADANIA ATIVA COMO REFERENTES PARA A CONSTRUÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 DO FEDERALISMO AO FEDERALISMO ASSIMÉTRICO COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DE DIREITOS . . . . 1.4 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO ALICERCE DE EFETIVIDADE DO DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO NA PRIMEIRA INFÂNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 13 28 40 53

CAPÍTULO 2 A PROTEÇÃO DOS DIREITOS INFANTOJUVENIS NA ESFERA INTERNACIONAL COMO ESTRUTURA BASILAR PARA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À EDUCAÇÃO NA PRIMEIRA INFÂNCIA 74 2.1 A EVOLUÇÃO INTERNACIONAL DA PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE E A PRIMEIRA INFÂNCIA . . . 74 2.1.1 A Declaração dos Direitos do Homem e o Cidadão de 1789 . . . . . 75 2.1.2 Declaração de Genebra de 1924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2.1.3 Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 . . . . . . . . . . . 80 2.1.4 A Declaração dos Direitos da Criança de 1959 . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2.2 A PROTEÇÃO JUS COGENS DOS DIREITOS INFANTOJUVENIS NA ESFERA INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . 90 2.2.1 Pactos Internacionais de Direitos Humanos de 1966 . . . . . . . . . . . 92 2.2.1.1 O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2.2.2.2 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 . . 104 2.2.3 Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 . . . . . . . . . 107 2.2.4 A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989 . 110 2.3 AS DIFERENTES CONCEITUAÇÕES JURÍDICAS ENTRE

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DECLARAÇÕES E NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL 132 2.4 EXEMPLOS DA ATUAÇÃO INTERNACIONAL EM DEFESA DOS DIREITOS INFANTOJUVENIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2.4.1 A Espanha e o Observatório da Infância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2.4.2 A República do Chile e o Direito Social à EDUCAÇÃO . . . . . . . 137 2.5 CÚPULAS MUNDIAIS DA INFÂNCIA E OBJETIVOS DO MILÊNIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 CAPÍTULO 3 AS NORMAS DE ORIGEM NACIONAL COMO INSTRUMENTOS À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3.1 DIREITOS INFANTOJUVENIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 . . . . . . . . . . . . 143 3.1.1 Direitos Infantojuvenis nos Princípios Fundamentais da CRFB/1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3.1.2 Direitos Infantojuvenis nos Direitos e Garantias Fundamentais da CRFB/1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3.1.3 Direitos Infantojuvenis na Ordem Econômica e Social da CRFB/1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3.2 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8069 DE 13 DE JULHO DE 1990) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3.3 NORMAS JURÍDICAS ORÇAMENTÁRIAS E O CARÁTER DIRETIVO DO DIREITO SOCIAL NA PRIMEIRA INFÂNCIA . 162 CAPÍTULO 4 A EFETIVIDADE DO DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO NA PRIMEIRA INFÂNCIA NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 4.1 A CRIANÇA COMO SUJEITO DE DIREITOS DESDE O NASCIMENTO (DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO NA PRIMEIRA INFÂNCIA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 4.2 O PROTECIONISMO, O LIBERALISMO E O PROTECIONISMO RENOVADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 4.3 VETORES BASILARES E CONCEITUAIS DE EFETIVIDADE DOS DIREITOS INFANTOJUVENIS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

4.4 A SUPERAÇÃO DAS GERAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS E OS NOVOS DIREITOS HUMANOS EMERGENTES . . . . . . . . 190 4.5 A RUPTURA CONCEITUAL DO CONCEITO TRADICIONAL DE CIDADANIA E A CIDADANIA COSMOPOLITA . . . . . . . . . . 193 4.6 O EXEMPLO DO DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO NA PRIMEIRA INFÂNCIA NA ESPANHA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 4.7 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A

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RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL NA PRIMEIRA INFÂNCIA NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 ROL DE CATEGORIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

AGRADECIMENTOS Agradeço ao Magnífico Reitor da Universidade do Vale do Itajaí, Prof. Dr. Valdir Cechinel Filho. Ao Professor Doutor Paulo Márcio Cruz, coordenador do Curso de Doutorado da Univali, em razão de sua constante luta republicana e defesa do ensino jurídico no Brasil. Ao Professor Doutor José Carlos Machado pelo incentivo acadêmico e serenidade, tornando a atividade da docência bem mais elaborada. Ao Professor Doutor Marcos Leite Garcia, em razão da profundidade de seu conhecimento e dos relevantes aportes sugeridos que revelaram a presente obra. Ao Professor Doutor Gabriel Real Ferrer em razão da instrução à pesquisa acadêmica, quando dos estudos na Universidade de Alicante/Espanha. À Universidade do Vale do Itajaí, que nos instiga a dar continuidade ao trabalho vinculado à Educação Jurídica no Brasil e à Universidade de Alicante em razão da oportunidade de viver com harmonia em sua sociedade universitária tão fraterna. Aos amigos, professores e servidores da Universidade do Vale do Itajaí, especialmente a Liton Lanes Pilau Sobrinho, Everaldo Medeiros Dias, Luiz Bráulio Farias Benitez, Silvana Faccin da Rosa, José Everton da Silva, Silvano Pedro Amaro, Jaqueline Moretti Quintero, Flávia da Costa Peretto, Sandra Regina Ioris e Kelli Cristina Ribeiro pela apurada atenção e dedicação.

INTRODUÇÃO Esta obra propõe-se a analisar a estrutura política do Estado Brasileiro e as motivações que impedem a efetivação do Direito Social à Educação na Primeira Infância neste país. Parte-se, como referencial, do descaso dos poderes públicos, instituições e sociedade quanto às missões impostas pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. É imprescindível que os processos de educação, socialização e aproximação do mundo jurídico proporcionem uma ruptura do paradigma existente na atualidade brasileira, em que a omissão e a inércia se sobrepõem à vontade de ação. O problema a ser trilhado nesta obra passa, necessariamente, pelo descaso dado à infância no Brasil. Tal situação decorre de variações importantes como a inadequação dos poderes constituídos aos princípios basilares do republicanismo, que impõe uma conduta democrática substancial alicerçada pelo Estado Democrático e Social de Direito. No mesmo sentido, revelam uma indisposição dos poderes constituídos com a efetividade dos direitos fundamentais, alegando disposições absurdas que não mais subsistem no ordenamento jurídico como a cláusula da reserva do possível ou do caráter programático de normas constitucionais, bem como a morosidade processual em definir questões essenciais ao presente e futuro da nação. Em outro aspecto, existe, nas instituições, na sociedade e na família, uma falsa legitimidade para atuarem em prol dos direitos infantojuvenis, desconhecendo a norma jurídica e seu real potencial de concretude, ao negar sua atuação, desmerecendo estes sujeitos de direitos. Principia–se o Capítulo 1 com contextualizações e olhares sobre o Estado de Direito, Estado Democrático de Direito e Social, Constituição, República, Federação, como instrumentos necessários à efetivação do Direito Social à Educação à Primeira Infância, destacando o republicanismo, Cidadania Ativa, Federalismo Assimétrico e a Democracia que deve ser compreendida como substancial. O Capítulo 2 afirma que o direito é ferramenta basilar dos Estados Democráticos de Direito e Social, e no Brasil, para a defesa dos direitos infantojuvenis, as declarações internacionais e as normas cogentes internacionais são fundamentais, porque representam a possibilidade de dar guarida a estes sujeitos de direito.

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Assim, verificam-se declarações e normas jurídicas internacionais recepcionadas e advindas do cenário internacional. Entre as declarações, parte-se da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, Declaração de Genebra de 1924, Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e da Declaração dos Direitos da Criança de 1959 que firma, por primeira vez, o objeto a um grupo de seres humanos: as crianças. De outro modo, apresentam-se normas de direito internacional, recepcionadas pelo Brasil e tratam da criança em seu teor. Para tanto, expõe-se os Pactos Internacionais de 1966, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 e a Convenção dos Direitos da Criança de 1989 que se constitui em carta maga dos direitos infantojuvenis. Apresenta ainda, cases acerca da defesa dos direitos infantojuvenis, em que se destacam a União Européia, Espanha e o caso Chileno de 2016, relacionado ao direito social à educação. Já no capítulo 3, abordam-se as normas jurídicas que traduzem todo o esforço republicano e federativo brasileiro, constituindo-se em marco do processo de reconstrução democrática do Brasil e verdadeira pedra fundamental para a validade do ordenamento jurídico, tendo em sua base analítica a especial contemplação à criança e ao adolescente, com a assunção da doutrina da proteção integral, do interesse superior da criança e da proteção especial, previstos na CRFB/1988. No Estatuto da Criança e do Adolescente se expressam, com maior vigor, as premissas constitucionais, asseveradas, ainda, pela necessidade de preferência, precedência e privilégio na formulação de políticas públicas voltadas à criança e ao adolescente. Com isto, apresentam-se as normas tributárias expressas pela CRFB/1988 e que têm o condão de assegurar os recursos necessários à Efetividade do Direito Social à Primeira Infância. Desta forma, o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual revelam o planejamento estatal no trato das demandas infantis que merecem a proteção efetiva do Estado. O capítulo 4 ingressa com determinação à observação de questões envolventes, ao destacar que o Direito à Educação deve ser despertado desde o nascimento e vinculado à responsabilidade familiar, social e estatal, nos termos de sua capacidade progressiva. Apresenta as teorias educacionais sob as vertentes do protecionismo tradicional, do liberalismo e do protecionismo renovado, implementado na Conven-

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ção dos Direitos da Criança de 1989. No mesmo sentido, insere os conceitos e consequências decorrentes da resiliência primária e secundária. Destaca referentes atribuídos à infância, como a proteção legal especial, o interesse superior da criança e a doutrina da proteção integral, que recaem diretamente nas ações e políticas públicas implementadas pela administração pública e que merecem a guarda, proteção e ação do Ministério Público. Para tanto, faz elucidações sobre a superação das gerações ou dimensões de direitos humanos, ao destacar nova roupagem advinda dos Direitos Humanos Emergentes, ou ainda, da Cidadania Cosmopolita que impõe um novo olhar sob a proteção e garantia dos direitos infantojuvenis. Ao finalizar o capítulo, busca o exemplo espanhol com relação à primeira infância, onde o respeito estatal contempla as crianças vulneráveis com a concretude do direito. Na seara brasileira, expõe-se decisão do Supremo Tribunal Federal que, em 2011, decidiu que a prerrogativa constitucional indisponível do Direito Social à Educação na Primeira Infância é responsabilidade estatal e direito fundamental e deve ser cumprida e efetivada por políticas públicas realizadas pelos Municípios. A presente obra se encerra com as conclusões, nas quais são apresentados pontos destacados dos estudos e das reflexões realizadas sobre a Efetividade do Direito Social à Primeira Infância no Brasil.

Capítulo 1

A ESTRUTURA POLÍTICA DO ESTADO REPUBLICANO PARA A EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À PRIMEIRA INFÂNCIA Principia–se, o capítulo 1, em contextualizações e olhares sobre a estrutura política do Estado de Direito, Estado Democrático de Direito e Social, Constituição, República, Federação e Direitos Fundamentais, como instrumentos basilares para a efetivação do Direito Social à Educação na Primeira Infância.

1.1 DO ESTADO DE DIREITO À CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA PARA EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS Importante para este trabalho é a discussão sobre o Estado de Direito e suas nuances que inferem sobre a construção do Estado Democrático e Social de Direito, tema que passa necessariamente pelas questões do Constitucionalismo e da Constituição, como fundamentação para a concretude dos Direitos Sociais. O Estado de Direito tem, no período moderno, a passagem de sua justificação assentada na superação da legitimidade para a legalidade, fundada na liberdade política e possibilidade de participação dos cidadãos frente ao poder. Estes cidadãos, porém, são manejados pela classe burguesa e pelos instrumentos da ciência, fornecidos pelo direito e pela economia aos tempos da revolução industrial. Além disso, tem, em sua fórmula, a obrigação de reunir diversas garantias formais, que devem ser proclamadas por uma Constituição que enalteça a divisão dos poderes e o princípio de legalidade, como também os princípios materiais, vez que a primazia da norma repousa na expressão da vontade geral e na imediata direção à defesa dos direitos e liberdades dos cidadãos. Pode-se ainda afirmar que as formulações iniciais do Estado de Direito (Século XVII), possuem como referência da síntese ideário liberal a noção de legalidade para a defesa dos direitos individuais, e na ideia democrática, está assentada na concepção da lei como produto da vontade geral1. Outro ponto relevante para a formação do Estado de Direito revela-se na necessidade de buscar uma fonte de validade do ordenamento jurídico que circunda sempre no dado fático de uma significação normativa, enquanto que se pode buscar a solução no ordenamento democrático de um Estado de Direito 1

LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituicion. 7ª Ed. 2001, p. 278.

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com base no princípio da soberania popular. Este princípio atua como ponto de conexão entre a legitimação axiológica e sociológica do sistema e suas próprias regras de funcionamento normativo. A título de exemplo, tem-se o sistema cibernético, caracterizado por Luño, nos seguintes termos: al apuntar que la soberanía popular actúa como la orientación de un“input”óptimo para maximizar cuantitativamente la participación popular en el proceso político y, a la vez, de output óptimo en el sentido de maximizar la calidad de las decisiones y respuestas normativas. De este modo, el principio democrático de la soberanía popular cumple el papel de: fundamento axiológico de la legitimidad del sistema por asumir los Grundwerte comunitarios; de garantía sociológica de su eficacia porque existe la razonable probabilidad de que la participación asegure la aceptación y cumplimiento del output normativo; y de parámetro formal, porque el proceso participativo no se realiza arbitrariamente a través de un puro decisionismo, sino respetando los cauces normativos constitucionales que, como se ha visto, articulan la estructura operativa de la soberanía popular en el Estado de Derecho2.

Neste sentido, Fioravanti estabelece a premissa basilar do Estado de Direito, em que a melhor garantia para os direitos dos indivíduos vem dada pelo sistema do Estado de Direito, no qual os direitos passam a estar solidificados e confiados a “la ley del Estado soberano, disciplinada por reglas constitucionales que garantizan que en su formación concurran poderes limitados en sí ya que no son expresión de ningún principio político dominante, pues son conscientes de ser sólo y exclusivamente poderes del Estado3”. Neste prosseguir, durante o Estado Liberal de Direito que perdurou até o século XIX, as Constituições tinham a missão de assegurar os direitos individuais, que para Vanossi, “el medio es la organización, la división del poder, para asegurar mejor los derechos. Individuales, que es el fin. Es decir, se fragmenta el poder para delimitarlo, para controlarlo”4. Para Bertaso, o Estado liberal teve o ideário inicial de garantir as liberdades e proteger os indivíduos das forças corporativistas. Configurou-se como protetor dos direitos, possibilitando a segurança jurídica através do poder judiciário, inicialmente, para garantir os negócios e a propriedade.(...) Com referência à Cidadania, o Estado liberal limitava-se à proteção dos direitos dos indivíduos, abstendo-se de intervir na vida privada; assegurava a livre ordenação da sociedade civil. No Estado social, a Cidadania civil e política transmuda-se para Cidadania social5. 2 3 4 5

LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituicion. 7ª Ed. 2001, p. 208. FIORAVANTI, Maurizio. Constituición. De la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid : Editorial Trotta, 2001, p. 141. VANOSSI. 1975, p. 9. Teoria Constitucional. Buenos Aires : Editora de Palma, 1975. BERTASO. João Martins. As Políticas Neoliberalizantes e a Cidadania Social. V. 20 n. 38 (1999) Sequên-

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Assim, a superação do Estado Liberal de Direito impõe a passagem para o Estado Social de Direito (a partir do Século XIX) em que se incorporam modificações teóricas e práticas. Este é justificado pela necessidade de responder diretamente às necessidades substanciais das classes subalternas emergentes, apresentando a condução do Estado para uma gestão direta da ordem social e econômica. Böckenförde enaltece que o Estado Social invade a construção do Estado de Direito, estabelecendo que o conceito de lei como norma geral é retirado, colocando em ação as chamadas leis medidas, de natureza jurídica especial, que se constituem em instrumento necessário para “el legislador que interviene en la economía y la sociedad configurando, dirigiendo o promoviendo objetivos propios del Estado social6”. Dentre as principais mudanças operativas no Estado Social está o fato de atribuir aos poderes públicos la consecución de la procura existencial (Daseinvorsorge); es decir, responsabiliza a la Administración de la tarea de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones necesarias y los servicios públicos adecuados para el pleno desarrollo de su personalidad reconocida no sólo a través de las libertades tradicionales, sino también a partir de la consagración constitucional de los derechos fundamentales de carácter económico, social y cultural. Al mismo tiempo, el Estado social de Derecho pretende asumir el cometido de reestructurar y equilibrar las rentas mediante el ejercicio de la política fiscal, lo que hace que haya podido ser denominado Steuerstaat7.

Neste viés, estabelecem-se as premissas basilares do Estado Democrático de Direito no Brasil que, notadamente, é também Social de Direito como se verifica de forma evidente no seu artigo 3º da CRFB/19888, quando propõe como objetivos da República Federativa do Brasil, a redução das desigualdades sociais e regionais, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e da marginalização, impondo maiores considerações, ao partir do conceito de Democracia. Para Pisarello, Democracia se constitui em “una lucha heroica que ha de ser renovada sin interrupción ni descanso contra poderosos obstáculos. Estos obstáculos varían y en ciertas épocas pueden llegar a ser particularmente 6 7 8

cia. UFSC, Florianópolis, SC, Brasil, ISSNe 2177-7055. BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Madrid : Editorial Trotta, 2000, p. 38. LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituicion. 7ª Ed. 2001, p. 224. BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 49ª Ed. São Paulo : Saraiva, 2014, p.2.

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amenazadores. Las nuevas declaraciones de derechos son parte de la lucha para dominarlos y removerlos9.” Importa acrescer que o conceito de Democracia que se pretende é o de Democracia Substancial ou social, proposta por Ferrajoli, em que o ‘Estado de Direito’ é dotado de efetivas garantias, liberais ou sociais, e Democracia formal ou política: o ‘Estado político representativo’, isto é, baseado no principio da maioria como fonte de legalidad10. Constata-se a democratização substancial das sociedades inigualitárias que não decorre, pois, mecanicamente, da simples ampliação do sufrágio popular. É mister, antes de mais nada, atacar as fontes do poder oligárquico, as quais se encontram na própria estrutura das relações econômicas e sociais, notadamente as restrições práticas à instrução popular e o monopólio dos meios de comunicação de massa em mãos da minoria dominante11. Para Bobbio12, a Democracia Substancial diz respeito ao conteúdo da forma da Democracia formal, tornando sua realização, um implemento de consolidação democrática. Ao considerar o Brasil como um Estado Democrático e Social de Direito, buscam-se a exemplo do Estado alemão, características relevantes de sua forma quanto à efetivação dos direitos, um dos temas centrais desta obra. Por certo, a atual Constituição alemã faz referência ao Estado prestacional e ao princípio das prestações estatais que são chamados de princípios do Estado social e de prestações, que servem para apresentar os indivíduos em forma de Constituição viva e vital, próprias do Estado de Direito, empreendendo máximo vigor, quanto às suas obrigações prestacionais13. É este direito social de prestações do Estado aos indivíduos que determina o real Estado Social de Direito, que só os tornam fundamentais e efetivos quando reconhecida sua dimensão social. O direito social não se reduz a um plano técnico ou normativo tradicional. Seu valor jurídico exige um proceder de cooperação, comunicação, participação e organização em que o objeto da legislação é o reconhecimento da necessidade de atendimento a determinadas demandas, como o 9 10 11 12 13

PISARELLO. Procesos Constituyentes: Caminos para la Ruptura Democrática. Madrid : Editorial Trotta, 2014, p. 183. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paulo Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes. São Paulo : Revista do Tribunais, 2002, p. 328. MÜLLER, Friederich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Trad. Peter Neumann. Revisão: Paulo Bonavides. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 14-24. BOBBIO.Estado, Governo, Sociedade Para um Teoria Geral da Política 7ª Ed. São Paulo : Paz e Terra, 1999, p. 157. HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Trad. Emilio Mikunda-Franco. 2ª. Ed. Madrid : Tecnos, 2013, p. 164.

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direito à Educação (primeira infância). Ainda merece o realce de que Por ello, siempre ostentan un carácter propio, carácter organizador, planificador, directivo y dirigente, y se hallan siempre “abiertos”, siendo, no obstante, menos normativos y sobretodo menos densos que el ius cogens, debido en parte a su propia y siempre necesaria “margen de elasticidad”, margen como es sabido, requerida para su gestión por la Administración. Mediante ellos el legislador busca frente a los derechos fundamentales stricto sensu menos su carácter normativo y más su carácter instrumental o, si quiere, su propia instrumentalización y procedimentalización, así como una mayor capacidad de adaptación a situaciones en cambio permanente, finalmente, llaman también la atención por sus continuas referencias a lo social. De ahí que la tarea del legislador sea la de captar muchas de las relaciones normativas surgidas espontáneamente de la floresta administrativa, reconduciéndolas a una base de competencias funcionales abiertas, debido a que “toda relación jurídica calificable de prestacional encierra potencialmente una relación constitucional”14.

Como apontado, o legislador tem que auxiliar de forma positiva para a Efetividade dos direitos fundamentais. É coerente afirmar que a norma jurídica orçamentária é a que vai possibilitar a Efetividade do Direito Social à Educação na Primeira Infância. Tendo-se, portanto, a perspectiva de um Estado Democrático de Direito e Social, pode-se ainda justificar a necessidade de ter-se a norma como instrumento para a Efetividade dos Direitos Sociais propostos neste trabalho, o qual é concebido por um sistema constitucional, um dos marcos que definem ordenamentos jurídicos evoluídos, traduzindo-o na garantia da segurança jurídica. Com esta sistemática, permite-se verificar conceitos, interpretar seu texto e laborar pela aplicação do direito, fundamentada em critérios precisos e rigorosos, não mais nas mãos do arbítrio e do azar. Esse sistema constitucional transmite a ideia de ordem e regularidade, imantando e projetando-se sobre o ordenamento jurídico, estabelecendo direitos e liberdades como um sistema que alicerça os direitos fundamentais15. O constitucionalismo é considerado a partir do final do século XVIII, reunindo doutrinas que buscavam no horizonte da Constituição dos tempos modernos os aspectos concernentes a limites e garantias16. Porém, a primeira carta constitucional que apareceu na América foi a de 1787 e na Europa, elaborada entre 1789 e 1791, revelando a Constituição francesa de 1791. Esta Constituição francesa possui algumas diferenças, tendo por principal, a oposição entre o regime republicano e 14 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Trad. Emilio Mikunda-Franco. 2ª. Ed. Madrid : Tecnos, 2013, p. 164. 15 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Los Derechos Fundamentales. 10ª Ed. Madrid : Tecnos, 2011, p. 136. 16 FIORAVANTI, Maurizio. Constituición. De la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid : Editorial Trotta, 2001, p.85.

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monárquico, vez que a monarquia já era na França uma aparência, e a situação do rei era mais debilitada que a de um presidente ou governador, no entanto, ambas assentadas na soberania popular17. Porém, Fioravanti enfatiza que as constituições que inauguram o constitucionalismo moderno-contemporâneo são por natureza constituições pluralistas e, contra toda a tradição inaugurada por Rousseau. Neste tema que Kelsen afirmou que a Constituição democrática não é democrática por ter sido querida pela soberania popular, com o exercício do poder constituinte originário, compreendido como sujeito revelador da existência das constituições, como verdadeira abstração, por não corresponder de maneira alguma às experiências concretas do século XX. Assim, as constituições do século XX que possuem pretensões democráticas, não são derivadas da vontade de um sujeito ou pessoa, mas sim, democráticas, porque são constituições sem autores e resguardadas dos perigos da vontade de algum indivíduo no poder. As constituições são democráticas quando não têm donos e negam interpretações conforme a vontade de um soberano que se coloca como titular originário do poder constituinte18. Conveniente destacar a necessidade de recompor as fraturas que ocorrem no constitucionalismo e na Democracia. Importante observar, ainda, as constituições da segunda metade do século XX, nascidas do poder constituinte que, foram assentadas na vontade popular, com o legislador como intérprete e representante da maioria e da vontade do povo. Desde essa época, a fórmula de Democracia constitucional, com valor constitucional de suas instituições e a ideia de limitar a política dos poderes pela força normativa da Constituição por mecanismos, como o controle de constitucionalidade, passou a efetivar os direitos fundamentais, embora possam ocorrer, neste novo século (XXI), tensões inevitáveis, e La primera de ellas, la única que puede ser mencionada aquí como conclusión, afecta a la relación entre los sujetos protagonistas de este equilibrio: los sujetos de la política democrática, el parlamento, los gobiernos y los partidos, por una parte, y los sujetos de la garantía jurisdiccional, los jueces y en particular los Tribunales constitucionales, por otro. El mantenimiento y la progresiva consolidación del equilibrio presupone que los unos adviertan la tentación de invadir el campo de los otros, y viceversa. No siempre es así en la vida real de nuestras Democracias constitucionales, en las que sin embargo es recurrente la intolerancia de la política frente a los vínculos y los límites de orden constitucional; pero también, en otra parte, con frecuencia a causa de las faltas y de los incumplimientos de la misma política, existe una difusa tendencia a extender de manera considerable el papel de los 17 JELLINEK, G. Teoría General del Estado. Trad. de Fernando de los Ríos Urruti, Peligros (Granada) : Editorial Comares, 2000, p. 515. 18 FIORAVANTI, Maurizio. Constituición. De la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid : Editorial Trotta, 2001, p. 155-156.

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jueces y, en particular, el control de constitucionalidad. Desde nuestro punto de vista es suficiente saber que las constituciones que tenemos presuponen este tipo de equilibrio que las caracteriza, desde el punto de vista histórico, como formas específicas y definidas de constitución, distintas de las constituciones revolucionarias fundadas sobre el poder constituyente del pueblo soberano, pero también de las constituciones estatales y parlamentarias del siglo XIX. Si ese equilibrio se rompiera, con él caería también el tipo histórico de constitución que se ha afirmado en la segunda mitad del siglo XX. El nuevo siglo buscaría entonces una nueva forma constitucional, como otras muchas veces ha sucedido a lo largo de la historia19.

Resta asseverar que o desiderato constitucional não pode mais justificar-se somente pelas constituições advindas do poder constituinte e da soberania popular, mas sim, marcados pelo equilíbrio, dando: a) maior força ao controle de constitucionalidade, com a inclusão do cidadão como novo legitimado para a propositura de ações judiciais, nesta seara. É ainda Fioravanti que discorre sobre “El Federalista” (que será explicitado em espaço adequado desta obra), motivado pela fala de Madison e Hamilton, justificando o controle de constitucionalidade das normas, porque o legislativo, que é considerado o poder mais temível de uma Constituição republicana, faz as leis, institui tributos e, por vezes, pensa ser realmente o povo, se sentindo como poder verdadeiro, poder constituinte originário, tornando os demais poderes subservientes à criação da norma. Por certo, o controle de constitucionalidade é indispensável para a proteção dos direitos fundamentais e das minorias e, como Hamilton afirma, com os possíveis atos arbitrários de legisladores e de maiorias políticas, mas também com a finalidade de impedir que um dos poderes, e entre eles o legislativo que é o mais forte, possa aspirar e representar todo espaço da Constituição, “identificándose con su fundamento primero, con el mismo pueblo. Es como si los jueces, actores e instrumentos de aquel control, recordasen continuamente a los legisladores que ellos están allí para ejercer un poder muy relevante pero siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano mediante la constitución20”; b) com maior cobrança dos sujeitos elencados no art. 103 da CRFB/198821 na atuação e defesa dos direitos fundamentais; e c) uma atuação mais efetiva e célere do tribunal constitucional 19 FIORAVANTI, Maurizio. Constituición. De la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid : Editorial Trotta, 2001, p. 163-164. 20 FIORAVANTI, Maurizio. Constituición. De la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid : Editorial Trotta, 2001, p. 108-109. 21 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado;V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 49ª Ed. São Paulo : Saraiva, 2014, p.45.

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brasileiro, para que reconheça prioridade no trato de questões vinculadas aos direitos fundamentais e obrigue o Estado a cumprir com os objetivos republicanos, realizando o pacto federativo. A ideia do constitucionalismo democrático surge de uma nova compreensão a partir do poder constituinte, o que permite “actuar como una pieza más de una lucha persistente, siempre incompleta, por la distribuición y el control del poder político, econômico y cultural, frente a formas oligárquicas y despóticas de dominación, que no son naturales, ni resultan inevitables22. A partir do preceito constitucional, importa ressaltar que na atualidade o termo Constituição pode ser entendido como uma ordem jurídica fundamental do Estado e da Sociedade, sendo La Constitución es la resultante de un proceso de confluencia entre las diferentes fuerzas políticas del Estado, que se constituyen, que forman un orden constitutivo, alcanzando un consenso acerca de las cuestiones básicas que afectan la convivencia social, forma de Estado, sistema político, división del poder y protección de los derechos fundamentales. Este acuerdo, textualizado, se protege, mediante mecanismos e instituciones que garantizan su supremacía23.

Constituição, portanto, é um elo de convivência social que transmite a todos as responsabilidades do porvir, tendo como objetivos os anseios contemporâneos de uma Sociedade. De outro modo, para Smend, a Constituição é a ordenação jurídica do Estado “de la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir, de su proceso de integración. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantación de la realidad total del Estado: y la Constitución es la plasmación legal y normativa de aspectos determinados de este proceso24”. E mais, a Constituição do Estado ““comprende los principios jurídicos que determinan cuáles son los órganos supremos del Estado, el modo de su formación, sus relaciones recíprocas y su esfera de acción, y en fin la posición fundamental del particular respecto al poder del Estado25”. Com fundamento em fontes históricas, quanto ao conceito de Constituição, Fioravanti afirma que para aspirar uma verdadeira Constituição que represente de maneira autêntica a unidade política, se faz importante distingui-las em sua origem, 22 PISARELLO. Procesos Constituyentes: Caminos para la Ruptura Democrática. Madrid : Editorial Trotta, 2014, p. 183. 23 CALLEJÓN, María Luisa Ballaguer. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Madrid : Tecnos, 1997, p. 17. 24 SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid : Centro de Estudos Constitucionales, 1985.p. 132 25 FIORAVANTI, Maurizio. Constituición. De la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid : Editorial Trotta, 2001, p. 141.