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JOÃO PEREIRA MONTEIRO NETO Copyright© 2020 by Tirant Lo Blanch Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ M778e

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: E SUA EFETIVIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Monteiro Neto, João Pereira Execução contra a fazenda pública [recurso eletrônico] : e sua efetividade no código de processo civil / João Pereira Monteiro Neto. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2020. recurso digital ; 2 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-477-4 (recurso eletrônico) 1. Processo civil - Brasil. 2. Execução contra a fazenda pública - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Lucon, Paulo Henrique dos Santos. II. Título. 20-62363 CDU: 347.91/.95(81) Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 É proibida a reprodução total ou15/01/2020 parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ 15/01/2020 ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com www.tirant.com/br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

PREFÁCIO: PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON

A meu pai JoĂŁo Luiz Monteiro, in memoriam

Agradecimentos Ao caríssimo Professor Associado Dr. Paulo Henrique dos Santos Lucon, por todos os ensinamentos e por sua acurada orientação acadêmica no âmbito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Ao Professor Dr. Marcelo José Magalhães Bonizzi e ao Dr. Ricardo de Carvalho Aprigliano, pelas valiosas contribuições aportadas ao presente trabalho, por ocasião da banca de mestrado.

NOTA DOS COORDENADORES A Escola Brasileira de Direito Processual Civil tem colaborado significativamente para o aprimoramento da disciplina, dentro e fora do país. O número de obras que se dedicam ao tema é bastante elevado, se comparado à quantidade de trabalhos publicados na maioria das nações estrangeiras. Estudiosos como José Carlos Barbosa Moreira, do Rio de Janeiro, Ada Pellegrini Grinover e Teresa Arruda Alvim Wambier, de São Paulo, Humberto Theodoro Júnior, de Minas Gerais, e Luiz Guilherme Marinoni, do Paraná, dentre outros, divulgaram e continuam divulgando seus trabalhos em eventos internacionais de escol. No âmbito do Processo Civil, as obras brasileiras têm sido amplamente acolhidas no estrangeiro. Tem acontecido, nesse diapasão, verdadeira conquista da América Latina pelo Brasil. O país inclusive sediou, no ano de 2007, o Congresso Mundial de Direito Processual, promovido pela International Association of Procedural Law – IAPL, ocupando, desde então, mais do que nunca, posição de destaque. Ocorre que o desenvolvimento de qualquer disciplina necessita, invariavelmente, da concessão de oportunidades, como demonstrou o prêmio Nobel em economia Amartya Sen, em Desenvolvimento como Liberdade. É por este motivo que propusemos à Editora Empório do Direito o lançamento da presente Coleção Novo Código de Processo Civil que, salvo os dois primeiros volumes (de autoria dos coordenadores), será dedicada à publicação de Dissertações de Mestrado e Teses de Doutorado produzidas pelos alunos do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina que se dedicam ao estudo do Processo Civil. Ilha de Santa Catarina, verão de 2016.

Eduardo Lamy Pedro Miranda de Oliveira

PREFÁCIO João Monteiro foi um dos alunos mais aplicados ao longo de todo o Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e a obra que ora vem à lume constitui sua dissertação de mestrado. Aprovado, com recomendação de publicação, o autor, que faz parte da nova geração de estudiosos do processo, conseguiu com êxito desenvolver um estudo que revela um pesquisador que vai a fundo nos temas a que se propõe escrever. A obra divide-se em cinco capítulos centrais (Capítulos II a VI), antecedidos por um capítulo introdutório. Inicialmente, apresentam-se questões conceituais importantes a respeito da natureza jurisdicional da atividade executiva, da configuração fazendária de determinadas pessoas jurídicas em juízo, para fins de submissão ao regime de precatório, e dos aspectos críticos relativos às denominadas prerrogativas processuais no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. O capítulo seguinte oferece um panorama geral e abrangente do regime constitucional de precatório, investigando desde o pressuposto público e os respectivos limites políticos até os aspectos mais específicos do intrincado sistema que se espraia das disposições do art. 100 da Constituição Federal e de todas as reformas constitucionais subsequentes (Emendas Constitucionais 20/1998, 30/2000, 37/2002, 62/2009, 94/2016 e 99/2017). O capítulo IV incursiona nas disposições do Código de Processo Civil vigente (L. 13.105/2015), confrontando-as com o laconismo normativo do sistema anterior (CPC/1973), para defender a existência de importantes incrementos técnicos que favorecem hoje, em termos ideais, a efetividade do processo. No ponto, defende-se uma ruptura com interpretações que tradicionalmente observavam no regime constitucional de precatório justificativas para uma tutela executiva menos eficiente, quando comparada àquela aplicável aos particulares em geral, especialmente a partir da extinção do processo executivo ex intervallo contra a Fazenda Pública (CPC/2015), apontada no estudo como uma “opção legislativa reestruturante”. Nesse contexto, o estudo defende, por exemplo, que o efeito

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: E SUA EFETIVIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

típico da suspensividade ope legis da impugnação ao cumprimento de sentença (art. 535), como prerrogativa em favor da Fazenda Pública que é (em confronto com o regime ope judicis aplicável aos particulares), seja interpretado restritivamente, limitando-se sua extensão à decisão de primeiro grau de jurisdição, e não ao trânsito em julgado das respectivas questões, na hipótese de interposição recursal pela executada. Outro ponto importante defendido na presente obra referese à possibilidade de cumprimento provisório de sentença contra a Fazenda Pública, ainda que o título executivo judicial se reporte a obrigação pecuniária, ressalvando-se que a exigência de trânsito em julgado da sentença para a expedição do ofício requisitório de pagamento (art. 100, § 5º, CF) não impede o processamento da fase satisfativa de forma incompleta ou truncada. Dentre outras consequências, defende-se, por exemplo, a inconstitucionalidade da vedação à tutela executiva provisória prevista no art. 2º-B da Lei n. 9.494/1997. O quinto capítulo dedica-se ao processo autônomo de execução (tutela jurisdicional in executivis fundada em título extrajudicial). Trata-se de abordagem de especial importância em razão da existência, em passado recente (antes da Súmula 279/STJ, de 2003), de acentuada controvérsia em torno da viabilidade de o processo de execução fundado em título extrajudicial ser instaurado contra a Fazenda Pública. Uma vez superada a polêmica e ante a dicotomização de procedimentos não estabelecida no sistema anterior (CPC/1973), é relevante abordar os contrastes entre o rito do cumprimento de sentença e o procedimento da execução amparada por título extrajudicial. No ponto, destacam-se, v.g., os vários aspectos do regime aplicável aos embargos à execução, como a incompatibilidade sistêmica com a denominada “remessa necessária”. Trata-se de constatação relevante, à luz do aprimoramento do processo, porque os capítulos decisórios não abrangidos pelo recurso interposto pela Fazenda Pública, em sede de embargos à execução, estão sujeitos à continuidade do procedimento satisfativo. Já o último capítulo de desenvolvimento do estudo trata da efetividade da tutela jurisdicional executiva relativa às obrigações de fazer, de não fazer ou de entregar coisa. Embora não existam regimes diferenciados quanto ao cumprimento de sentença e ao processo autônomo de execução que visem à satisfação de obrigações não-pecuniárias impostas à Fazenda Pública, a abordagem do tema expõe criticamente importantes aspectos da tutela jurisdicional executiva em forma

PREFÁCIO – PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON

específica à luz do ideal de efetividade (v.g., as questões relativas às “medidas de apoio” à execução). As principais reflexões levantadas estão tópica e didaticamente sintetizadas em capítulo conclusivo, seguindo-se a mesma cronologia dos capítulos e dos temas apresentados ao longo do estudo. Por tudo isso, o livro tem grande aplicação prática e teórica e certamente será útil para todos os profissionais que se dedicam à execução contra a Fazenda Pública.

Paulo Henrique dos Santos Lucon

Livre Docente, Doutor e Mestre na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, instituição na qual é Professor Associado nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual.

SUMÁRIO I. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. PREMISSAS CONCEITUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Tutela jurisdicional executiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Efetividade da tutela jurisdicional executiva . . . . . . . . . . . 32 Definição de Fazenda Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 Prerrogativas e privilégios: delimitação conceitual . . . . . . . .42 Natureza executiva da tutela satisfativa contra a Fazenda Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Topologia legal da tutela executiva contra a Fazenda Pública . . 51

III. REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIO E EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA . .55 8. 9.

10. 11. 12.

Pressuposto público e limites políticos . . . . . . . . . . . . . .55 Precatório: conceito e importância . . . . . . . . . . . . . . . .63 9.1.

Requisição de pequeno valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

9.2.

Crédito de natureza alimentar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

9.3.

Correção monetária e juros de mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

9.4.

Regime de pagamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

9.5.

Cessão e compensação de crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Exigência constitucional de sentença transitada em julgado . . 112 Sequestro constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Intervenção política e hipóteses sancionatórias decorrentes da frustração do pagamento do precatório . . . . . . . . . . . 131

IV. EFETIVIDADE DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE CONTENHA CONDENAÇÃO PECUNIÁRIA IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 13.

14.

Títulos executivos judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 13.1.

Acordos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

13.2.

Sentença arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Aspectos gerais da fase de cumprimento de sentença que contenha condenação pecuniária imposta à Fazenda Pública 164 14.1.

Multa por inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

14.2.

Comparecimento espontâneo da devedora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

14.3.

Honorários advocatícios sucumbenciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

14.4.

Elementos formais do requerimento executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

14.5.

Intimação inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

14.6.

Anuência fazendária com a memória de crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

14.7.

Ausência de manifestação da devedora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

14.8.

Providências anteriores ao ofício requisitório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

14.8.1. Diligência contábil ex officio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 14.8.2. Retenção de contribuição social do PSS . . . . . . . . . . . . 197

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14.8.3. Destaque de honorários advocatícios contratuais . . . 199 14.9.

Providências posteriores à expedição do precatório . . . . . . . . . . . . . 200

14.9.1. Retificação e revisão do requisitório . . . . . . . . . . . . . . 200 14.9.2. Levantamento do crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 14.10.

Extinção da fase executiva pela satisfação do crédito . . . . . . . . . . . . . 205

15. Impugnação ao cumprimento de sentença . . . . . . . . . . 208 15.1. Efeito suspensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 15.2.

Fundamentos de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

15.2.1. Excesso de execução e cumulação indevida de execuções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 15.2.2. Causas modificativas ou extintivas da obrigação . . . 230 15.2.3. Título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 15.3. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 15.4.

16.

16.1.

17. 18. 19. 20.

Decisão, recorribilidade e efeitos recursais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Outros meios de defesa da Fazenda Pública . . . . . . . . . . 262 Ação rescisória como defesa heterotópica à execução . . . . . . . . . . . 268

Cumprimento da decisão parcial de mérito . . . . . . . . . Cumprimento provisório de sentença . . . . . . . . . . . . Peculiaridades da ação monitória em face da Fazenda Pública Questões relativas à fase de liquidação de sentença . . . .

. 280 . 283 . 287 . 291

V. EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL APRESENTADO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 21. 22. 23.

Títulos executivos extrajudiciais em face da Fazenda Pública . 297 Execução autônoma contra a Fazenda Pública no Código de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Embargos à execução contra a Fazenda Pública: aspectos do procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 23.1. Recorribilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 23.2.

24.

Análise do cabimento de remessa necessária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

Objeção à executividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

VI. EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA EM FORMA ESPECÍFICA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA . . . . . . . . 323 25. 26. 27.

Tutela jurisdicional executiva em forma específica . . . . . . . 323 Medidas de apoio à execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Crítica aos óbices legais à concessão de tutela provisória . . . 337

VII. CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . .

375

I INTRODUÇÃO A busca pela efetividade continua a representar um dos grandes desafios da ciência processual moderna. O direito ao processo justo e équo – para utilizar a célebre expressão de Luigi Paolo Comoglio – pressupõe, primordialmente, a tempestividade da tutela jurisdicional: a justiça a destempo converte-se em injustiça. O estudo aqui realizado nasceu de uma esperança: a de que o Código de Processo Civil, então projetado à época embrionária da pesquisa, pudesse contribuir para tornar a tutela executiva contra a Fazenda Pública mais justa para o jurisdicionado, em guinada à tendência histórica do estabelecimento de autênticos privilégios processuais concedidos ao Poder Público em juízo. O endividamento público remonta ao Brasil colonial e se reflete no volume crescente de processos que envolvem dívidas da Fazenda Pública. Quanto mais crônico o problema do inadimplemento fazendário, maior tem sido a tendência ilegítima à criação de mecanismos processuais de baixa efetividade ou, então, de procedimentos diferenciados voltados a atender ao máximo o interesse do erário em diferir a dívida e a satisfação de seus débitos, inclusive a longo, longuíssimo prazo, paradigma com o qual os valores da moderna ciência processual não podem compactuar. Crise notória ocorre no âmbito da tutela jurisdicional executiva relativa a obrigações pecuniárias da Fazenda Pública. Não bastassem os obstáculos políticos e as limitações financeiras para o adequado comprometimento orçamentário com os passivos judiciais inscritos (vide as sucessivas moratórias de 1988, de 2000, de 2009, de 2017 e a famigerada morosidade do adimplemento dos precatórios em vários Estados e Municípios brasileiros), obter a expedição do próprio ofício requisitório de pagamento já corresponde, por si, a dificuldade incompatível com a necessária efetividade processual. O regime de precatório constitui questão que sempre gravita sobre a [in]efetividade da execução contra a Fazenda Pública; costuma ser invocado para justificar por que razão, após o trâmite, por exemplo, de dez anos na fase cognitiva, o processo perdura por mais dez anos na fase executiva e, se for instaurado em face de ente público com pre-

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: E SUA EFETIVIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

catórios “estocados”, pode demorar toda uma vida para a realização material do direito do credor. O problema central a ser enfrentado corresponde ao tempo de tramitação da fase executiva até a expedição do ofício requisitório de pagamento, pois, como mencionado, para obter o precatório ou a RPV, o jurisdicionado pode encontrar dificuldades desproporcionais, decorrentes de uma imprecisa compreensão dos diversos aspectos que compõem a técnica processual na execução por quantia contra a Fazenda Pública. Ilustrativamente, basta mencionar que, após a Emenda Constitucional n. 30/2000, expandiu-se o entendimento, em especial na jurisprudência, de que, antes do trânsito em julgado de todas as questões pendentes no processo, não seria possível a expedição de precatório nem de requisição de pequeno valor – RPV, por força de interpretação da então nova exigência constitucional de trânsito em julgado da sentença (atuais §§ 1º, 3º e 5º do art. 100 da CF). Como o regime de precatório também acaba por irradiar consequências reflexas sobre a efetividade da tutela jurisdicional em forma específica (para obrigações de fazer, de não fazer ou de entregar coisa), o estudo aborda ao final, de forma adjacente, algumas questões relativas à efetividade da tutela jurisdicional executiva direcionada a obrigações diversas das de pagar quantia. A problemática trazida tem forte conotação prática, já que a inefetividade da tutela jurisdicional executiva contra a Fazenda Pública é fonte de angústia tanto para os jurisdicionados credores, que necessitam de uma tutela satisfativa efetiva, quanto para os cidadãos em geral, que anseiam ver no processo a concretização da respectiva garantia fundamental. O atual estágio de desenvolvimento do processo civil brasileiro esclarece a pertinência do estudo. A necessidade de explorar o tema é especialmente motivada pelas importantes modificações trazidas pelo Código de Processo Civil vigente para a tutela jurisdicional executiva contra a Fazenda Pública. Dessa forma, revela-se altamente oportuno discutir o tema, já que o Código de Processo Civil de 2015 mudou sistematicamente o procedimento aplicável à tutela jurisdicional executiva contra a Fazenda Pública, conforme será analisado ao longo do estudo. A falta de sistematização e de compreensão adequada das implicações sobre a técnica processual influenciadas direta ou indiretamente pelo regime de precatório tem transformado a tutela jurisdicional

I. INTRODUÇÃO

executiva contra a Fazenda Pública em via de inaceitável inefetividade, o que representa um autêntico paradoxo: o Estado deveria ser o primeiro interessado na efetividade de suas próprias decisões. A sistematização dos aspectos processuais da execução por precatório deve acompanhar-se do levantamento dos motivos que levaram à notória crise atual de efetividade. Essa identificação crítica das razões que conduziram, hoje, à inefetividade da tutela jurisdicional executiva contra a Fazenda Pública permitirá estipular, ao longo do trabalho, propostas técnicas úteis a conferir maior efetividade à tutela satisfativa. Portanto, o objetivo central do estudo pode ser resumido no seguinte trinômio de questões: (i) identificar as causas da inefetividade das execuções por precatório e levantar o entendimento (jurisprudencial e doutrinário) atual sobre o tema; (ii) esmiuçar criticamente as questões técnicas envolvidas; e (iii) propor medidas de adequação da técnica processual condizentes com o fundamento da efetividade, mediante a demonstração da existência de um arcabouço normativo e principiológico apto a tornar a tutela jurisdicional executiva contra a Fazenda Pública mais efetiva. Em síntese, o objetivo geral é investigar e sistematizar a respectiva técnica processual à luz da garantia constitucional da efetividade do processo, um dos corolários fundamentais da cláusula do devido processo legal. Para tanto, serão analisadas as várias peculiaridades que compõem o atual e intrincado cenário das regras constitucionais do regime diferenciado de pagamento dos débitos fazendários reclamados em juízo. O escopo específico é demonstrar que as normas regentes da denominada execução por precatório não comportam mais interpretações transigentes com interesses fazendários que portem a indesejável consequência de retardar ilimitada ou desarrazoadamente a realização material do direito do credor, em contrariedade a um dos mais básicos direitos humanos: a efetividade do acesso à justiça.

II PREMISSAS CONCEITUAIS 2. Tutela jurisdicional executiva A jurisdição integra a atividade jurídica do Estado, manifestada pela expressão de poder constitucionalmente imputada ao Judiciário,1 e se destina à concreta solução dos conflitos individuais e coletivos existentes na vida social, mediante a promoção dos mecanismos melhor adequados a cada diferente tipo de controvérsia, orientada ao atendimento de um tríplice escopo público (social, político e jurídico);2 pode ser concebida como poder, função, atividade e garantia.3 A proteção dos direitos por intermédio da atividade jurisdicional 1

Em razão do objeto do estudo, a afirmação trata exclusivamente da jurisdição estatal, já que, mesmo no âmbito da chamada jurisdição arbitral, da qual pode emanar título executivo judicial contra a Fazenda Pública (v. 13.2), a tutela executiva, quando necessária, deve ser realizada pelo Poder Judiciário, mediante a instauração de cumprimento de sentença (art. 31 da Lei n. 9.307/1996 e art. 515, VII, do CPC). Em linhas gerais, o escopo social responde à necessidade de pacificar com justiça os conflitos (obtenção da paz social) e de conscientizar os cidadãos para a observância dos direitos alheios, em razão do zelo que adquirem em relação a seus próprios direitos, por intermédio do caráter educativo da jurisdição; o escopo político responde a três aspectos fundamentais: (i) capacidade estatal de decidir imperativamente para a afirmação legitimadora de sua ordem soberana; (ii) concretização da liberdade para o controle do poder estatal em relação aos indivíduos e à coletividade; (iii) participação dos cidadãos nos destinos da sociedade política; o escopo jurídico responde à necessidade de atuação concreta do direito – DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. 13. ed. Malheiros: São Paulo, 2008, p. 188-92, 198-9, 246-50. “Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete” – CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 155. “A função de garantia é voltada a colmatar, em especial, no caso brasileiro, as lacunas contingenciais, que como reconhecido na doutrina são sempre reparáveis, pois se trata de aplicar a norma constitucional” – GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para uma nova teoria geral do processo. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016, p. 125. Apesar da definição supramencionada, deve ser ressalvado que a eminente Professora pondera que “jurisdição, na atualidade, não é mais poder, mas apenas função, atividade e garantia. E, sobretudo, seu principal indicador é o de garantia do acesso à Justiça, estatal ou não, e seu objetivo, o de pacificar com justiça. [...] o acesso à justiça concretiza-se pela jurisdição e o elemento essencial da jurisdição é o acesso à justiça. Fecha-se o círculo entre acesso à justiça e jurisdição, tendo ambos como objetivo a pacificação com justiça” – Ibidem, p. 20 e 83.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: E SUA EFETIVIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

corresponde à denominada tutela jurisdicional, “que se projeta tanto no plano jurídico (proteção do patrimônio jurídico) quanto no plano prático (entrega do bem da vida, resultado concreto do processo para o vencedor)”.4 Em especial no referido plano prático, revela-se a elevada importância da tutela jurisdicional executiva para o direito processual civil, pois remete à modalidade que busca a realização prática das obrigações não satisfeitas espontaneamente, reportadas por um título executivo judicial ou extrajudicial; ou seja, constitui modalidade de atuação voltada à satisfação de um direito reconhecido em favor de alguém (sujeito ativo), contraposto a uma obrigação inadimplida por outrem (sujeito passivo). A expressão tutela jurisdicional é plurívoca, empregada não apenas para designar “o provimento final ou do resultado do processo – seja ele encarado sob o ângulo do vencedor, seja encarado sob o ângulo do vencido – , mas também [serve para designar os] meios predispostos ao atingimento daquele provimento ou resultado”.5 O primeiro sentido reporta-se à tutela jurisdicional como resultado em favor do vencedor; o segundo sentido remete à tutela jurisdicional como meio pelo qual sobrevirá aquele resultado. A delimitação conceitual da expressão tutela jurisdicional, em razão da multiplicidade de sentidos que o termo incorpora na ciência jurídica, é essencial para o estabelecimento do presente objeto de estudo, que se pauta primordialmente na tutela jurisdicional executiva, ou satisfativa, assim entendida como a técnica processual inerente ao estabelecimento de meios destinados à realização de um direito previamente consignado em um título executivo judicial ou em um título executivo extrajudicial. Os meios processuais hoje existentes, no âmbito da tutela jurisdicional executiva contra a Fazenda Pública, constituem o objeto central do estudo, embora seja inegável que, ao investigar a respectiva crise de efetividade (crise de meios), está-se também a oferecer resposta a um problema de concretização dos direitos e, portanto, a uma crise de resultados, por intermédio da execução civil. A atividade jurisdicional compreendida pela execução civil é necessária quando, a interesse do credor, o “resultado prático não é realizado por aquele que em primeiro lugar deveria fazê-lo, ou seja, pelo obrigado”.6 A tutela jurisdicional executiva, assim, justifica-se sempre 4 5 6

LEONEL, Ricardo de Barros. Tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 17. YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999, p. 37. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. IV. São

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que houver um efetivo direito em estado de insatisfação,7 o que designa seu caráter subsidiário, ou secundário.8 Trata-se de modalidade de tutela jurisdicional que visa a substituir-se à vontade do sujeito inadimplente, contra quem o sistema processual dirige uma sanção específica: a sanção executiva, “a qual se resolve em atos práticos de invasão patrimonial ou de pressão sobre a vontade da pessoa, destinados a impor resultados efetivos referentes às relações entre dois ou mais sujeitos”.9 As modalidades executivas – as respectivas medidas processuais de atuação concreta do direito – costumam ser tradicionalmente divididas em meios de execução direta ou forçada (ou execução por sub-rogação) e meios de execução indireta (ou execução por coerção); segundo a vertente clássica, somente naquela haveria atividade executiva propriamente dita, pois na execução por coerção o cumprimento da obrigação apenas adviria com a participação do devedor, o que desproveria essa modalidade satisfativa dos caracteres típicos de uma autêntica execução civil.10 Na chamada “execução direta”, assim classificada tradicionalmente, a atividade executiva pode ser sintetizada em (i) meios de transformação (o cumprimento de obrigação de fazer fungível por outrem [estranho ao devedor], a remoção de pessoas ou coisas, a intervenção em estabelecimento etc.); (ii) meios de desapossamento (na execução para a entrega de coisa, a retirada forçada do bem); e (iii) meios de expropriação (na execução de obrigação pecuniária, a alienação ou a adjudicação de bens, a percepção de frutos etc.).11 Já na execução indireta, ainda segundo a classificação tradicional, a atividade executiva é compreendida por meios de (i) coerção pessoal (prisão civil, medidas indutivas de pressão positiva ou negativa etc.) e de (ii) coerção patrimonial (fixação

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Paulo: Malheiros, 2004, p. 33. A tutela jurisdicional executiva visa a “dar concretude ao direito consubstanciado no título executivo, principalmente através da realização de atos executórios, de natureza nitidamente material” – CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. Execução por quantia certa contra a Fazenda Pública: o direito à execução das decisões judiciais após a Emenda Constitucional 62. Curitiba: Juruá, 2014, p. 31. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 4. ed. Notas de atualização de Joaquim Munhoz de Mello. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 9. “Como é comum dizer-se, a execução tem caráter subsidiário, ou secundário, em relação ao adimplemento: só se justifica quando as forças internas da própria obrigação não tiverem sido suficientes para levar o obrigado a adimplir” – DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 100. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... v. IV, p. 34. Nesse sentido: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. v. I. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 290; LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução... p. 6. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 64; ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 136-9.

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de multa ou astreinte).12 Seja por intermédio de meios coercitivos (atos de pressão psicológica), seja por intermédio de meios sub-rogatórios (de transformação, desapossamento ou expropriação), a atuação jurisdicional tem função executiva quando visa a permitir a concreta atuação de um direito em favor de seu titular, assim reconhecido por força de título executivo, sem concorrência volitiva do sujeito obrigado.13 O desenvolvimento da atividade executiva pressupõe uma situação de inadimplemento espontâneo, ao qual as normas processuais contrapõem meios satisfativos (coercitivos e sub-rogatórios) predispostos sistemática e “paritariamente no mesmo nível”.14 A primazia de certos mecanismos executivos em dadas espécies obrigacionais não implica correlação necessária entre a natureza da obrigação e a medida executiva a ser manejada.15 Em todos os casos, a solução jurídica para a atuação concreta do direito insatisfeito pelo devedor (a tutela substancial do direito) não deve ser extraída isoladamente do sistema processual, cujo atual ambiente propicia a conjugação das diversas técnicas satisfativas “para que se alcance um completo e adequado sistema de execução (fechamento do sistema)”.16 12

ASSIS, Araken de. Manual da execução... p. 132-6. “[...] as medidas coercitivas são espécie de medidas indutivas (as medidas indutivas podem ser de pressão positiva, quando se oferece uma vantagem para o cumprimento da ordem judicial, ou coercitiva, quando se ameaça com um mal para a obtenção da satisfação do comando)” – MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 213. Ainda no caso do cumprimento sob coerção, “o executado age porque constrangido a tanto, podendo-se mesmo dizer que o executado age contra a sua própria vontade. Desse modo, também no uso das medidas coercitivas, o juiz atua, forçando” – MEDINA, José Miguel Garcia. Processo de execução e cumprimento de sentença. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 50. “As técnicas e conceitos evoluídos ao longo dos tempos em matéria de execução civil concentram-se naquela que se faz em um processo autônomo e basicamente mediante a imposição de medidas de sub-rogação (execução tradicional); reservava-se a ela com exclusividade o nome de execução forçada, em oposição à execução indireta que se faz mediante os atos de pressão psicológica. Mas, a partir de quando ambas as formas passaram a conviver paritariamente no mesmo nível, sem que uma seja ordinária e outra excepcional, tanto a execução tradicional como a que se faz mediante a indução a cumprir são modalidades de execução forçada; ambas são feitas mediante o exercício imperativo da jurisdição e, por um modo ou por outro, o Estado-juiz força (impõe) a satisfação do direito à custa de algum sacrifício da esfera jurídica do obrigado. A execução é forçada quando o Estado-juiz atua sobre os bens, mas também forçada quando ele atua sobre o espírito do obrigado, ou seja, sobre sua vontade” – DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... v. IV, p. 43-4. A atuação concreta do direito deve ser garantida “non solo attraverso la tecnica dell’esecuzione forzata, ma anche tramite la tecnica delle misure coercitive” – PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1999, p. 164. VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 60.

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Modernamente, e em especial após o estabelecimento do sincretismo processual entre as fases cognitiva e satisfativa, toda atividade executiva é sempre forçada, ou seja, é sempre direta, quaisquer que sejam as medidas necessárias para conjugadamente satisfazer a obrigação inadimplida.17 O caráter secundário ou subsidiário da função executiva estará sempre presente, pois, como dito, seu pressuposto é a crise de adimplemento, que torna necessária a atuação jurisdicional para dar concretude ao direito reconhecido em um título executivo. Se o escopo da atividade executiva é forçar o devedor inadimplente a satisfazer uma obrigação – seja por intermédio de coerção ou indução (realização prática do direito contra a vontade original do devedor), seja por intermédio de sub-rogação (realização prática do direito independentemente de qualquer vontade do devedor) – , toda execução propriamente dita é forçada; ainda que sob o prisma meramente conceitual, não subsistem razões para manter a atividade coercitivo-satisfativa como modalidade apenas indireta de execução.18 Não por outro motivo, o Código de Processo Civil de 2015 unificou a tutela executiva para as diversas modalidades prestacionais fundadas em títulos executivos judiciais (pagar, fazer, não fazer e entregar coisa) sob o mesmo nomen juris “cumprimento de sentença” (Título II do Livro I da Parte Especial). A possibilidade de haver medidas coercitivas também em sede de cumprimento de sentença que reconheça obrigação de pagar quantia (execução por expropriação), como é o caso da multa de dez por cento prevista no art. 523, § 1º, e da disposição contida no art. 139, IV, do CPC, exemplifica as referidas simbiose e paridade dos meios satisfativos; parece suficiente, portanto, falar simplesmente em execução por expropriação (em vez de execução direta) e em execução específica (em vez de execução indireta),19 mas ambas correspondentes a formas de execução forçada, ou seja, de execução direta. 17

Interessante exemplo dessa conjugação de técnicas executivas é ilustrado pelo art. 102 da Lei n. 12.529/2011, que trata da execução das decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade): “O Juiz decretará a intervenção na empresa quando necessária para permitir a execução específica, nomeando o interventor”. Referida medida interventiva constitui mecanismo sub-rogatório ou direto, apesar de tratar de execução em forma específica. “[...] tradicionalmente integrados pela doutrina no conceito de execução indireta, estão [os meios de coerção] hoje no mesmo nível dos meios de sub-rogação, deixando de figurar como medidas a serem impostas em casos muito específicos” – DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... v. IV, p. 34. Na linha da terminologia oferecida pela moderna doutrina italiana: esecuzione forzata per espropriazione e esecuzione in forma specifica, mas sem considerar como forzata apenas a execução por expropriação – MANDRIOLI, Crisanto; CARRATTA, Antonio. Corso di diritto processuale civile: l’esecuzione forzata, i procedimenti speciali, l’arbitrato e la mediazione. Torino: Giappichelli Editore, 2013, p. 113.

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Nasce a execução (forçada ou direta) sempre que necessária a utilização do método estatal de solução das controvérsias para dar efetividade a um comando executivo: afinal, “executar é dar efetividade e execução é efetivação”.20 A crise de adimplemento corresponde ao próprio nascimento do interesse de agir da parte credora da obrigação reportada pelo título executivo. De modo geral, no âmbito dos títulos executivos judiciais, são as sentenças condenatórias21 – pois impõem uma prestação de fazer, de não fazer, de dar coisa ou de pagar quantia – aquelas que, com a crise de adimplemento, dependem da implementação de atos práticos para a realização material do direito atestado, via tutela jurisdicional in executivis. Aprioristicamente, apenas as sentenças que impõem uma prestação (condenação) necessitam de atos executivos subsequentes, pois as sentenças meramente declaratórias22 e as sentenças constitutivas são satisfativas por seu próprio conteúdo, “não reclamam nada além da 20 21

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... v. IV, p. 34. Para parcela da doutrina, desde as modificações promovidas pela Lei n. 11.232/05 no CPC/1973, já não é mais necessário falar em “sentença condenatória”, sob o pressuposto de que a nomenclatura é remissiva às sentenças cuja a satisfação demandava execução autônoma. Para essa corrente, a proposta é adotar a expressão “sentenças que impõem uma prestação” de fazer, de não fazer, de dar coisa ou de pagar – DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. v. II. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 350-7. Parte da doutrina, corroborada por importante entendimento jurisprudencial, admite também a possibilidade de eficácia condenatória para a sentença meramente declaratória (v. Tema n. 889 – Superior Tribunal de Justiça, Corte Especial, REsp n. 1.324.152/ SP, em regime de recurso repetitivo, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 15.6.2016; v. Enunciado n. 461 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”). A justificativa é a de que, se o título executivo formaliza documentalmente uma obrigação líquida (ou liquidável), certa e exigível e se o título reflete a aplicação concreta da norma (premissa maior) sobre a relação material conflituosa (premissa menor), não há como negar a eficácia executiva, sob pena de desprestigiar a economia processual externa e de comprometer a coisa julgada: “se a norma jurídica individualizada está definida, de modo completo, por sentença, não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente” – ZAVASCKI, Teori Albino. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. In Leituras complementares de processo civil. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2005, p. 31. No mesmo sentido: “o legislador [Lei n. 11.232/2005, em relação ao art. 475-N do CPC/1973] teve por objetivo dar maior efetividade ao processo, evitando desperdício da atividade judicial na apreciação de uma demanda condenatória, quando a norma individual já estaria completa” – ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 3. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2006, p. 124. Em sentido oposto, com espeque na doutrina clássica italiana (MANDRIOLI, Crisanto. L’azione esecutiva. Milano: Giuffrè, 1955, p. 231), há o entendimento de que a eficácia condenatória é consequência exclusiva da sentença de idêntico teor, pois seriam indispensáveis o acertamento e a imposição de uma prestação – TALAMINI, Eduardo. Sentença que reconhece obrigação como título executivo. In Revista Jurídica, n. 344. São Paulo: Fonte do Direito, 2006, p. 26.

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sentença, dispensando as formas executivas”.23 A tutela jurisdicional oferecida pela sentença – ordinariamente, pela sentença condenatória ou por outra decisão de mérito que imponha uma obrigação: título executivo judicial por excelência (inc. I do art. 515 do CPC) – não é sempre suficiente à efetiva implementação do direito acertado.24 A tutela do direito prestada em fase processual cognitiva muitas vezes é insuficiente para a entrega do bem da vida tutelado.25 Em razão dessa insuficiência eventual e de ordem prática, o ordenamento processual prevê a conjugação de uma técnica eminentemente satisfativa, qual seja, a técnica da tutela executiva. Também o inadimplemento das obrigações reportadas pelos demais títulos executivos judiciais e pelos títulos executivos extrajudiciais reclama da atividade jurisdicional socorro prático, oferecido pela tutela executiva, respectivamente mediante procedimento de cumprimento de sentença ou de execução autônoma (execução aparelhada). Embora negada classicamente,26 não há dúvidas, hoje, de que a tutela executiva trata de inequívoca atividade de jurisdição e de que nela também há efetiva atividade judicial cognitiva.27 Apesar de pautada a priori na atuação prática de atos materiais tendentes à realização 23 24

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, v. III: Execução, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 23. Há autores, como Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, que defendem – sob o título de “falsa suposição de que a sentença condenatória é tutela jurisdicional do direito” – que a sentença condenatória não corresponde propriamente a uma tutela jurisdicional (como resultado) do direito porque, meramente por intermédio da sentença condenatória, a satisfação do bem da vida não é realizada, a não ser se admitida uma “visão romântica ou distorcida da tutela jurisdicional, [que preveja] que o devedor, apenas por ser condenado, satisfará o direito de crédito” – Curso de Processo Civil, v. III: Execução... p. 31. “A execução, embora possível, nem sempre é necessária e frequentemente o credor não precisa lançar mão dela. Salienta-se assim a autonomia da função jurisdicional decisória na sua finalidade de verificação e formulação da regra jurídica válida para o caso concreto” – LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução... p. 45. “El juez ejerce función jurisdiccional solamente cuando, de conformidad con el precepto de derecho procesal subentendido en toda norma jurídica, decide sobre la existencia de voluntades concretas de la ley de las que son destinatarios los sujetos de la relación controvertida y no cuando ejecuta (o decide si debe ejecutar)” – CALAMANDREI, Piero. Límites entre jurisdicción y administración en el proceso civil. In Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires: Editoral Bibliográfica Argentina, 1961, p. 45. A antiga distinção entre tutela cognitiva e tutela executiva – pensada como despida de atividade jurisdicional – tem raízes romanas, cuja dicotomia entre iurisdictio e imperium era relevante. “A concepção estreita de jurisdição, como simples declaração de direitos, estava firmemente consagrada em direito romano, como consequência da oposição entre os conceitos de iurisdictio e imperium, de modo que a jurisdição acabou sendo limitada ao procedimento ordinário – procedimento do ordo privatorum, dado que o pretor romano que pode dirigir e constranger a vontade do cidadão com a ameaça de graves sanções como a missio, pignoris capio, multae dictio” – SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-germânica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 25-6.

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do direito do credor, o resultado institucional do processo executivo – satisfação do credor – constitui modo específico de “pacificar as pessoas envolvidas em crises de adimplemento, eliminando os conflitos pendentes entre elas – o que é inerente à função jurisdicional”.28 A atividade cognitiva realizada pelo juiz é “um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e de direito deduzidas no processo”,29 sem o qual não é possível estabelecer regularmente os fundamentos para nenhuma decisão; se, na execução, há atos decisórios, existem igualmente atos de inteligência e há, portanto, cognição judicial.30 A cognição realizada no bojo da atividade jurisdicional executiva volta-se geralmente à finalidade (i) de orientar e de decidir acerca dos atos materiais tendentes à eficiente satisfação do exequente e ao equilíbrio e à proporcionalidade desses atos em favor do executado; (ii) de verificar a fidelidade do objeto da execução com o título executivo; (iii) de analisar as questões processuais pendentes; (iv) de decidir as questões incidentais suscitadas pelas partes, como aquelas veiculadas pela chamada “objeção à executividade” (v. 16), que podem, inclusive, conduzir à extinção do feito em razão do esgotamento ou da insubsistência do crédito (por exemplo, no caso da objeção compensatória). Ao permitir a concreta entrega do bem da vida, o juiz dependerá sempre de algum ato de inteligência,31 minimamente por exemplo para certificar-se de que o objeto material requerido integra de fato a obrigação reportada pelo título executivo.32 Assim, embora haja uma distin28 29 30

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... v. IV, p. 51. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 58-9. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das Decisões e Execução Provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 200. “Non é nemmeno ipotizzabile, invece, che l’ordinamento possa ignorare, del tutto, o non disciplinare congruamente, forme incidentali di tutela cognitoria, che, anche nel corso del processo esecutivo, permettono al debitore esecutorio od al terzo titolare di diritti reali sui beni pignorati di proporre idonee opposizioni nei confronti dell’esecuzione o dei singoli atti esecutivi invalidi” – COMOGLIO, Luigi Paolo, Principi costituzionali e processo di esecuzione. In Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1994, p. 460. “[...] é preciso que o juiz proceda a um exame (ainda que sumário) do título e da obrigação que é apresentada para execução, a fim de verificar se eles possuem elementos mínimos de segurança” – MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, v. III: Execução... p. 120. “[...] ainda que exame dessa natureza se limite ao que consta do próprio título, a cognição exercida pelo juiz passa [também] pelo plano material. Assim ocorre para que o juiz saiba se, em tese, a obrigação é exigível, se as partes são legítimas, se o ato trazido a lhe juízo pelo credor é mesmo qualificável como título executivo, se a obrigação se reveste de certeza e liquidez, entre outros” – YARSHELL, Flávio Luiz. Ação rescisória e decisões

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ção de finalidades entre as tutelas jurisdicionais cognitiva (visa a um ato final de acertamento) e executiva (visa à realização prática da “vontade constante do título”),33 o fato de a execução não se endereçar a uma sentença de mérito é insuficiente para conceber que a atividade jurisdicional executiva possa desenvolver-se independentemente de qualquer ato de inteligência, e, portanto, de qualquer atividade cognitiva do juiz. A despeito de poder ser “bem rarefeita”34 em alguns casos – já em outros, intensa (como no exame incidental da alegação de prescrição da pretensão executória na fase de cumprimento de sentença) – , sempre um mínimo de cognição judicial haverá na atividade jurisdicional executiva. A cognição na tutela satisfativa tem a importante função de, além de zelar pelo contraditório e pela ampla defesa (indispensáveis à legitimação de qualquer fase do processo), observar o equilíbrio entre a necessidade de efetivar o comando condenatório (ou o direito de crédito ou de prestação reportado pelo título) e a necessidade de verificação prévia da menor onerosidade do devedor no incremento de atos constritivos e expropriatórios (princípio da execução equilibrada, previsto no art. 805 do CPC). Toda atividade jurisdicional, qualquer que seja a função nela preponderante (função de cognição, de execução ou de tutela provisória), deve ser proporcional. O princípio da proporcionalidade constitui fator de legitimação formal e material da atividade jurisdicional.35 Embora a tutela executiva contra a Fazenda Pública não esteja inserida no regime expropriatório, em razão da existência de limites políticos constitucionais (v. 8), isso não quer dizer que, também em relação a ela, seja dispensável a busca por uma adequação de meios, que a possa tornar via processual dotada de real efetividade. Sob tal enfoque, o controle da execução civil, mediante a atividade cognitiva do juiz, é indispensável para evitar a realização de atos protelatórios que vulnerem, como não raro acontece, a garantia constitucional da duração razoável do processo

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proferidas no processo de execução. In Execução civil (aspectos polêmicos). Coords. João Batista Lopes e Leonardo José Carneiro da Cunha, p. 149-58. São Paulo: Dialética, 2005, p. 150. “Enquanto no processo de conhecimento os atos são prevalentemente destinados a permitir um juízo lógico a respeito de qual das partes tem razão, no processo executivo os atos têm por objetivo permitir a realização prática da vontade constante do título executivo” – LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das Decisões e Execução Provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 201. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil... p. 121. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo civil e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Atlas, 2006, p. 47.

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(art. 5º, LXXVIII), também em relação ao cumprimento de sentença ou ao processo de execução autônomo contra a Fazenda Pública. Falar em tutela jurisdicional executiva não significa ignorar a presença de atividade executória também fora do âmbito da fase de cumprimento de sentença ou do processo autônomo de execução propriamente ditos; se, durante a fase de conhecimento, ou mesmo antes dela (no caso de tutela de urgência requerida em caráter antecedente),36 for necessário implementar tutela provisória, essa efetivação prática vale-se subsidiariamente dos expedientes processuais previstos para o próprio cumprimento provisório de sentença (art. 297, parágrafo único, do CPC);37 afinal, executar é, simplesmente, satisfazer. A crise de efetividade de quaisquer medidas que visem a satisfazer materialmente um direito, seja ou não no bojo de um processo autônomo de execução ou em fase de cumprimento de sentença, acaba por desencadear um problema inerente à própria tutela jurisdicional executiva. A terminologia proposta (tutela jurisdicional executiva) não ignora que, em seu atual estágio de desenvolvimento, o processo civil brasileiro desconsidera a dicotomia cognição-execução como polo metodológico para o estudo da efetividade do processo; no momento “em que se busca a todo instante, implantar medidas antecipatórias de natureza executiva dentro do procedimento cognitivo [...] o ‘valor da dicotomia’ é quase nenhum”.38 O problema da inefetividade da execução civil corresponde, na verdade, a obstáculo referente à própria efetividade da tutela jurisdicional; o emprego terminológico escolhido para o estudo tem, assim, precípua função de isolar um aspecto do tema efetividade – o aspecto da satisfação material do direito por intermédio da tutela jurisdicional – nos processos em que a Fazenda Pública figure como devedora. O processo, instrumento de atuação da tutela jurisdicional estatal, é uno – sincrético – , embora o fenômeno processual seja tam36 37

Tutelas de urgência que evidentemente, sob o escopo de assegurar o resultado prático do processo executivo, também podem anteceder a própria execução aparelhada, como exemplifica a hipótese de medida assecuratória antecedente de arresto. Embora caiba “ao juiz, dependendo do conteúdo da tutela provisória, determinar quais as providências mais adequadas à sua efetivação”, não estando adstrito aos exatos “moldes do cumprimento provisório da sentença, sob pena de comprometer sua utilidade prática” – BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Provisória: considerações gerais. In O Novo Código de Processo Civil: questões controvertidas. Coord. Carlos Alberto Carmona, p. 253-66. São Paulo: Atlas, 2015, p. 263. “Pode-se tratar, a fundo, o processo civil sem qualquer alusão a ela [dicotomia cognição-execução]” – THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela diferenciada: opção do credor entre a ação executiva e a ação ordinária de cobrança. In Revista Dialética de Direito Processual. n. 4, jul./2003, p. 80-92. São Paulo: Dialética, 2003, p. 92.

II. PREMISSAS CONCEITUAIS

bém perceptível à luz do escopo das medidas prevalentes havidas no iter procedimental (critério de fases, eleito pelo Código de Processo Civil). Nesse cenário, a satisfação das obrigações específicas (artigos 536 a 538 do CPC: obrigações de fazer, de não fazer ou de entregar coisa)39 e das obrigações pecuniárias (artigos 523 a 527 do CPC) consignadas em títulos executivos judiciais dispensa a instauração de execução aparelhada (processo autônomo de execução) pelo credor de quaisquer dessas modalidades obrigacionais (artigos 536 a 538 do CPC).40 O Código de Processo Civil de 2015, na esteira das reformas processuais de 1994 (Lei n. 8.952/1994), de 2002 (Lei n. 10.444/2002) e de 2005 (Lei n. 11.232/2005), já promovidas no Código de Processo Civil de 1973, uniformizou a técnica processual sincrética (fase de cumprimento da sentença) para a tutela satisfativa fundada em títulos executivos judiciais, incorporadas também a ela a execução de alimentos (artigos 528 a 533) e a execução por quantia contra a Fazenda Pública (artigos 534 a 535), cujos procedimentos recebiam tratamento díspar pela sistemática processual anterior. Portanto, a necessidade de instauração de um processo autônomo de execução (execução aparelhada) destina-se exclusivamente à satisfação das obrigações reportadas por títulos executivos extrajudiciais, inclusive quando o obrigado for pessoa jurídica fazendária (v. 21). Com a desnecessidade de instauração de um processo autônomo de execução para a satisfação das obrigações reportadas por títulos executivos judiciais, cujas modalidades são todas satisfeitas pela fase de cumprimento de sentença, a execução aparelhada, hoje, remete apenas às hipóteses de execuções fundadas em obrigações de pagar quantia, de fazer, de não fazer e de entregar coisa decorrentes de títulos executivos extrajudiciais. Assim, a tutela jurisdicional executiva, em sentido amplo, designa conjuntamente os diversos meios de prestação jurisdicional tendentes à realização ou à implementação dos direitos estabelecidos nas diferentes modalidades de títulos executivos (judiciais ou extrajudiciais): 39

“O que torna específica a execução para entrega e a das obrigações de fazer ou de não-fazer é a especificidade do objeto do direito a satisfazer. Os meios executivos aplicam-se direta e especificamente sobre o objeto do direito exequendo, isto é, especificamente sobre a coisa devida. Tendem a oferecer ao credor precisamente o bem (coisa, serviço) que por ato do devedor deveria ter-lhe sido proporcionado. A conversão em pecúnia deve ser excepcional e determina a opção pela execução expropriativa, em vez da específica” – DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil... p. 319. Alterações já promovidas sob a sistemática anterior, com as Reformas das Leis n. 8.952/1994, n. 10.444/2002 e n. 11.232/2005, que, respectivamente, alteraram o art. 461 (obrigação de fazer ou de não fazer), acresceram o art. 461-A (obrigação de dar) e os artigos 475-I a 475-R (obrigação de pagar), todos do Código de Processo Civil de 1973.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: E SUA EFETIVIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

(i) fase de cumprimento de sentença (ou “procedimento executivo como módulo processual subsequente à relação jurídica cognitiva”),41 instaurada (i.i) para a tutela específica das obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa; (i.ii) para a tutela executiva expropriatória, que visa à satisfação de obrigação de pagar quantia; (i.iii) para a tutela executiva por precatório, que visa à satisfação de obrigação de pagar quantia devida pela Fazenda Pública;42 (i.iv) para a tutela executiva do crédito alimentar, que visa ao adimplemento coercitivo (coerção pessoal) da obrigação de pagar alimentos; e (ii) processo autônomo de execução, instaurado (ii.i) para a satisfação de quantia (execução por expropriação); (ii.ii) para a satisfação de obrigação de fazer ou de não fazer e de entregar coisa (execução em forma específica); (ii.iii) para a satisfação de quantia via precatório, quanto às obrigações pecuniárias da Fazenda Pública (execução por precatório); (ii.iv) para a satisfação do crédito alimentar, via adimplemento coercitivo da obrigação (execução de alimentos).

3. Efetividade da tutela jurisdicional executiva A efetividade processual,43 princípio correlato às cláusulas constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), da inafastabilidade da tutela jurisdicional (XXXV), da razoável duração do processo (LXXVIII) e da eficiência (art. 37, caput),44 constitui preceito de direito público norteador do Estado para a consecução de uma nobre finalidade: a proteção jurisdicional dos direitos e garantias individuais e coletivos;45 significa afir41 42

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ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 3. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2006, p. 26. Incluem-se as hipóteses dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/2001) e dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, em relação ao débito de pequena monta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Lei n. 12.153/2009). O fato de a execução visar à expedição de um precatório (em sentido estrito) ou de uma Requisição de Pequeno Valor (RPV) não constitui critério para negar referida colocação topológica porque, mesmo no âmbito do procedimento comum – não apenas no procedimento especial dos Juizados – , é possível que a satisfação do crédito ocorra por RPV, e vice-versa (v. 9.1). Também denominado pela doutrina como princípio da supremacia do interesse social no processo – RAMOS, Marllus Cesar. Efetividade e celeridade processual. Porto Alegre: Fabris Editor, 2012, p. 23. O Poder Judiciário, órgão estatal de administração pública da justiça, submete-se a todos os princípios constitucionais regentes da conduta administrativa em geral, o que obviamente inclui o princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF). “Atenderá ao princípio da eficiência o processo que seja efetivo na tutela do direito material” – GONÇALVES FILHO, João Gilberto. O princípio constitucional da eficiência no processo civil. Tese de Doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Orientador: Professor Titular José Roberto dos Santos Bedaque. São Paulo: 2010, p. 39. PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 49.

II. PREMISSAS CONCEITUAIS

mar a necessidade de apreciação adequada e proporcional46 de toda lesão ou ameaça de lesão apresentada ao Poder Judiciário. A efetividade do processo representa “uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos”.47 Para receber a chancela da efetividade, o processo deve desenvolver-se proporcionalmente para a obtenção, também proporcional, dos resultados almejados, por força da projeção material ou substancial do devido processo legal. Processo justo e équo48 é aquele que consagra o acesso à justiça sob perspectiva garantística. O direito-poder de ação assegura a efetiva possibilidade de demandar e de obter do Poder Judiciário uma resposta idônea à lesão ou à ameaça a direito, segundo a disposição de uma técnica processual adequada a esse objetivo (feição positiva do direito de ação). O Estado Democrático de Direito deve ainda abster-se de estabelecer instrumentos processuais que restrinjam ou que tornem moroso o adequado reconhecimento de direitos violados ou ameaçados (feição negativa do direito de ação).49 O direito ao acesso à justiça deve ser ativamente assegurado pela atividade estatal e concretamente atuado pela lei processual: “primeiro, o sistema deve ser justo e igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individuais e socialmente justos”.50 O Estado, ao permitir o adequado e efetivo acesso à tutela jurisdicional, concretiza as seguintes garantias: em sentido meramente formal, todos devem ter acesso livre e paritário a qualquer órgão jurisdicional para invocar a tutela de seus direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico; em sentido substancial, todos os instrumentos processuais, perante os quais as partes fruem de igualitários direitos de ação e de defesa – sob o pleno contraditório – , devem estar sintonizados com técnicas processuais aptas a garantir instrumentos idôneos à apreciação judiciária e a provocar decisões individual e socialmente justas.51 46

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“Em todos os princípios informativos do sistema processual está presente a preocupação de estabelecer mecanismos equilibrados e eficientes de realização da justiça, com um custo social e econômico mínimo, mas sem perder de vista os resultados que a atividade jurisdicional pode proporcionar” – BONICIO, Marcelo José Magalhães. Introdução ao processo civil moderno. São Paulo: Lex Editora, 2009, p. 46. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil... p. 19. Para utilizar a célebre expressão (processo giusto ed equo) especialmente trabalhada por Luigi Paolo Comoglio – Etica e tecnica del “giusto processo”. Torino: Giappichelli Editore, 2004, p. 11-20. Ibidem, p. 14. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed., 1988, p. 8. COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del “giusto processo”... p. 15.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: E SUA EFETIVIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O zelo pela efetividade do processo, questão de inerente preocupação estatal, deve estar sempre presente, inclusive – especialmente – quando é o próprio Poder Público quem está em juízo. O Estado, que é o mantenedor do Judiciário, tem interesse primário na manutenção e no bom funcionamento da justiça (com a plena consecução dos escopos do processo), ao qual não se devem sobrepor interesses secundários do Estado-devedor (Fazenda Pública) na injusta postergação de seus deveres de conduta ou de suas dívidas.52 A tutela jurisdicional carente de efetividade contra a Fazenda Pública é qualitativamente inefetiva, pois, além de revelar a crise de eficiência do mecanismo estatal de solução das controvérsias, desvela a sobreposição de interesses secundários53 em prejuízo do primário interesse de realização da justiça.54 Há um sentido ético no processo, fundado na matriz teleológica do instituto, que lhe corresponde a sua natureza institucional, por resultar do anseio da coletividade pela obtenção de meios adequados à solução dos litígios e, por consequência, para o atingimento da paz social.55 A finalidade da norma processual, assim, é influenciada por 52

A célebre distinção entre interesses públicos primário e secundário é notória na doutrina italiana [ALESSI, Renato. Principi di Diritto Amministrativo. Milano: Giuffrè, 1966, p. 201], como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “melhor se compreenderá a distinção corrente na doutrina italiana entre interesses públicos ou interesses primários – que são os interesses da coletividade como um todo – e interesses secundários, que o Estado (só pelo fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade. Poderia, portanto, ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedente, ou de negar prestações bem fundamentadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas ‘seus’ [secundários], enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos” – Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 44. “[...] interesse público secundário, levando-se em conta os postulados do regime jurídico que envolve a atividade administrativa, é o interesse das pessoas jurídicas de direito público interno, enquanto sujeitos de direitos e obrigações, ou seja, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros (da coletividade)” – LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Relação entre demandas. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016, p. 149. “Em relação à Fazenda Pública a questão da efetividade relaciona-se intrinsecamente com o cumprimento da ordem judicial. Afinal, quando a Fazenda Pública está em juízo, trata-se de uma relação Estado contra Estado, com todas as vicissitudes institucionais daí decorrentes, dentre elas, os constantes conflitos entre ‘interesses públicos primários’ e ‘interesses públicos secundários’, quando o conceito de interesse público deveria ser um só, e o ‘princípio da proporcionalidade’, que busca explicar ou atenuar os conflitos entre os valores democráticos” – YARSHELL, Flávio Luiz. A execução e a efetividade do processo em relação à Fazenda. In Direito processual público: a Fazenda Pública em juízo. Coords. Carlos Ari Sundfeld e Cassio Scarpinella Bueno, p. 212-2. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 215. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2.

II. PREMISSAS CONCEITUAIS

valores éticos e sociais dominantes. A técnica processual deve visar a formas procedimentais adequadas à obtenção do escopo de pacificação inerente ao processo, pois a legitimação dos meios ocorre sempre em razão dos fins a que se destinam.56 A efetividade do processo guarda estreita ligação com o princípio da instrumentalidade das formas, que passou modernamente a ser compreendido sob novo redirecionamento, o da instrumentalidade substancial;57 afinal, o apego ao tecnicismo processual não se coaduna com as atuais concepções publicística e finalística do processo, que têm como um de seus fundamentos o aspecto ético do instrumento estatal de solução das controvérsias: “é fundamental tenha o juiz consciência dessa realidade, para poder extrair da norma processual significado condizente com seu objetivo”.58 A dicotomia autonomista entre direito material e direito processual tem pouca importância no estágio atual de desenvolvimento da ciência processual, hoje voltada a uma instrumentalidade substancial do processo, cujas formas orientam-se precipuamente para a realização do direito material, tutelando aquele que tem razão, e para a pacificação do conflito apresentado. Não basta apenas a instrumentalidade das formas, é necessária também a realização eficaz do direito material (substancialidade), ou seja, é relevante o aspecto ético e teleológico do processo.59 A efetividade do acesso à justiça constitui um dos mais básicos direitos humanos60 e corresponde a resposta às exigências do movimento de constitucionalização do processo, reafirmado pelo Código de Processo Civil de 2015 (art. 1º);61 responde, assim, à efetiva aderência do Código de Processo Civil aos preceitos do chamado processo civil

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ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 39. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo... p. 177. Ideia contraposta à noção de uma instrumentalidade meramente nominal ou formal – WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil... p. 21. “Deixa-se, hoje em dia, de se estudar os institutos fundamentais do processo (jurisdição, ação, processo), para pesquisar-se também temas relacionados com custos de demoras descabidas do processo e outros tantos obstáculos que frequentemente se colocam entre o cidadão e a entrega da prestação jurisdicional estatal” – VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 18. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual... p. 51. Ibidem, p. 162-4. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça... p. 11-2. “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: E SUA EFETIVIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

constitucional,62 enunciada uma nova tomada de consciência: as normas processuais, e suas interpretações, validam-se apenas com a observância aos valores constitucionais que lhes correspondam. As normas processuais impregnam-se necessariamente dos valores constitucionais que as devam acompanhar. Não apenas a tutela jurisdicional cognitiva, mas também a tutela jurisdicional executiva necessita de instrumentos efetivos para a consecução da finalidade a que se destina: a realização prática do direito consignado no título executivo.63 Afinal, de nada adiantaria garantir a efetividade das vias processuais de acertamento do direito da parte, sem que fossem oferecidos meios eficazes para sua realização prática.64 Do mesmo modo, se não dispusesse de meios práticos adequados (efetivos) à realização material dos direitos reportados, seria inócuo o estabelecimento legal de títulos executivos extrajudiciais. Afinal, “a função jurisdicional não se esgota até que o jurisdicionado obtenha a tutela a que faz jus”.65 O direito à tutela jurisdicional executiva é um dos aspectos mais caros ao direito de ação, cujo exercício reclama a observância, na execução, ao “equilíbrio entre os valores segurança e celeridade”66 para responder adequadamente aos anseios de um processo civil de resultados: a “Constituição e o processo atuando em relação de interdependência a fim de garantir a eficácia dos direitos fundamentais”,67 a efetividade e a 62

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O tema situa-se como moderna colocação metodológica da ciência processual – DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo... p. 25. “A condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo toma o nome de direito processual constitucional” – CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo... p. 88. “Ciò significa, in particolare, che, laddove la tutela giurisdizionale realizzatasi nel processo di cognizione abbia assunto la forma tipica del provvedimento di condanna, essa non potrà mai dirsi efetiva se – nel difetto di un adempimento spontaneo dell’obligato – chi l’ha ottenuta non disponga di efficaci ed adeguati strumenti di tutela esecutiva, capaci di dare concreta attuazione a quella condanna” – COMOGLIO, Luigi Paolo. Principi costituzionali e processo di esecuzione. In Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1994, p. 753. “Portanto, o Estado não pode deixar de propiciar meios adequados para que a decisão possa produzir efeitos no mundo real. Em outras palavras, há de se garantir ao jurisdicionado o acesso à tutela executiva quando o devedor não cumpre a obrigação espontaneamente, pois é apenas através desta que será possível realizar o direito do credor consubstanciado no título executivo” – CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. Execução por quantia certa contra a Fazenda Pública... p. 27. CORRÊA, Fábio Peixinho Gomes. O objeto litigioso no processo civil. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 225. “Processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporciona às partes o resultado desejado pelo direito material” – BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo... p. 49. ARAÚJO, José Henrique Mouta. Direitos fundamentais e o cumprimento das deci-

II. PREMISSAS CONCEITUAIS

realização concreta dos direitos.

4. Definição de Fazenda Pública O termo Fazenda Pública remete, em primeiro lugar, a todas as pessoas jurídicas de direito público: a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e as fundações públicas; envolve, assim, entes da chamada administração pública direta (União, Estados, Distrito Federal e municípios) e pessoas jurídicas da chamada administração pública indireta (entidades autárquicas68 e fundações públicas).69 A tutela executiva contra a Fazenda Pública, portanto, engloba toda atividade jurisdicional tendente a realizar praticamente uma obrigação imposta a alguma daquelas pessoas jurídicas de direito público. Na tutela executiva para a satisfação de quantia, instaurada contra a Fazenda Pública, quem paga o crédito decorrente da inclusão orçamentária determinada em precatório é, naturalmente, o erário, ou seja, é a parcela financeira da Administração Pública sujeita à execução, à conta da respectiva entidade administrativa (“entidade” é a “unidade [administrativa] de atuação dotada de personalidade jurídica”, nos termos do art. 1º, § 2º, II, da Lei n. 9.784/1999); na tutela executiva para o cumprimento de obrigação específica (não-pecuniária), quem se incumbirá da prestação será a pessoa jurídica de direito público – a entidade administrativa – identificada como obrigada (sujeito passivo) pelo título executivo. Quanto ao objeto de estudo,70 o aspecto mais significativo para

sões judiciais contrárias à Fazenda Pública: ponderações necessárias. In Direito e desenvolvimento, Orgs. Jean Carlos Dias, Marcus Alan de Melo Gomes, p. 263-78. São Paulo: Editora Método, 2014, p. 264-5. “Por analogia, não há como excluir desse rol as agências reguladoras (Aneel, Anatel etc.), todas regidas também pelo direito público” – BUENO, Cassio Scarpinella et al. Código de Processo Civil interpretado. 3. ed. Coord. Antonio Carlos Marcato. São Paulo: Atlas, 2004, p. 2.265. Afinal, “as agências reguladoras são autarquias sob regime especial, criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades” – MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... p. 149. Em sentido contrário, entendendo que as agências reguladoras não se submetem à sistemática dos precatórios: DELGADO, José Augusto. Precatório judicial e evolução histórica. Advocacia administrativa na Execução contra a Fazenda Pública. Impenhorabilidade dos bens públicos. Continuidade do serviço público. In Execução contra a Fazenda Pública, série Cadernos do CEJ, vol. 23, Org. Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, p. 121-40. Brasília: Centro de Estudos Judiciários, CJF, 2003, p. 137. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Fazenda Pública em juízo. In Execução civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior, Orgs. Ernane Fidélis dos Santos, Luiz Rodrigues Wambier, Nelson Nery Junior, Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 360-9. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 360. Justifica-se a observação restritiva porque, evidentemente, a compreensão do termo Fazenda Pública reverbera também sobre todo o tratamento processual diferenciado respectivamente conferido aos entes administrativos em juízo – não apenas em fase executiva,

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: E SUA EFETIVIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

o estabelecimento dos limites da expressão Fazenda Pública refere-se à tutela jurisdicional executiva para o pagamento de quantia, pois, nessa modalidade satisfativa, o enquadramento do obrigado como devedor fazendário torna aplicável o regime de precatório, com repercussão sobre o próprio procedimento executivo, que é diferenciado, em relação ao regime geral expropriatório (v. 14). A situação é diversa quanto às demais formas obrigacionais, para as quais o sistema processual civil não estipula modalidades diferenciadas de tutela executiva (v. 25). Portanto, se determinada pessoa jurídica, obrigada a pagar quantia por força de um título executivo judicial ou extrajudicial, enquadrar-se no conceito de Fazenda Pública, significa que, em relação a ela, o procedimento satisfativo é específico, e isso ocorre somente nessa hipótese de modalidade obrigacional. A expressão Fazenda Pública é sem dúvida plurívoca, pois geralmente constitui termo utilizado para designar o conjunto patrimonial de uma pessoa jurídica de direito público (rendas, impostos etc.), mas também constitui expressão utilizada para designar “o próprio Estado, financeiramente considerado”.71 Essa plurivocidade é abarcada pelo Código de Processo Civil, que utiliza a expressão Fazenda Pública não apenas para tratar de questões pecuniárias ou financeiras (que envolvam “contas públicas”), mas a emprega em caráter geral para reportar-se ao próprio Estado em juízo (como ilustram os artigos 85, §§ 3º, 5º e 7º, 91, 700, § 6º, 722, 745, § 4º etc.). Seja como for, interessa é que, no âmbito processual, a expressão Fazenda Pública constitui sinonímia de entidade pública (estatal, autárquica ou fundacional) ou equivale a “seus órgãos que tenham capacidade processual, [e que] recebem a designação tradicional de Fazenda Pública, porque o seu erário é que suporta os encargos patrimoniais da de-

mas durante todo o processo – , como, segundo as disposições do Código de Processo Civil, a fixação de regras especiais para honorários advocatícios sucumbenciais (art. 85, § 3º), gozo de prazo em dobro para manifestações processuais (art. 183, caput), intimação pessoal por “carga, remessa ou meio eletrônico” (art. 183, § 1º), submissão ao regime da remessa necessária (art. 496, I), entre outras previsões. Contudo, é possível que entidades não submetidas ao conceito fazendário, para fins de execução (precatório), sejam albergadas por tais prerrogativas processuais, segundo será visto adiante. “Fazenda Pública é a soma de todos os bens patrimoniais, públicos e privados, de uma entidade de direito público interno e dos seus rendimentos e rendas, impostos, taxas e outras contribuições ou receitas não-tributárias arrecadadas. Diz-se, também, que Fazenda Pública é o Estado financeiramente considerado. Por outro lado, o conceito de Fazenda Pública é amplo, uma vez que, sem os adjetivos ‘federal’, ‘estadual’, ou ‘municipal’, abrange, além da União Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, as suas respectivas autarquias e fundações públicas” – SILVA, Américo Luís Martins da. Do precatório-requisitório na execução contra a Fazenda Pública. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 5.

II. PREMISSAS CONCEITUAIS

manda”.72 Desse modo, a expressão Fazenda Pública não abarca, em regra, as sociedades de economia mista nem, tampouco, inclui os chamados serviços sociais autônomos (entes de cooperação), considerados entidades paraestatais.73 Os bens dessas entidades não são exclusivamente públicos e, portanto, podem ser penhorados; vale dizer, na execução por quantia, não se aplica o sistema de precatórios a essas pessoas jurídicas. Como mencionado, a tutela jurisdicional executiva contra a Fazenda Pública envolve, em caráter estrito, apenas as pessoas jurídicas de direito público. É questão sensível, nesse ponto, perquirir se os conselhos de fiscalização profissional, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão incluídos no conceito de Fazenda Pública, o que, caso positivo, poderia atrair, em tese, a incidência do sistema de precatório e da respectiva modalidade executiva nos processos em que referidas pessoas (de direito privado) figurassem como obrigadas. Os conselhos de fiscalização profissional, exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público (art. 58 da Lei n. 9.649/1998), são considerados pessoas jurídicas equiparadas às entidades autárquicas federais, em exercício de atividade tipicamente pública e indelegável (artigos 5º, XIII, e 21, XXIV, da Constituição Federal);74 incluem-se, assim, como entidades da chamada administração pública indireta, na qualidade de “autarquias especiais” (ou autarquias corporativas).75 A ressalva, porém, recai sobre a Ordem dos Advogados do Brasil, que não integra a chamada administração pública indireta e não é, portanto, entidade autárquica; a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não ostenta tal atributo administrativo, pois é considerada, por lei, serviço público independente integrante de categoria singular no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro, sem qualquer tipo de vínculo com órgãos da Administração Pública (art. 44 da Lei n. 8.906/1994), o que se justifica pela posição “constitucionalmente privilegiada” – função

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Ibidem, p. 6. “São pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não são exclusivos do Estado. São espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros)” e as organizações privadas qualificadas como de interesse público (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs), criadas pela Lei n. 9.790/1999 – MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 67. Assim reconhece o Supremo Tribunal Federal: MS n. 22.643/SC (Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 6.8.1998), ADI n. 1.717/DF (Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 28.3.2003), RE n. 539.224/CE (Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 22.5.2012). FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 61.